Sentencia Penal 163/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 114/2023 de 21 de abril del 2023

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución, salvo en lo que se opongan a ésta.

SEGUNDO.- Por la Sección nº 3 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia por la que se condena:

A) A Elias (sic), como autor responsable de: 1) Un delito de agresión sexual previsto y penado en los art. 178, 179 y 180.1.1ª del C. Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 11 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con prohibición de aproximación a María Cristina, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro por la misma frecuentado, a una distancia inferior a 500 metros, por tiempo de 15 años.

Se impone, asimismo, la medida de libertad vigilada por tiempo de 8 años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, con obligación de participar en programas de educación sexual, así como prohibición de aproximarse y de comunicarse con la víctima durante 8 años.

Se le impone, también, la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular directo con personas menores de edad, por un tiempo de 16 años.

2) Como autor de un delito leve de lesiones, previsto y penado en el art. 147.2 del C. Penal, a la pena de dos meses de multa con cuotas diarias de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal.

B) A Casimiro como autor responsable de: Un delito de agresión sexual previsto y penado en los art. 178, 179 y 180.1.1ª del C. Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 11 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con prohibición de aproximación a María Cristina, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro por la misma frecuentado, a una distancia inferior a 500 metros, por tiempo de 15 años.

En vía de responsabilidad civil, los condenados, indemnizarán conjunta y solidariamente a María Cristina en la cantidad de 30.000 euros en concepto de daños morales, con aplicación del interés previsto en el artículo 576 de la LEC.

Asimismo, abonarán las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, por mitad.

TERCERO.- Con carácter previo debemos examinar la impugnación formulada por la acusación particular.

En el suplico de su escrito de oposición se solicita: "..., que teniendo por presentado el presente escrito de interposición de IMPUGNACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN, lo admita y previa estimación de los motivos de impugnación invocados, ACUERDE LA SENTENCIA SOLICITADA POR LA ACUSACIÓN PARTICULAR O SUBSIDIARIAMENTE ACUERDE LA SENTENCIA ESTABLECIDA POR LA ILMA AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCIÓN 3ª DE LO PENAL. Y EN LOS MISMOS TÉRMINOS QUE LA REFERIDA SENTENCIA."

Como cabe colegir, el suplico, no siendo un modelo de claridad, parece plantear no solo la impugnación de los recursos de las defensas, sino, también, la impugnación de la sentencia, en cuanto a la pena impuesta.

Ello, no obstante, a la vista del contenido del escrito, debe constreñirse a la mera impugnación de los recursos planteados, sin que proceda el examen de una eventual impugnación de la sentencia, respecto de la que se comprueba hay una patente falta de argumentación. Es más, si atendemos a la parte del escrito de la acusación particular en el que se refiere a la imposición de las penas, el fundamento correspondiente se limita a trascribir la motivación de la sentencia de instancia, conforme a la que el tribunal a quo ha fijado las penas que se reflejan en el fallo.

Difícilmente podría fundamentarse una petición de condena, que además agrava la impuesta, en la misma fundamentación que justifica una penalidad más baja y que es la que por el tribunal a quo se considera más ajustada a las circunstancias de los hechos enjuiciados y personales de los condenados.

CUARTO.- Recurso de apelación formulado por la procuradora D.ª BEGOÑA LÓPEZ CEREZO, en nombre y representación de Elias.

A) Como primera alegación el recurso que examinamos hace una serie de indicaciones sobre la naturaleza de la doble instancia y la pertinencia de la celebración de vista ante esta Sala.

Nada tenemos que añadir o comentar respecto de la primera cuestión y las referencias legales y jurisprudenciales de la doble instancia penal, que rige ya sin problemas en nuestro sistema procesal penal.

En cuanto a la pertinencia de la celebración de vista, que se traduce en el suplico en la petición de que la acuerde la Sala, debemos remitirnos a nuestro Auto de fecha 8 de marzo de 2023, por el que se desestimaba dicha petición, dando por reproducidas las razones que ahí dábamos y que ha devenido firme, al no ser objeto de recurso.

B) Como primer motivo del recurso se alega OMISIÓN DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA MISMA.

El motivo desarrolla la discrepancia de la defensa con la valoración del conjunto de la prueba, que realiza el tribunal a quo, y que considera ha dado un excesivo valor a la declaración de la víctima, respecto de la que el recurrente considera no concurrirían los criterios jurisprudenciales de ausencia de incredibilidad subjetiva, corroboración periférica y persistencia.

Respecto del primer criterio, a juicio del recurrente, no ha quedado acreditado suficientemente algún elemento que pueda despejar toda la duda sobre la alternativa de una denuncia falsa por motivos de vergüenza, de resentimiento, de venganza, por el temor de que le habían robado el teléfono móvil, o incluso el motivo de tapar unas relaciones consentidas de cara a su madre o su novia Doña Crescencia.

María Cristina sabía, señala el recurso, "que iban a esa habitación a tener relaciones sexuales y consintió con ello."

En relación con el segundo criterio, se indica en el recurso que "ninguno de los testigos fue presencial de los hechos, sino que se trata de testimonios referidos a circunstancias y desconocedoras del punto central del caso que nos ocupa y que es si las relaciones fueron consentidas o no."

Testigos que sí fueron presenciales de otros acontecimientos muy relevantes y que servirían para desmentir de forma objetiva parte de la declaración de María Cristina.

Se cita así, al testigo Sr. Fausto, (guarda del Hostal), que manifestó que no escuchó nada, la noche era muy tranquila. Si hubiera gritos los habría escuchado por la distancia de su habitación [donde dormía el testigo] a la habitación donde mantuvieron las relaciones los acusados y María Cristina.

La testigo Sra. Crescencia -pareja de María Cristina en ese momento, refirió, indica el recurso, que " María Cristina se peleó con ella y se cayó en unos contenedores, que bebieron cerveza de un mismo vaso; que María Cristina estaba agresiva."

Dichos testimonios han sido omitidos en la sentencia que se recurre. Pese a que la víctima dice que gritó, el Sr. Fausto nada oyó. Las marcas y lesiones que presentaba María Cristina con la caída sobre un contenedor, que relata Crescencia.

También omite la sentencia el parte del Hospital Universitario de la Paz (12-4-2021), en el que se dice que no se visualizan lesiones. Por otra parte, el médico forense que examinó ese día a María Cristina, reflejó en su informe que María Cristina presentaba únicamente dolor de garganta, pero no se aprecian lesiones externas en el área cervical.

Las grabaciones de las cámaras del Hostal, se indica en el recurso, revelan cómo el coacusado Casimiro besa a la chica en el cuello, de forma apasionada, antes de entrar en el ascensor, y esta se deja y se muestra complaciente.

En definitiva, concluye el recurrente "todas aquellas pruebas tendentes a corroborar de forma objetiva el testimonio de María Cristina, evidencian precisamente que dicho testimonio no se ajusta a la verdad, por lo que no le dan el soporte necesario para que este testimonio sea una prueba de cargo fundamental. Así, vemos en las imágenes grabadas que la chica subía consciente, con sentido, sin alteraciones y mostrando ya una predisposición a mantener relaciones sexuales. Por otra parte, los partes médicos son muy claros, no hay lesiones. Y de las testificales se deduce que María Cristina no bebió demasiado, que no hubo gritos ni nada extraño en el Hostal y que la denunciante sufrió una caída en unos contenedores fruto de una pelea con la testigo Crescencia, cuando se pudo haber producido las marcas."

En cuanto al tercer criterio, el de la persistencia en el testimonio, el recurso pone de relieve las contradicciones de María Cristina, desde el primer momento.

En su declaración ante la Policía, cuando habían pasado unas dos horas de los hechos, entre otras cosas manifestó que había bebido unos cuatro botellines de cerveza. A continuación, recuerda estar desnuda tumbada en la cama con un varón encima, que recuerda que en la cama de al lado había 4 personas, varones, quienes ajenos a lo que ocurría veían una serie de televisión. No refiere que grita ni pide auxilio. Dice que la acompañan a la calle y le piden que cuente hasta 10 y que podría quitarse el antifaz. A su vez declara que en la habitación había dos camas de madera con colchas y sábanas blancas, que tenía baño en el interior y un balcón que daba a la calle; que en un momento dado les pidió permiso para asomarse al balcón y así poder ubicarse. Recuerda cómo los jóvenes de al lado estaban consumiendo droga, ya que tenían rayas de una sustancia blanca en sus teléfonos móviles, pudiendo ser cocaína.

Ante el SAMUR la denunciante menciona que había un agresor y tres observando.

Resulta inverosímil, señala el recurso, "que estuviera tan confundida con respecto al número de varones que había y a la vez menciona detalles tan concretos como que estos chicos estaban consumiendo unas rayas blancas en sus teléfonos móviles."

Frente a lo anterior: Casimiro dijo que la relación fue consentida, que la chica hacía gemidos, que cuando entró en la habitación Elias y María Cristina le dijeron que se marchara, haciéndole un gesto con la mano cuando estaban copulando. Que cuando volvió a la habitación estaban sentados charlando en la cama.

El recurrente manifestó que la chica quería fiesta; el encargado estaba allí, tuvieron relaciones consentidas los tres; estuvieron en un momento en la habitación los cuatro chicos y la chica; la chica se ponía agresiva porque pensaba que le habían robado ellos el móvil; estaba contenta; no estaba muy bebida; jugando se cayeron Casimiro y ella, que las eses las hacía con Casimiro, jugando y que en un momento dado vomitó.

María Cristina, a juicio del recurrente, declaró de forma inexacta y contradictoria en la vista.

Así, manifestó que bebió cerveza, entró en un sitio de barra libre y bebió mucha cerveza, y que no se acuerda de nada hasta el momento en el que se levantó en el Hostal; ella estaba acostada y el muchacho a su lado; había dos personas en la habitación; trata de abrir la puerta y estaba cerrada; le dijeron que no se iba a ir a ningún sitio; le dijo que le dejara terminar; yo traté de gritar pero él me ahorcó varias veces; él estaba encima de mí. Me apretó muy fuerte, fueron varias veces; yo me di la vuelta, traté de hacerme la dormida; él vino y me violó; cuando él terminó me pusieron una venda entre los dos; yo estaba dada la vuelta, no vi exactamente que estaba haciendo esa otra persona; él estaba fumando y luego se puso a ver una serie; ella se despierta mareada; cuando termina la penetración le dijeron que ya se podía ir; yo pensé que era mejor no decir nada; cuando cierran la puerta me acerqué al edificio, tenía hematomas en la barbilla, en el ojo, en las piernas; A Casimiro le dice ¿vas a ver esto y lo vas a permitir?; le pidió ayuda a Casimiro; estaba con su camiseta y no recuerda que tenía por abajo; en ese momento creí ver 4 varones porque estaba muy confundida; le pidió ayuda llorando a Casimiro; con Casimiro nunca tuvo ningún encuentro sexual; no recuerdo cuánto bebí; podía se mucho como 2 o 3 cervezas, va hablando con ellos antes del Hostal, pero no recuerda cómo llegó; el hombre principal estaba al lado, no encima; fue al baño y él la cogió y pidió ayuda al otro chico mientras la penetraba y gritaba; buscó el hostal sola, porque tenía más posibilidades que con la policía; que no pensó que se los iba a encontrar en el hostal."

A la vista de todo lo que se indica en el motivo, se concluye por la defensa que "cabe la duda razonable sobre la cantidad de alcohol ingerida, sobre su estado de consciencia o pérdida de sentido, sobre su pérdida de memoria, sobre su intención de mantener relaciones sexuales, sobre si esas relaciones fueron consentidas, sobre la participación de las personas en los hechos y cuántas personas estaban presentes, sobre las lesiones que dice haber sufrido, sobre el miedo que dice tener."

a) A los efectos de la valoración de la prueba practicada, igualmente con carácter previo, hay que referirse al alcance del recurso de apelación en esta instancia. que podemos hacer de la mano de la STS. de 8 de junio de 2022: "2.- Importa, por eso, fijar primeramente nuestra atención en los límites y objeto del recurso de apelación. Lo haremos de la mano de una muy reciente resolución dictada por este mismo Tribunal Supremo, sentencia número 136/2022, de 17 de febrero. Se explica en ella que: <

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE ...

... Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 -, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente.

Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior...

La casación en estos supuestos actúa como una tercera instancia de revisión limitada pues no puede reconstruir los hechos declarados probados, subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Insistimos: esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior en los términos bien precisados por el Tribunal Constitucional en la ya invocada STC 184/2013. Lo que nos compete genuinamente es el control de racionalidad de los estándares empleados para decidir por el Tribunal Superior>>."

b) Vistas las alegaciones de las partes y examinada la prueba, procede hacer las siguientes consideraciones:

El tribunal a quo ha formado su convicción, aunque no únicamente, con la declaración de la víctima y su testimonio, que se erige para dicho órgano como principal prueba de cargo, lo que es lógico, dada la habitual clandestinidad en que se producen este tipo de delitos a juicio del tribunal de instancia.

Testimonio del que el tribunal a quo extrae el relato de hechos declarados como probados y que analiza en su sentencia, a la vista de los criterios o parámetros de valoración sentados por la doctrina del Tribunal Supremo, que expone y aplica al caso presente.

b') Así, considera que en la declaración de María Cristina concurre ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones víctima-acusados, a los que no conocía previamente. Declaración que no ven contaminada por motivos espurios de venganza, resentimiento o de obtención de un beneficio económico.

El recurso apunta que no ha podido despejarse las dudas sobre un sentimiento de dicha naturaleza, haciendo referencia a venganza por el robo del móvil o por "tapar unas relaciones consentidas de cara a su madre o su novia Doña Crescencia".

En relación a lo primero, a juicio de esta Sala, aun cuando inicialmente pudiera pensar la vŽcitima en dicha sustracción, al ignorar que el móvil se lo había quedado involuntariamente Crescencia, lo cierto es que dicha cuestión quedó rápidamente clarificada, dado que casi simultáneamente a personarse la víctima en dependencias policiales para denunciar los hechos, se tiene constancia de que la madre y hermana de aquélla, habían denunciado, en otro centro policial, su desaparición, llevando a las mismas a la comisaría donde se estaban iniciando las diligencias y éstas eran conscientes, por así habérselo dicho Crescencia, del paradero del móvil. Prueba de ello es que en su declaración ante la Policía ninguna referencia hace a que le hayan sustraído el móvil los acusados.

En cuanto al segundo móvil espurio que se apunta por la defensa, debe rechazarse, dado que se construye sobre la base de la siguiente premisa: " María Cristina sabía, señala el recurso, "que iban a esa habitación a tener relaciones sexuales y consintió con ello.", lo que no ha sido tenido por acreditado por el tribunal a quo y en consecuencia ninguna duda ha suscitado en su convicción sobre la ausencia de incredibilidad subjetiva.

A este respecto, podemos afirmar, por otra parte, que, aun cuando en hipótesis, pues repetimos no está acreditado, María Cristina hubiera manifestado, al encontrarse con los acusados y mientras iban hacia el hostal, que quería tener relaciones sexuales con ellos, un cambio de voluntad y la posterior negativa a tenerlas, ya en el hostal, determinaría la efectiva y eficaz falta de consentimiento para el acto sexual que se realizara, sin que la posible "confusión" o "perplejidad" en el sujeto activo del delito justifique o minimice su responsabilidad, pues debió ser consecuente con el cambio de voluntad y no llevar a cabo un acto contrario a la libertad sexual de la víctima.

A este respecto el Tribunal Supremo, en su sentencia 10/2023, de 29 de enero, atendiendo ya a la L O 10/2022, de 8 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, tiene establecido:

"las claves respecto al consentimiento en los actos de contenido sexual son las siguientes:

1.- No existen, en modo alguno, prórrogas de consentimientos puntuales con una persona a instancia de quienes realizan actos sexuales con una mujer pretendiendo que si ésta ha realizado un acto consentido previamente con otra persona exista una prórroga del consentimiento presunto con otros.

2.- La mujer tiene derecho a realizar antes una relación sexual con una persona y negarla más tarde con otra. Pretender lo contrario supondría culpabilizar a la víctima, e imponerle una especie de " servidumbre sexual" por la circunstancia de que antes haya tenido una relación sexual. La mujer decide con quien quiere tener relaciones sexuales, y éstas no se le pueden imponer.

3.- Ello sería atentar contra la libertad sexual de las mujeres y trasladar la creencia del consentimiento al hombre cuando las circunstancias del caso no determinan con claridad y concreción que el consentimiento existe claramente en la voluntad de la mujer.

4.- El consentimiento no se puede prorrogar a instancia y voluntad exclusiva del hombre aunque ella haya llevado antes contacto sexual con el mismo u otros hombres.

5.-Resulta absolutamente inadmisible que el consentimiento al que se refiere la redacción del artículo 178 apartado primero del código penal, tras la LO 10/2022, de 6 de Septiembre, y anteriormente a esta reforma, se pueda concebir desde la creencia punto de vista subjetivo del autor, y no desde la voluntad decisoria de la mujer.

6.- La perspectiva subjetiva de la creencia de que existe consentimiento no puede reforzarse ni admitirse, sino en virtud de la clara voluntad, que puede ser expresa o tácita, de la mujer atendidas las circunstancias del caso. No se exige una expresividad manifestada exteriormente, ya que el texto penal permite una aceptación atendidas las circunstancias del caso. Pero en el presente caso las circunstancias fueron contrarias a que existía consentimiento, sino todo lo contrario.

7.- El criterio mantenido por los recurrentes supondría trasladar la existencia del consentimiento a la creencia del autor que tiene el acceso sexual de que la mujer consiente, cuando no existen aspectos externos en la misma para trasladar de forma clara la fehaciencia del consentimiento a la realización de actos sexuales.

8.- El consentimiento no puede entenderse nunca como presunto, porque el consentimiento nunca se puede presumir, sino que se traslada a la víctima su decisión y expresión de alguna manera atendidas las circunstancias del caso que quede reflejado para que, sin lugar a dudas, el hombre conozca con claridad la expresión inequívoca del consentimiento de la mujer para la realización de actos sexuales.

9.- Incluso hay que hacer constar que el hecho de que la víctima tuviera en momentos precedentes una relación sexual con otra persona en modo alguno determina una especie de presunción de prolongación o extensión del consentimiento con otros autores, lo cual es absolutamente rechazable, porque el consentimiento de la víctima es único y con respecto a un momento en concreto, así como con relación a una persona, y sin posibilidad de una extensión a otras en base a la libertad sexual de la mujer de consentir la realización de actos sexuales con una persona y negarlos con otra.

10.- La queja que en este sentido muestran los recurrentes es absolutamente rechazable por no suponer en modo alguno un consentimiento puntual una interpretación extensiva que pueda admitirse un consentimiento posterior por existir uno anterior con otra, e incluso con la misma persona.

11.- No existe una especie de perpetuación en el consentimiento de una mujer para realizar actos sexuales, como si fuera una especie de "cheque en blanco" para realizar un acto sexual que la mujer lo haya hecho antes con esa persona, o con otra. El consentimiento para el acto sexual es renovable para cada acto sexual."

Conforme a dicho elenco de supuestos, como ya exponíamos, la hipotética aceptación de la víctima para mantener inicialmente una relación sexual, decae con el efecto de la concurrencia típica de la falta de consentimiento, cuando por aquélla se cambia de opinión o deseo, manifestando, o dando a entender, activa o tácitamente, que no desea proseguir con la actividad sexual, por la razón que fuese, sin necesidad de mayor justificación que la simple negativa por dicho cambio de parecer, convirtiendo lo que inicialmente pudiera ser lícito en ilícito.

b'') Asimismo, concurre para el tribunal de instancia, el criterio de la verosimilitud, derivada de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo.

Corroboraciones que vienen de la mano de las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional que depusieron en la vista, otros testigos y pruebas periciales.

Es cierto que, como señala la defensa, los testigos no lo fueron del hecho nuclear que tiene relevancia penal, que recordemos se circunscribe a que la relación sexual mantenida por el recurrente con María Cristina fue inconsentida, así como en la participación del coacusado Casimiro, pero como apunta la sentencia impugnada, los testigos que depusieron sí lo fueron directamente de otros extremos o circunstancias, anteriores o posteriores al hecho nuclear.

En todo caso, el análisis de la prueba, especialmente la pericial de ADN, no hace sino avalar el hecho reconocido por ambos acusados de que Elias tuvo una relación sexual con penetración con María Cristina y de que Casimiro fue testigo de ello, aunque nieguen que fuera inconsentida.

El motivo, en relación a este criterio hace especial hincapié en dos testimonios, que afirma han sido omitidos en la sentencia, en referencia a los prestados por Fausto y por Crescencia.

La lectura de la sentencia permite comprobar que la Sala de instancia sí ha valorado ambos testimonios, si bien sin darles la relevancia que plantea la defensa.

El examen de dichos testimonios nos lleva a compartir la irrelevancia probatoria, al margen de las circunstancias sobre las que declaran, en orden al examen y conclusión sobre la concurrencia de consentimiento por parte de la víctima.

Que Fausto, encargado del mantenimiento del hostal, y que dormía en el mismo, no oyera gritar a María Cristina, no es incompatible con que ocurrieran los hechos. Primero porque, como dice el testigo estaba durmiendo, por lo que, aun cuando sí afirma que hubiera oído gritos, si éstos son tenues - Casimiro cuando se refiere a "gritos" lo relaciona con "gemidos de placer"-, o no se producen, puede darse perfectamente la circunstancia de que nada oyera. Y en este sentido la versión que da la víctima es que el recurrente la agarró del cuello varias veces ("ahorcó"), y de hecho se han objetivado pequeñas equimosis en la zona cervical y los agentes de policía manifestaron y así lo hicieron constar en el atestado, que observaron moratones en dicha zona.

En cuanto al testimonio de Crescencia, si bien es relevante, entre otras cosas para explicar el encontronazo que tuvieron y discusión, así como lo que pasó con el móvil de María Cristina y cómo intenta contactar con la madre de ésta, también acreditaría lo que no deja de reconocer María Cristina y aprecian los agentes de policía, cuando ésta acude a denunciar los hechos, esto es, que previamente a los hechos había consumido varias cervezas. No parece que mientras estuvo en la habitación del hostal, a la vista de lo que declaró el recurrente, bebieran más alcohol.

El posible origen de las lesiones que presentaba María Cristina en el cuello, no resultan, en principio, compatibles con la caída consecuencia del empujón que le da Crescencia y que hace que caiga donde unos contenedores. La pericial forense no lo pone de relieve y pudo ser cuestionada esta circunstancia por la defensa en la vista.

La objetivación de las lesiones, ciertamente leves, queda acreditada para el tribunal a la vista de las fotografías aportadas por la propia víctima, con inmediación a los hechos y lo observado por los agentes de policía. Lesiones que se circunscribieron a "pequeñas equimosis circulares y contusiones en diferentes partes del cuerpo, que solo precisaron una asistencia facultativa para curar, tardando un día en ello."

En cualquier caso, la referencia que hace el motivo al médico forense que examinó ese día a María Cristina, y que reflejó en su informe, que María Cristina presentaba únicamente dolor de garganta, pero no se aprecian lesiones externas en el área cervical, no deja de ser compatible con un agarrón en el cuello.

Podemos compartir con la defensa que, de las grabaciones de las cámaras de seguridad aportadas a los autos, puede deducirse que María Cristina no presentaba un estado, atribuible a la ingesta de alcohol -a lo que habría que añadir el tratamiento antidepresivo que estaba siguiendo-representativo de una severa pérdida de consciencia, representada en que fuera cayéndose o llevada a rastras, pero tampoco sirven para descartar, por sí, que de alguna manera tuviera sus capacidades cognitivas y/o volitivas afectadas, en la medida en que ha quedado acreditado que sí ingirió bebida alcohólica.

b''') Finalmente la Sala de instancia afirma la concurrencia del criterio de la persistencia en la incriminación.

El examen de las declaraciones de la víctima a lo largo del procedimiento y que concluyen con la prestada en la vista, nos lleva a compartir dicha conclusión.

El núcleo sustantivo de lo ocurrido ha sido mantenido y ratificado en las veces en que ha tenido que prestar declaración María Cristina, centrándose en dos datos fundamentales: Que la relación sexual, con penetración la tuvo con el recurrente y que Casimiro, que no tuvo relación sexual con aquélla, estuvo en la habitación, en la cama de al lado, viendo lo que ocurría, sin intervenir ni prestar ayuda, a pesar de que expresamente se lo pidió la víctima. Junto con esto ha mantenido de forma constante que no consintió en ningún momento la relación sexual llevada a cabo por Elias, espetándole "si la iba a violar".

Dicha persistencia en la versión nuclear con relevancia penal, se ha mantenido, como decimos, sin alteraciones, retractaciones, ni con añadidos sorpresivos, al margen de lo que puede considerarse más que una contradicción una clarificación de lo ocurrido y sin caer en exageraciones, contradiciendo, incluso, al recurrente, que mantiene que se practicó un trío, con intervención activa de Casimiro, que en la tesitura de la falta de consentimiento supondría unos hechos mucho más graves.

El tribunal a quo valora la declaración de María Cristina en los siguientes términos: "Se advierte una clara y evidente persistencia entre las distintas declaraciones en relación a los elementos esenciales de su relato, y no se descubren eventuales móviles ajenos a la verdad ni existe ninguna relación previa, conflicto o circunstancia que permita sospechar siquiera que María Cristina haya prestado su testimonio con intención de perjudicar a los acusados, por venganza, resentimiento o cualquier otro motivo espurio. Se destaca la seguridad en la declaración de la víctima ante el Tribunal por el interrogatorio del Ministerio Fiscal, letrada de la acusación particular y letrados de las defensas. La concreción en la narración de los hechos ocurridos y recordados objeto de la causa, a través de un relato pausado, no exento de momentos de emoción en los que se le quebraba la voz, que aleja la creencia del Tribunal de un relato figurado, con fabulaciones, o poco creíble."

Llegados a este punto cabe insistir por esta Sala, en lo que también hace la sentencia y es que, pese a las alegaciones de la defensa, no se evidenció por medio de la prueba pericial psiquiátrica practicada, que María Cristina, más allá de tener diagnosticado un trastorno de déficit de atención e hiperactividad, tuviera también un trastorno bipolar. En consecuencia, no cabe tener por influenciadas en sentido negativo las declaraciones de María Cristina por dicho trastorno.

El examen de su declaración por esta Sala nos lleva a compartir dicha conclusión, por lo que debe ser acogida.

Hace referencia el motivo a una serie de circunstancias, que a juicio de la defensa desvirtuarían el testimonio de María Cristina, puesto en relación con lo declarado por los coacusados.

Al respecto cabe hacer las siguientes consideraciones:

Podemos convenir que María Cristina había ingerido bebidas alcohólicas (cerveza) con anterioridad a encontrarse con los dos acusados, pero ello no supone que, sin perjuicio de tener cierta afectación de sus facultades, éstas estuvieran anuladas o sustancialmente anuladas. El detalle de que iba haciendo "eses", lo explica el recurrente en plan de broma, no como síntoma de una acusada embriaguez. Las grabaciones, como ya pudimos examinar, no reflejan un estado etílico evidente.

Lo cierto es que María Cristina manifestó y ha mantenido, que no recuerda lo ocurrido entre que sale del bar en el que estaba con sus amigas y se da cuenta que está en la habitación del hostal, por lo que, en cualquier caso, no podemos especular con qué intención decidió acompañar a los acusados. Debe recordarse que a las 24 horas daba comienzo el toque de queda.

Especial hincapié hace el motivo en lo que considera una sustancial contradicción, en lo que se refiere a que la víctima, en su declaración en Comisaría, habla de que en la habitación estaban cuatro varones, y lo mismo se recoge en el parte del SAMUR, mientras que en la realizada en instrucción y en la vista, habla de dos.

El tribunal a quo, al respecto, rechaza que estemos ante contradicciones sustanciales con base en la doctrina del Tribunal Supremo, que cita, conforme a la cual: "... enseñan que no puede aceptarse que todo lo que se silenció en un primer momento y se hizo explícito en una declaración ulterior, ha de etiquetarse como falso; la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni la sucesiva ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado, pues resulta inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando ha ya transcurrido cierto tiempo. En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración.

Partiendo, pues, de esa premisa empírica incuestionable, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por la misma persona en la causa o con el de otro testigo, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos.

En este caso no se alegan discrepancias relevantes en relación a los hechos esenciales sino respecto a circunstancias fácticas periféricas o secundarias que no merman su virtualidad verificadora."

Compartiendo dicha aplicación jurisprudencial, la, ciertamente real discrepancia entre lo declarado por primera vez y las posteriores, examinadas las actuaciones, se revela, a juicio de esta Sala como una discrepancia aparente, resuelta por la propia víctima al aclararlo.

Debemos partir de que el hecho con relevancia penal -relación sexual inconsentida-ocurre dentro de un lapso de tiempo que va desde las 23:28 horas del día 11 hasta las 05:04 horas del día siguiente, por lo que presumiendo una duración del acto sexual normal -nadie ha indicado otra circunstancia, la acusada permaneció en la habitación, hablando y oyendo música al principio, a veces dormida (media hora señala), o simplemente sentada en la cama o yendo al baño.

A la vista de lo relatado por los acusados, parece ser que a lo largo de dicho lapso de tiempo y después de haber mantenido el recurrente la relación sexual con María Cristina, acudieron a la habitación que ocupaban otros dos varones ( Matías y Maximino), que ocupaban la habitación contigua, al parecer, según Elias, para realizar la comida nocturna, que les permite el Ramadán.

Hubiera sido interesante contar con la declaración de éstos en la vista, pues si bien la prestaron en instrucción, no en la vista, pues no fueron hallados y tampoco se interesó incorporar sus declaraciones ex art. 730 LECrim.

Por lo tanto, es perfectamente posible que, en un momento dado, a lo largo del tiempo que estuvo la víctima en la habitación, viera a cuatro varones. Pero lo relevante y es lo que deja claro, cuando se cometen los hechos con relevancia penal, sólo estaban los dos acusados. No hay contradicción, en suma.

Es cierto, por otra parte, que María Cristina describió la habitación con datos que son exactos, como pone de manifiesto el informe de inspección ocular, realizado por la Policía, pero no dejan de ser datos bastante genéricos: "que en la habitación había dos camas de madera con colchas y sábanas blancas, que tenía baño en el interior y un balcón que daba a la calle." Francamente no sirve para considerar que la víctima haya hecho un relato selectivo de cosas que recuerda y de otras que no. La imagen de la habitación puede ser la que recuerde al final de las horas transcurridas en la misma, ya más consciente.

Frente a dicha declaración, las de los acusados, que opone el recurso, han de considerarse, sin perjuicio de lo que reconocen, meramente exculpatorias, por no ser creíbles y ello como consecuencia de su radical divergencia. Frente a la versión de los hechos de Elias de que realizaron un trío, que era lo que quería María Cristina - y a lo que se mostraba renuente el recurrente-y en el que participó activamente Casimiro, éste niega toda actividad sexual con la víctima. Es más, manifiesta que, por indicación del coacusado, se fue de la habitación a la contigua y que al oír los "gritos/gemidos" acudió a la habitación, donde vio copulando a Elias y a María Cristina, y que le indicaron con gestos que volviera a irse. Más adelante, ya habiendo terminado, volvió a la habitación.

La presencia en la habitación de Casimiro, mientras el recurrente mantenía la relación sexual, se afirmaría no sólo por la declaración de María Cristina, sino por la del coacusado. Ciertamente, como tiene declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo, la declaración de un coacusado, que puede ser tenida en cuenta y valorada, debe hacerse con mucho cuidado, despejando del testimonio cualquier motivo espurio. En el caso presente la declaración del recurrente, no solo no le favorece o pudiera dar lugar a la obtención de algún beneficio, sino que incluso le perjudicaría, ya que la calificación penal sería más grave y con ello la pena que pudiera imponérsele.

Por último, debemos referirnos a las circunstancias en que se produjo la salida de María Cristina del hostal.

Se recoge en los hechos probados: "Una vez, Elias terminó en su acción, sobre las 05.04 horas del día 12 de abril de 2021, los dos procesados de mutuo acuerdo ponen a María Cristina un antifaz de color negro, sacándole de forma conjunta de la habitación a la calle, tras asegurarse de que nadie les veía, dejándola en la vía pública."

Dicho "número final" casa mal con el relato de los acusados de que la relación sexual fue consentida, pero encaja perfectamente con lo que manifestó el recurrente de que la víctima les iba a denunciar -y en definitiva con la versión dada por ella--, por lo que urdieron lo del antifaz y alejarla unos metros del edificio donde se ubica el hostal, para evitar que reconociera el lugar donde ocurrieron los hechos, lo que en primera instancia y dado el estado de alteración que presentaba la víctima, consiguieron.

Atendido lo expuesto, se comprueba que la Sala de instancia ha examinado la prueba practicada en el plenario, con sujeción a los principios ya señalados al comienzo de nuestra fundamentación.

Existe prueba de cargo, aportada por la acusación, regularmente traída al procedimiento, en este sentido ninguna tacha se opone por la defensa, y apta para servir de sustento para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, en cuanto que, claramente, tiene un contenido incriminatorio, singularmente la declaración de la víctima y con diversa intensidad el resto.

Una cabal lectura de la fundamentación de la sentencia, evidencia que se ha basado en la citada prueba de cargo, y así lo explicita en la resolución, frente a la que la prueba de descargo, en la medida en que los acusados, niegan, uno la falta de consentimiento y otro su actuación en los hechos, no alcanza para el tribunal a quo la suficiencia necesaria para desvirtuar la primera o producir en el órgano enjuiciador una duda razonable, que le determine a la aplicación del principio in dubio pro reo.

Procede, por todo lo razonado, desestimar el motivo examinado.

C) Como segundo motivo se hace referencia al PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.

La referencia a dicho principio constitucional no lo es en cuanto a la necesaria aportación por las acusaciones de prueba de cargo, regularmente incorporada al procedimiento y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, oralidad y publicidad, sino a la valoración que del testimonio de la víctima ha realizado el tribunal a quo.

El motivo debe ser desestimado con base en lo expuesto en el apartado precedente, que damos por reproducido.

Además, no resulta atendible la razón que expone la defensa, ciertamente en un lógico desempeño de buscar lo más favorable para su defendido, en el sentido de ser "la versión más probable de los hechos con base en todas las pruebas practicadas en el acto del Juicio", dado que dicha versión ha sido descartada por el tribunal a quo, precisamente desde la valoración objetiva y conjunta de la prueba practicada. El argumento en que se sustenta el motivo no supone, por tanto, sino el intento de sustituir dicha valoración del tribunal por el de la defensa.

D) El tercer motivo de recurso denuncia la ERRÓNEA APLICACIÓN DEL ART. 180.1 DEL C. PENAL .

El motivo señala que se ha producido una vulneración del art. 28 del Código Penal sobre el presunto cooperador necesario Casimiro, en el sentido de que su actuación no revestiría los caracteres de dicha forma de participación. Casimiro no puede ser considerado cooperador necesario, y por tanto no se puede aplicar el tipo agravado dispuesto en el art. 180.1.1ª del C. Penal.

El motivo, para un mejor análisis de la cuestión planteada, deberá tener respuesta por este tribunal, en conjunción con el análisis del recurso del coacusado, en que se plantea la errónea aplicación a su conducta del art. 28 del citado texto legal.

Con todo, hay que salir al paso de las consideraciones que hace el motivo en el sentido de que la conducta de Casimiro constituiría, en su caso, un delito de omisión del deber de socorro ( art. 195 CP).

Tiene señalado el Tribunal Supremo en su STS. 108/2023, de 16 de febrero, bien que en referencia al delito del art. 450 C. Penal, relativo a la omisión del deber de impedir un delito, en relación a, entre otros, los delitos de la naturaleza que son objeto del presente enjuiciamiento, pero cuyo criterio mutatis mutandi es aplicable en relación al de omisión del deber de socorro, la siguiente doctrina:

"El motivo cuestiona su condena como cómplice de tres delitos de agresión sexual y postula que en el caso de que se entendiera que se encontraba en el lugar de los hechos, en todo caso, debería ser condenado por el tipo delictivo del art. 450 CP, puesto que en ningún caso estaría involucrado en la acción delictiva sino que únicamente habría omitido el deber de socorro y es imposible que estuviera involucrado en la acción delictiva porque donde presuntamente se cometieron las agresiones sexuales estaba tapado con una cortina, donde presuntamente los agresores violaron a Fátima . El motivo -con independencia de que el Ministerio Fiscal ha interpuesto también recurso pretendiendo que la participación como cómplice del recurrente, sea calificada de cooperación necesaria con aplicación del subtipo agravado del art. 180.1.2- debe ser desestimado.

6.1.- Tal cuestión ya fue planteada en apelación y desestimada por el TSJ con argumentos que deben ser asumidos en su totalidad. En efecto, es criterio jurisprudencial desde antiguo ( SSTS 31-1-86, 8-10-91) al delimitar el art. 450 (antiguo art. 338 bis) de la participación por omisión en el delito no impedido, acudía a la teoría de la posición de garante, de modo que cuando un individuo no evita que otro cometa un delito, existe una participación por omisión, si el omitente se encontraba en posición de garante y le correspondía el deber específico de impedir que se produjera el resultado lesivo, aplicando, en otro caso, el art. 450 CP, delito este de omisión pura o propia en la que el sujeto responde por no llevar a cabo la acción esperada, con independencia del resultado que se derive del delito no evitado, cuya eventual producción y entidad no tienen, a estos efectos, relevancia alguna. No se sanciona por lo expuesto, una participación por omisión en el delito no impedido, que requeriría una posición de garante, aquí no contemplada, sino el incumplimiento del deber de actuar en los casos previstos en el precepto. Por ello, el tipo penal del art. 450 corresponde un delito de omisión cuya estructura responde a los patrones de este tipo de delitos, es decir, la existencia de una situación típica, la ausencia de una conducta determinada y la capacidad de realizar esa acción. Aplicada esta estructura a este delito, la producción de un delito contra la vida, integridad o salud, libertad o libertad sexual, no impedir la comisión del delito y posibilidad de actuar y sin riesgo propio o ajeno ( STS 687/2017, de 18-10). En idéntico sentido la STS 897/2013, de 28-11, precisa que "ese precepto, arquetipo de los delitos de omisión pura, solo puede tener aplicación en aquellos supuestos en que su autor esté desconectado previamente con el hecho que presencia y que tiene obligación de evitar, pero no en los casos en que el agente interviene desde el principio en todo el iter criminis", cuya obligación de intervenir es mucho más exigible a estar involucrado por múltiples razones en la misma acción delictiva. Por ello, acreditada su participación en los hechos del recurrente, precisamente ante la existencia de una cooperación (siquiera en algún aspecto fuera pasiva) en el delito, en su confrontación con el tipo de omisión de impedir determinados delitos, debe prevalecer la responsabilidad penal por la cooperación al hecho delictivo, particularmente por estar incurso el sujeto agente en la acción delictual que el art. 504 CP quiere impedir. En el delito de omisión de impedir determinados delitos se castiga la genérica insolidaridad de los ciudadanos de impedir que, pudiendo con su intervención inmediata y sin riesgo propio o ajeno, impedir el delito de otro, no lo hacen conscientemente. En nuestro caso, a diferencia del art. 450 que contempla un delito de omisión, existió un concierto previo o sobrevenido para cometer el hecho delictivo contra la libertad sexual. Por todo ello los delitos son perfectamente diferenciables, no siendo de aplicación el art. 450.1 CP ( STS 897/2013, de 28-11), y la pretensión del recurrente de ser condenado, no como cómplice, sino por este delito, deviene inaceptable, pues los acusados estaban involucrados en la acción delictiva."

Y sigue diciendo la citada sentencia: "... [la] posición de garante puede fundamentarse en el actuar precedente de los acusados, que desde que la víctima llegó al local de autos todos ellos la intimidaron, por el elevado número y por su mayor fuerza, no haciendo absolutamente nada, cuando tenían capacidad para hacerlo, para impedir las reiteradas violaciones que tuvieron lugar en su presencia, pues sólo separaba el habitáculo donde tuvieron lugar las violaciones una especie de bandera que hacía de cortina, sin llegar al suelo, habitáculo existente en la misma sala rectangular donde estaban todos ellos, y de ahí que se hayan calificado de violaciones grupales, tanto por las acusaciones como por la sentencia de instancia. Y este comportamiento por parte de los procesados condenados en instancia de estar presente en las violaciones de terceros y no hacer nada para impedir las mismas, puede decirse que "equivale" a la causación propia del delito, como exige el art. 11 del CP, en el caso de autos."

Con independencia de que analizaremos la cuestión de la aplicación de la agravante prevista en el art. 180.1.1ª C. Penal en nuestro fundamento de derecho QUINTO, cabe remitirnos a lo que expondremos en lo relativo a la correcta calificación de la conducta de Casimiro como cooperador necesario, por lo que, dando por reproducido aquí dicha fundamentación, debe rechazarse la alegación del presente recurso relativa a que la conducta del coacusado no puede tener tal carácter participativo.

D) Como cuarto motivo se alega LA DESPROPORCIÓN DE LA CONDENA.

Se discrepa por la parte recurrente de la pena de 11 años de prisión impuesta, que considera insuficientemente motivada y desproporcionada, a tenor de las circunstancias concurrentes.

La sentencia impugnada fundamenta en su séptimo ordinal la imposición de las penas, en los siguientes términos, por lo que a la de prisión impugnada se refiere: "A tenor de lo previsto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal, no concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes, tal y como acontece en este caso, el Juez puede imponer la pena en toda su extensión, en atención a las circunstancias personales del autor y a la gravedad del hecho.

En relación a la determinación de la pena a imponer por el delito de agresión sexual, prisión de 7 a 15 años, conforme a lo establecido en los artículos 178, 179 y 180.1.1ª del Código Penal, en la redacción dada por la Ley Orgánica 10/22, de 16 septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, por ser más favorable al reo, la Sala valora la realidad de una ingestión de alcohol significativa, reconocida por la propia María Cristina, referida por los testigos reseñados en cuerpo de la presente resolución y admitida por el propio acusado Elias que se percató de que la misma caminaba haciendo eses, mezclada con un medicamento antidepresivo que tomaba, lo que le hacía más vulnerable. Por otro lado, es necesario valorar el desarrollo de la situación con actos de violencia con resultado lesivo y esencialmente diversa de la que podría suponer un ataque sexual inopinado, lo que ha de ponderarse a los efectos de la reprochabilidad de la conducta de los acusados, sin antecedentes penales computables. Se pondera además de la actitud de violencia, el desprecio hacia la agredida que se advierte no solo en la circunstancia de no haberle auxiliado a pesar de la petición concreta en tal sentido, riéndose de la misma, sino también de cómo se le hizo abandonar el hostal donde fue agredida, tapándole la visión con un antifaz, con la evidente intención de que no pudiese dar con el sitio concreto donde fue agredida y abandonándola a altas horas de la madrugada en la vía pública a su suerte. En base a lo señalado el Tribunal estima adecuada, proporcionada y ajustada a derecho la imposición de una pena de prisión de 11 años, para cada uno de los procesados e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, de acuerdo a lo previsto en el artículo 55 del texto punitivo."

Atendido dichos razonamientos, y aplicando la vigente redacción de los preceptos, operada por la LO 10/2022, de 16 de septiembre, por ser más favorable, la sentencia establece la pena de prisión de 11 años, que se sitúa en el límite máximo de la primera mitad de la pena prevista (de 7 a 15 años)

Partiendo de lo razonado en nuestro fundamento jurídico quinto, en orden a la calificación penal de los hechos por los que se condena al recurrente, dicha pena debe mantenerse, pues está prevista y es acorde con la regla penológica que se contemplan en el art. 66.1.6 C. Penal, y en cuanto se aleja del mínimo legal, está suficientemente motivada su entidad, de acuerdo con las circunstancias que el tribunal a quo ha apreciado desde la inmediación que le alcanza.

Procede, en consecuencia, desestimar el motivo.

CUARTO.- Recurso de apelación formulado por el procurador D. JUNIOR ALBERTO PUFFLER, en nombre y representación de Casimiro.

A) Como primer motivo se alega ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Señala el motivo que el relato de hechos probados se elabora apoyándolo, como pilar fundamental, casi único, en el testimonio de la víctima, al otorgarle el tribunal a quo valor de prueba, susceptible de destruir el principio de presunción de inocencia.

Discrepa el recurso de las conclusiones a que llega la Sala de instancia, al apreciar en el testimonio de la víctima, la concurrencia de los criterios de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia incriminatoria.

El motivo debe ser desestimado con base en lo que ya hemos expuesto en el fundamento precedente, que damos por expresamente reproducido.

Efectivamente, el tribunal a quo ha dado plena credibilidad al testimonio de la víctima, frente a las declaraciones de los acusados y en particular del ahora recurrente. El examen de la prueba practicada por esta Sala, nos lleva a comprobar que la valoración y conclusiones que se alcanzan en la sentencia son cohonestables con el resultado de la prueba practicada, examinada en su conjunto, por lo que debe ser refrendada por este tribunal.

En consecuencia, se desestima el motivo.

B) Como segundo motivo se alega ERRÓNEA APLICACIÓN DEL ART. 28 DEL C. PENAL .

Niega el motivo la condición de colaborador necesario, que le atribuye la sentencia en la realización de los hechos enjuiciados.

Casimiro "no lleva a cabo ninguna suerte de acceso carnal con la denunciante, lo que ella ratifica. No ejerció la menor violencia sobre ella, ni colaboró activamente en nada preciso para la comisión de suerte alguna de abuso", por lo que no concurre la figura de la colaboración necesaria.

Al respecto cabe hacer las siguientes consideraciones:

a) La vía de impugnación empleada, implica que su examen debe partir del presupuesto del respecto al relato de hechos probados, conforme a la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, de la que cabe señalar como muestra la STS. 15 de julio de 2019: "El primer motivo se formaliza por pura infracción de ley, ...

El cauce que alumbra el motivo nos obliga a recordar la doctrina resultante de la STS 69/2019 de 7 de febrero, en aquella parte que declara lo siguiente: El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia. Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre , que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico, la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal."

Conforme al relato de hechos probados, que ha quedado incólume, se establece lo siguiente: "Una vez dentro de la habitación los dos acusados de mutuo acuerdo y con un mismo ánimo libidinoso, aprovecharon que María Cristina, se encontraba afectada por la previa ingesta de alcohol junto a la mezcla de antidepresivos con los que estaba en tratamiento, manteniendo Elias relaciones con aquella, siendo consciente de ello María Cristina que estaba tumbada sobre una cama, momento en que Elias la penetró vaginalmente logrando la eyaculación, resistiéndose a ello María Cristina, que intentó gritar, ante lo que el referido procesado la agarro fuertemente por el cuello, inmovilizándola.

Mientas sucedía lo anterior, el procesado Casimiro se encontraba en la misma habitación presenciándolo todo, no auxiliando en ningún momento a María Cristina, encontrándose en la otra cama de la misma habitación y ante la petición de ayuda de ella, permaneció inactivo, riéndose de la situación."

Atendido dicho relato, la calificación de la participación del recurrente como colaborador necesario, es ajustada a derecho.

Con independencia de que no participara activamente en los hechos, en el sentido de llevar a cabo una relación sexual con la víctima, lo que va a implicar que no se le impute un delito como autor de agresión sexual, y en la medida en que era perfectamente conocedor de lo que iba a pasar o estaba viendo lo que pasaba, su conducta omisiva en este sentido no dejó de contribuir a la comisión del delito por parte de Elias, desde el momento en que dicha conducta pasiva generó, sin duda, un ambiente de mayor intimidación para la víctima -que constituye uno de los elementos del tipo penal--, puesto que la relación sexual que le impone el coacusado -recordemos que empleando violencia-- se realiza en el entorno de una habitación cerrada con llave, de la que no podía salir, pues así se lo negaron los acusados: Elias diciéndole que cuando terminara le dejaría marcharse y Casimiro omitiendo cualquier ayuda para que pudiera irse, y sin saber si podría pedir auxilio, que en cualquier caso le fue impedido por Elias al agarrarle el cuello para que no gritara. La presencia de Casimiro, que patentemente nada hizo para impedir la agresión, pese a pedírselo expresamente María Cristina ("vas a ver esto y lo vas a permitir), incluso riéndose de la situación, si bien fue, como decimos pasiva, es precisamente por esta actitud que devino efectiva y eficaz para la producción de la agresión, generando además, una mayor confianza e impunidad en el autor material de aquélla, por lo que no resultó ni inane ni irrelevante, de modo que se configura como una cooperación necesaria, por facilitar sustantivamente la perpetración del delito.

Cabe apreciar en el recurrente la posición de garante, que se define genéricamente "por la relación existente entre un sujeto y un bien jurídico, en virtud de la cual aquél se hace responsable de la indemnidad de éste. De tal relación surge para el sujeto, por ello, un deber jurídico específico de impedir el resultado que la dañe; de ahí que su no evitación por el garante sería equiparable a su realización mediante una conducta activa. Pero no solo la garantía, sino también la injerencia, por haber creado o incrementado la situación de riesgo para el bien jurídico, coloca al injerente en responsable principal de la indemnidad de éste."

En relación a la figura del cooperador necesario y la intimidación ambiental en este tipo de delitos, cabe traer a colación, en apoyo de la respuesta de esta Sala, la reciente STS. 108/2023, 16 de febrero, en la que se recoge la siguiente doctrina:

"Así en la STS 1142/2009, de 24-11, ya se precisaba que era lo mismo el plan preconcebido que la actuación grupal simultánea al acto y no premeditada: "La figura de la cooperación necesaria en los delitos de agresión sexual es contemplada en múltiples sentencias, por ejemplo, STS. 1291/2005 de 8.11, que dice: "En definitiva, este concepto de cooperación necesaria se extiende también a los supuestos en que, aun no existiendo, un plan preordenado, se produce la violación en presencia de otros individuos sin previo acuerdo, pero con conciencia de la acción que realiza. En estos casos el efecto intimidatorio puede producirse por la simple presencia o concurrencia de varias personas, distintas del que consuma materialmente la violación, ya que la existencia del grupo puede producir en la persona agredida un estado de intimidación ambiental."

(En el mismo sentido la STS. 76/2008 de 31.1)

Particularmente significativa, señala la STS. de referencia "ha sido la STS de 3.6.2021, nº 488, que en relación con la COOPERACIÓN NECESARIA en delitos de violación grupal enfatiza esta doctrina: "En segundo lugar, la jurisprudencia ha señalado que, mediando acuerdo, en los casos de abusos o agresiones sexuales cometidos por varias personas, la presencia de cada uno de ellos, aunque sea en actitud pasiva, mientras se ejecutan los hechos, supone una colaboración a la ejecución, sin perjuicio de que la valoración de la misma como necesaria pueda depender de las circunstancias. ( STS nº 786/2017, de 30 de noviembre). No puede cuestionarse, ni mucho menos negarse la respectiva condición de cooperador necesario que cada uno tuvo en la violación que ejecutó el otro, y por lo mismo, cada uno de los condenados, es autor material de la agresión sexual consumado por él, y colaborador necesario de lo consumado por el otro porque existió una aportación objetiva, causar y eficaz de cada uno a que el otro consumase la violación.

Igualmente recalca la STS antes citada de 3.6.2021 que la consolidada doctrina de esta Sala en relación a estos delitos contra la libertad sexual en caso de pluralidad de participes, viene atribuyendo a cada uno de ellos no solo la acción ejecutada por ellos mismos, sino además la del resto de los participantes, vía cooperación necesaria excepcionalmente podría ser complicidad- de acuerdo con el concepto amplia de autor vigente en nuestro sistema penal y recogido en el art. 28 que se cita en el motivo, coautoría que estaría fundada no tanto en el acuerdo previo, sino fundamentalmente en la colaboración eficaz para el objetivo antijurídico querido que se patentiza en un incremento del desvalor de la acción y del resultado pues de un lado, la presencia de los copartícipes supone una acusada superioridad y una mayor impunidad o al menos aseguramiento del designio criminal para los autores, y una correlativa intensificación de la intimidación que sufre la víctima con efectiva disminución de toda capacidad de respuesta, dando lugar todo ello a un aumento cualitativo de la gravedad de la situación".

Por último, no deja de añadir la citada STS. 108/2023: "Para disolver el pequeño ámbito de duda que pueda subsistir entre complicidad y cooperación necesaria, dirá la STS de 3.6.2021, que generalmente, esta clase de cooperación, como ya hemos señalado más arriba, es considerada como necesaria, pues los hechos no podrían haberse ejecutado de, la misma forma sin su concurrencia, La actuación conjunta aporta con claridad una mayor intensidad en la capacidad de los autores y cooperadores para superar una eventual resistencia de la víctima, incluso hasta el punto de hacerle ver, aunque sea indirectamente, la inutilidad de oponer una fuerza física, que' será contrarrestada por la superioridad de aquellos: "

La aplicación de esta doctrina conduce sin mayor problema, a desestimar el motivo formulado.

C) Como tercer motivo se alega DESPROPORCIONALIDAD DE LA PENA IMPUESTA. INAPLICACIÓN DEL ART. 66 CP .

Trayendo aquí, en lo que resulta de aplicación, lo que razonaremos en el fundamento siguiente, debemos estimar el motivo, por cuando la no aplicación al mismo de la agravante prevista en el art. 180.1.1ª C. Penal , obviamente le favorece.

Conforme a ello, la pena imponible es la prevista en el art. 179 C. Penal, en la vigente redacción, lo que supone una horquilla de 4 a 12 años de prisión.

No concurriendo ni agravantes ni atenuantes, es de aplicación la regla penológica del art. 66.1.6ª C. Penal, y siguiendo el criterio expuesto por el tribunal a quo, de imponer la pena en el límite máximo de la primera mitad, de conformidad con la motivación que expresa el citado tribunal, la pena resultante es la de 8 años.

La rebaja de la pena de prisión, por mor de lo expuesto, conlleva, también la de las demás penas y medida de libertad.

Así, se imponen: a) La pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, si lo tuviere reconocido

b) La pena de prohibición de aproximarse a María Cristina a su domicilio o lugares donde estuviere o cualesquiera otro que frecuente, a una distancia inferior a 500 metros durante 12 años.

c) La medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, con obligación de participar en programas de educación sexual, así como prohibición de aproximarse y de comunicarse con la víctima durante 5 años. Se les impone la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular directo con personas menores de edad, por un tiempo de 12 años.

QUINTO.- Se impugnaba en el recurso de Elias la aplicación de la agravante prevista en el art. 180.1.1ª C. Penal -en la anterior redacción contemplada en el apdo. 2--

Establece dicho precepto que: "Las anteriores conductas serán castigadas con la pena de prisión de dos a ocho años para las agresiones del artículo 178.1 y de siete a quince años para las del artículo 179 cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias, salvo que las mismas hayan sido tomadas en consideración para determinar que concurren los elementos de los delitos tipificados en los artículos 178 o 179:

2ª. Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas."

Al respecto cabe traer, una vez más, la STS. 108/2023, 16 de febrero, sin perjuicio de que ahora la agravante se renumera como 1ª con la vigente redacción del art. 180 CP:

"La STS nº 687, de 19.10.2017, lo dice claramente: "No le asiste la razón a la defensa del acusado, toda vez que, tal como se remarca en la sentencia recurrida, esta Sala tiene establecido que el artículo 180.1.2º del Código Penal prevé una agravación de las penas cuando los hechos castigados como delito en el artículo 179 sean cometidos por la actuación conjunta de dos o más personas. La jurisprudencia ha entendido mayoritariamente que al ser el cooperador alguien que colabora al hecho de otro, en esos casos siempre actuarán conjuntamente dos personas, de manera que podría entenderse en un principio que el ser cooperador en un delito de agresión sexual, en todo caso llevaría aparejada la agravación prevista en el artículo 180.1.2º citada. Dicho de otra forma, la actuación del cooperador, por su propia existencia, siempre estaría agravada. Pero se produciría entonces una doble valoración de la misma conducta, de un lado para apreciar la cooperación y de otro, sin requerir otros elementos, para aplicar la agravación. Esto ocurriría cuando en el caso interviniesen solamente dos personas, el autor y el cooperador, y no cuando intervengan más, pues entonces el cooperador realiza su aportación a un hecho que ya resulta agravado por algo distinto de su propia aportación". En el mismo sentido, la STS de 14.5.2020, nº 145, enfatiza con claridad: "En cualquier caso, ya dijimos en la STS 338/2013, de 19 de abril, que se mantiene la misma interpretación que las anteriores resoluciones citadas, y va más allá, distinguiendo dos situaciones: 1.- La primera, en la que participan solo dos personas, el autor y el cooperador necesario, en cuyo supuesto, la agravación aplicará únicamente al autor, pues en caso de aplicarse también al cooperador nos encontraríamos con una doble valoración de una misma conducta, de un lado, para apreciar la cooperación, y de otra parte, para aplicar la agravante; y 2.- La segunda situación, referida a aquellos supuestos en los que intervienen más de dos personas, en los que sí puede aplicarse la agravante a todos los intervinientes, pues en esa ocasión el cooperador realiza su aportación a un hecho que ya resulta agravado por elementos diferentes de su propia conducta, como ocurre en los supuestos de violación múltiple, afirmando la citada resolución que: El artículo 180.1. 2º del Código Penal prevé una agravación de las penas cuando los hechos castigados como delito en el artículo 179 Sean cometidos por la actuación conjunta de dos. o más personas. La jurisprudencia ha entendido mayoritariamente que ..., en esos casos, en los que actúan solo dos personas, una en concepto de autor y otra como cooperador, la agravación del artículo 180.1.2º solo será aplicable al autor".

En aplicación de la citada doctrina y tratarse de una cuestión de legalidad, aun cuando no le sea de aplicación al acusado Elias, dada la condición de autor por el que es condenado, sí le es de aplicación al otro acusado Casimiro, aunque no haya sido expresamente invocada la cuestión en su recurso, limitado a impugnar la condición de cooperador necesario.

Consecuentemente con lo anterior, respecto de éste último, deberá modificarse la pena imponible en los términos en que sea dicho.

SEXTO.- No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.