Sentencia Penal 213/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 79/2024 de 21 de mayo del 2024

PRIMERO. - Por la representación de D Demetrio se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida, viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) "Error en la valoración de la prueba. Consistente en la declaración de la víctima para con la calificación jurídica de los hechos probados. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art 24 de la CE".

Expone el recurrente que se ha valorado de forma errónea el testimonio de la presunta víctima, que entiende carece de los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado ( art 24 de la CE) .

En este sentido refiere que aquella incurrió en contradicciones, ambigüedades imprecisiones, incoherencias y ausencia de persistencia en el relato nuclear, manifestando de forma interesada no recordar ciertos momentos de la noche, pese a que como reconoce la sentencia impugnada, se encontraba en leve estado de ebriedad, no teniendo sus facultades mermadas, sin que conste en ningún informe estrés postraumático, que pueda dar justificación a dicho olvido.

También que carece de credibilidad subjetiva clara, por lo que señala en virtud del principio in dubio pro-reo, no debe tenerse como superado el meritado parámetro.

Argumenta que de la prueba practicada se deduce que aun cuando no se den motivaciones fraudulentas o espurias en la Sra. Lorena, lo cierto es que sus manifestaciones sobre la presunta agresión surgen con la aparición de sus padres en escena, no habiendo hecho mención alguna al respecto hasta que aquellos le realizan preguntas, reprochándole su comportamiento. Extremo del que señala podría desprenderse que la denunciante quisiera ocultar a sus progenitores las conductas sexuales habidas entre las partes, tras el interrogatorio al que se vio sometida, entendiendo probable que la Sra. Lorena faltase a la verdad para intentar justificarse, por temor a la reacción que habrían tenido sus padres, en caso de haberla hallado manteniendo relaciones sexuales con un hombre y en estado de "achispamiento-contenta".

Así mismo apunta a la supuesta falta de verosimilitud o credibilidad objetiva, aludiendo a la ausencia de elementos objetivos que avalen el relato incriminatorio. Indica que los informes médicos no apreciaron lesiones en la presunta víctima, más allá de unas "raspadas" que podrían haber tenido causa en las caídas por su leve estado de embriaguez.

Resalta que habiendo manifestado la propia víctima que el Sr. Demetrio la empujó para atrás, es decir, cayendo con la espalda al suelo, como se aprecia en el informe médico las pequeñas lesiones están en las rodillas, no dando una explicación coherente a dicha lesión.

También que habiendo manifestado la Sra. Lorena en el plenario, que el Sr. Demetrio le presentó como su pareja antes los agentes del CNP, esta afirmación es falsa pues los propios agentes manifiestan que dijo que era su amigo. Así como afirmando la denunciante que el acusado la llevaba cogida del brazo de manera fuerte, los agentes y su madre manifestaron que le agarraba de la cadera-cintura.

Finalmente señala que carece de persistencia en la incriminación esgrimiendo que las distintas declaraciones han ido variando conforme avanzaba el procedimiento, sin existir en su relato una conexión lógica en el tiempo.

Incide en el olvido por parte de la presunta víctima de detalles según su interés induciendo a errores tan fundamentales como la confusión ante la policía de su representado con un tal Benigno, errando en el autor de la supuesta agresión sexual, sin dar ninguna explicación coherente y verosímil. Y en la existencia de contradicciones sobre si hubo o no penetración, puesto que refiere mientras la Sra. Lorena manifestó en principio como se recoge en el atestado policial que hubo penetración, en el plenario afirmó que no recordaba, si bien sí tenía dolores.

Concluye en que la Sra. Lorena ofreció una declaración inconexa e inverosímil con multitud de fisuras en su relato por cuanto la finalidad era ocultar a sus padres la realidad sucedida, en la que no encontrándose en un estado de embriaguez que mermase sus facultades, hubo comportamientos sexuales entre ambos que resultaron descubiertos por sus padres, a la hora de llegar un poco desaliñada. Motivo por el que tras las preguntas de sus padres en un tono de reproche, la misma tuvo que desdecirlos indicando que no habían sido consentidos y que el Sr. Demetrio le había forzado a tenerlos.

Añade que el acusado en todo momento se mostró predispuesto a ayudar a la Sra. Lorena, dado que esta había bebido, queriendo acompañarle al metro para volver a su casa, mostrándose colaborativo con los agentes policiales a quienes facilitó sus datos personales, facilitando su DNI a la madre de la Sra. Lorena, e incluso llamando a los padres de la misma desde su teléfono y enviando su ubicación a tiempo real por "WhatsApp" para que pudieran acudir a recogerla. Escenario que refiere nada tiene que ver, con las circunstancias en los que se realizan los delitos de agresiones sexuales, que se efectúan en la clandestinidad, en lugares solitarios.

B) "Error en la valoración de la prueba consistente en la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por reparación del daño a la víctima ( ART. 21.5 CP) ".

Entiende el recurrente que la atenuante de reparación del daño ha de apreciarse como muy cualificada debiendo considerarse como un esfuerzo reparatorio relevante el que el acusado, pese a su situación de absoluta insolvencia, abonara a la víctima 6.000€.

Indica que además ha de valorarse el comportamiento del Sr. Demetrio quien refiere se mostró en todo momento colaborativo, ayudando a la Sra. Lorena y ofreciendo a sus padres su documentación, ubicación exacta y número de teléfono.

Añade que el acusado, pudiendo haber huido del lugar de los hechos tras su supuesta perpetración, permanece en el mismo hasta que acuden a recoger a la supuesta víctima, constituyendo esta situación una atenuante muy cualificada.

Solicita finalmente se estime el recurso de apelación dictándose sentencia por la que se absuelva a su representado. Y subsidiariamente se estime como muy cualificada la atenuante de reparación del daño, rebajando la pena en un grado, fijándola en dos años de prisión.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, ante alegaciones del recurrente, en las que se realiza una valoración de la prueba discordante con la de la sentencia impugnada procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2.018, 20/2/2.019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020. indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, "nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)". Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a verificar, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide en lo relativo al derecho Fundamental a la presunción de inocencia, en que una reiterada doctrina de esta Sala fija que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

Asimismo respecto al valor probatorio de la declaración de la víctima, señala la STS de fecha 17/2/2017, 92/2017 que dicha declaración, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional (vd. STS 210/2014, de 14 de marzo y las que allí se citan), puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1.991, de 28 de noviembre, 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril, núm. 187/2012, de 20 de marzo, núm. 688/2012, de 27 de septiembre, núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio, etc.).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo, viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

En el mismo sentido la STS 10/2/2021 (109/2021) señala, como para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

En relación a la persistencia la STS de fecha 2/4/2021 (334/2021) recuerda como "no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras)".

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( STS 758/2018, de 9 de abril).

TERCERO. - En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza adecuadamente de forma coherente y sin incongruencia u omisión esencial alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa en el acto del juicio oral.

De esta forma, a través del Informe de ADN ratificado en el plenario, que determinó que en el interior de la vagina de Lorena fueron hallados espermatozoides del procesado, entiende plenamente acreditado que el día de los hechos el procesado penetró vaginalmente a la presunta víctima.

Extremo que señala evidencia la falta de credibilidad del procesado quien no solo negó rotundamente haber penetrado vaginalmente a Lorena, sino que tampoco reconoció que llegara a eyacular dentro de ella, ofreciendo como explicación a que su esperma se hallara en la vagina de la presunta víctima a la existencia de un episodio previo ocurrido en el interior de la casa de sus amigos (que de forma novedosa ya había introducido en su declaración indagatoria introducida en el plenario) "por eso está todo ahí".

También considera acreditado que dicha penetración se produjo después de que Lorena y Demetrio salieran del domicilio de un amigo de este último, teniendo en cuenta que la primera negó rotundamente que tuviera contacto sexual con Demetrio en el pasillo de la casa donde estuvieron, y que como ya ha apuntado se trata de una novedosa versión ofrecida por el procesado en su indagatoria, a la que no otorga credibilidad.

Partiendo de la plena acreditación de que el procesado penetro vaginalmente a la presunta víctima y que dicha perpetración se produjo después de salir del referido domicilio, en cuanto a si dicha relación fue o no consentida, analiza el resto de la prueba, a fin de determinar cómo acaecieron los hechos y si concurren o no en el relato de Lorena los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado.

En este sentido, en primer lugar señala como no aprecia motivaciones espurias o fraudulentas en la declaración de Lorena, en quien tampoco detecta deficiencia física o psíquica que pudiera afectar a su testimonio, recogiendo como tanto esta como el procesado manifestaron que contactaron a través de un chat y que el día 7-06-2021 decidieron conocerse por lo que se citaron para luego acudir a casa de un amigo del encartado donde ella debió de ingerir una cantidad de bebidas alcohólicas que entiende el Tribunal a quo le provocaron un leve estado de ebriedad, conforme señala se desprende de las declaraciones tanto de los agentes policiales actuantes como de Adolfina, médica del segundo SAMUR que la atendió.

Al respecto recoge como esta última manifestó en el plenario, que le pareció que Lorena había bebido por el aliento, por su actitud y por tener los ojos rojos y que aun cuando no apreció signos de somnolencia, su coordinación o movilidad no era perfecta.

Y que el agente n.° NUM004, primero de los agentes del CNP que se persono en la calle en la que se encontraban el procesado y Lorena, manifestó que estaba ebria, bastante afectada por el alcohol, se tambaleaba. Afirmando el agente n.° NUM002 quien acudió junto con su compañera n.° NUM003 en la segunda llamada por un altercado (entre los padres de la presunta víctima y el procesado) que estaba bebida, no se mantenía en pie y habla pastosa. Añadiendo su compañera que estaba bastante ebria, y lloraba, por la forma de hablar, olía a alcohol, y se tambaleaba.

No obstante dicha sintomatología apreciada por los testigos referidos considera el Tribunal a quo que tal estado de embriaguez no debió ser tan importante cuando el primero de los agentes, quien fue el primero en actuar acudiendo a la DIRECCION001 con motivo de una llamada anónima, afirmó que a su llegada al lugar vio que el procesado la tenía cogida del hombro, y llamó al SAMUR porque presentaba síntomas etílicos pero sus componentes no consideraron necesario actuar, llamando dicho policía a la madre de Lorena, no por su sintomatología sino porque pensaba que por la hora que era no llegaría al Metro.

Acreditada la situación en la que se hallaba la presunta víctima al tiempo de la primera intervención policial cuando los agentes policiales se personaron en la DIRECCION001 alertados por un supuesto problema entre un hombre y una mujer, detectando como hemos visto que la presunta víctima presentaba síntomas de la ingesta de alcohol, llamando al SUMA que no realizó ninguna actuación al no considerarla necesaria, comunicándose no obstante los agentes con los familiares de Lorena para que fueran a recogerla, encontrándose aquella sin signo de violencia alguna, entiende acreditado que en el intervalo de tiempo desde que se marcharon los primeros agentes intervinientes hasta que llegaron los padres de Lorena, produciéndose la segunda intervención policial, fue aprovechado por Demetrio para violar a la presunta víctima en un descampado, teniendo en cuenta las manifestaciones de esta última así como de los testigos.

De esta forma recoge como la presunta víctima quien si bien entiende presentaba síntomas por la ingesta de alcohol no parece que le afectara en grado tal para no recordar lo sucedido, en el plenario tras afirmar "que cuando salió de la casa donde fue con el acusado, este la siguió y al llegar al Metro la intentó besar, pero se negó y discutieron (discusión que entiende avalada por las declaraciones de agente NUM004 y su compañero, provocando la primera intervención policial) continúo relatando que el acusado "se la llevó a un descampado, ella gritaba, discutiendo, y la jalaba, y le dijo que no quería.... que le intentaba quitar el pantalón, gritaba, se negaba, se movía...recuerda que estaba encima de ella...".

Declaración de la que a pesar de las lagunas que presenta, dado su estado de embriaguez, junto con el resto de la prueba infiere que el procesado efectivamente ante la negativa de la presunta víctima utilizo la violencia bajándole los pantalones con fuerza, como señala lo demuestra el que la cremallera del pantalón y la ropa interior de la presunta víctima estuvieran rotas, así como la situación detectada por los testigos, que considera avalan su relato.

En este sentido se remite a la declaración de Marina, madre de Lorena, quien refirió como cuando encontraron a su hija, esta presentaba lesiones y tenía paja en el pelo, produciéndose entonces un altercado con el procesado que provoco la intervención policial.

También a las declaraciones de los agentes policías NUM002 y NUM003, quienes se personaron en el lugar llamando al SAMUR, relatando la segunda como la madre de la supuesta víctima les dijo que al ver a su hija salir de un sitio oscuro con el pantalón bajado, la cremallera rota y con hojas y hierbas, el padre comenzó a pegarse con el acusado. Manifestando el primero de los agentes que Lorena les dijo haber tenido un problema con el encartado, había intentado sobrepasarse y observó que tenía la braga rota.

Y a la declaración del agente policial con número de carnet profesional NUM004 quien señala puso de manifiesto que en su segunda intervención pasados 20 o 45 minutos después la vestimenta de la mujer ya no era igual a su primera actuación porque tenía restos de paja en el pelo y rota la cremallera del pantalón, como así lo han corroborado sus otros compañeros y la referida medica del SAMUR.

Incide en que dicho momento, esto es entre la primera intervención policial y la llegada de los padres de la presunta víctima, produciéndose la segunda intervención policial, es el único en el que el procesado pudo penetrar y eyacular en la vagina de Lorena considerando como hemos visto que descarta que se produjera con anterioridad en el domicilio del amigo del procesado por los motivos que expone.

En definitiva señala que el testimonio ofrecido por Lorena sobre la agresión sexual sufrida es verosímil al apreciar un relato lógico con plena coherencia tanto interna como externa conforme a los requisitos exigidos jurisprudencialmente ,sin que considere se haya producido un cambio sustancial en la versión ofrecida durante la instrucción y en el plenario porque refiere cualquier contradicción en que haya podido incurrir puede achacarse a esa ingesta de alcohol que pudiera haber afectado de forma leve sus recuerdos pero no confundirlos.

No considera que su relato sea ambiguo, general o vago para que pueda restársele credibilidad porque, insiste los datos periféricos antes referidos junto con el informe de ADN demuestran que hubo una penetración vaginal con eyaculación empleando violencia para ello.

Concluye en que ha llegado a un grado de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados considerando que la prueba de cargo practicada acredita que el procesado Demetrio agredió sexualmente de Lorena mediante una penetración vaginal de forma violenta y por consiguiente sin su consentimiento.

CUARTO. - Pues bien, las declaraciones del acusado, de la presunta víctima, testificales y pericial referida, ratificada en el plenario, constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal de instancia, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se apreciaran ilogicidades incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero "la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que el examen de las actuaciones con el visionado de la grabación del acto del juicio oral y la lectura de la sentencia impugnada, ha permitido a esta Sala apreciar, que se ha contado con una prueba de cargo, de contenido inequívocamente incriminatoria, adecuadamente valorada, que ha puesto en evidencia la realidad de los hechos objeto de acusación, reflejando como la declaración de la presunta víctima, pese a las lagunas que presenta, dado su estado etílico al tiempo de los mismos, reúne los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del procesado, encontrándose completada por el resto de la prueba, coherente con sus manifestaciones, sin que existan elementos objetivos que permitan a esta Sala efectuar una valoración de la prueba ,distinta a la llevada a cabo por el Tribunal a quo desde su inmediación, conforme al art 741 de la LECR.

De esta forma pese a la negativa del procesado Demetrio, de haber perpetrado los hechos objeto de acusación, negando haber penetrado vaginalmente a la presunta víctima, ni haber eyaculado en su interior, como señala la sentencia impugnada el resultado del informe pericial del Laboratorio de Biología - ADN de la Comisaría General de Policía Científica, ratificado en el plenario que detecto espermatozoides con el ADN correspondiente al perfil genético del procesado en las muestras vaginales tomadas a la denunciante, no deja lugar a dudas de la existencia de dicha penetración con eyaculación.

Por otra parte , resulta razonable la inferencia del Tribunal a quo que sitúa dicha penetración después de la salida del domicilio del amigo del procesado, a donde tanto este como Lorena manifestaron se dirigieron el día de los hechos, considerando que esta última ha venido negando en todas sus declaraciones que allí se produjera ningún tipo de contacto sexual y que el procesado ni en su declaración en dependencias policiales ni en la prestada como investigado en la fase de instrucción aludió a su existencia , no siendo hasta después de conocer el resultado del informe de ADN cuando por primera vez en su declaración indagatoria como procesado con fecha 24 de febrero de 2022 indico que Lorena le beso "el declarante le siguió el rollo y también le beso ...los dos se excitaron y se desprendieron de los pantalones ....ella le saco el pene y se lo restregó por sus partes íntimas ..... que estaban encima del sofá y en ese momento, el declarante se acordó de su mujer que estaba embarazada ...el pidió que parara. ...ella se molestó, se subió los pantalones y se fue a otra habitación donde estaba el resto de amigos ...". Versión que confusamente vino a ofrecer en el plenario en un intento de justificar el hallazgo de sus espermatozoides en la vagina de la denunciante "por eso está todo ahí" ubicando el episodio en el pasillo de la vivienda.

También resulta razonable la inferencia del Tribunal de instancia al ubicar la supuesta agresión sexual en el intervalo temporal entre la primera y la segunda intervención policial, acaecida como refirió el agente con número de carnet profesional NUM004 pasados 20 o 45 minutos después, considerando que en la primera más allá de los signos de embriaguez que apreciaron en la presunta víctima (respecto a la que el equipo del SUMMA no actuó ni efectuó informe alguno al no entender que fuera necesario), no detectaron signo alguno de violencia en aquella, indicando el referido agente policial las diferencias en la vestimenta de la mujer y es su aspecto "tenía restos de paja en el pelo y tenía rota la cremallera del pantalón".

En dicho marco, nos encontramos con que la versión incriminatoria de la presunta víctima se ha mantenido en lo esencial a lo largo de las actuaciones, aludiendo desde el principio a su estado etílico y sus lagunas de memoria, reflejando no obstante su seguridad en cuanto a cómo el acusado la llevo a la fuerza a un descampado en donde le tiró al suelo y empezaron a forcejear, le rompió el pantalón y la ropa interior situándose encima de ella, pensando que hubo penetración porque ella sintió dolor después en la zona vaginal, "no sé si me penetro" (manifestó en su declaración en la fase de instrucción). Pronunciándose en el mismo sentido en su declaración en comisaría "no puede decir con seguridad si Demetrio llego a penetrarla, pero cree que si porque desde entonces siente dolor en la zona vaginal". Y finalmente en el plenario en donde volvió a indicar que el procesado la llevo con fuerza hasta un descampado en donde recuerda le intentaba bajar los pantalones, produciéndose un forcejeo ante su oposición, llegándole a romper la cremallera y la ropa interior, situándose encima de ella, atribuyendo sus lagunas de memoria a la ingesta de alcohol y a que estaba "impactada".

Nos encontramos por tanto ante un relato esencialmente uniforme de la presunta víctima, tanto en la incriminación como en la parte que no recuerda y en los motivos de dichas lagunas, habiéndose acreditado (como recoge la sentencia impugnada), su estado etílico que las justifica, sin que además pueda obviarse la natural afectación que este tipo de hechos producen en las víctimas y sus distintos mecanismos psicológicos para afrontarlos.

Persistencia no desvirtuada por las alegaciones del recurrente sobre si Lorena manifestó o no que el Sr. Demetrio le presentó como su pareja antes los agentes del CNP que acudieron en la primera intervención, o si la cogía del brazo y no de la cadera- cintura, como refirió su madre y los agentes policiales cuando llegaron estos, tratándose de elementos accesorios que no afectan al núcleo del relato.

Tampoco porque en la primera comparecencia inicial la denunciante se refiriera al autor de los hechos como un tal Benigno, teniendo en cuenta que la identidad del supuesto autor estuvo determinada desde el principio en las actuaciones y que horas después de la primera declaración policial efectuada el mismo día de los hechos, aquella efectuó una segunda declaración policial, rectificando dicho extremo, aludiendo a su cansancio y a su estado de embriaguez.

Por otra parte, como reconoce el propio recurrente, no se objetiva móvil espurio, considerando que acusado y victima quienes se habían conocido a través de una red social, se vieron personalmente por primera vez el día de los hechos, sin que con anterioridad a los mismos aparezca existiera enfrentamiento alguno, no pudiéndose entender que Lorena efectúe las manifestaciones incriminatorias que refiere por temor a represalias de sus padres, teniendo en cuenta que lo que alerta a estos de la posible existencia de una agresión sexual no son las manifestaciones de su hija, sino el estado en que la encuentran junto al acusado, saliendo de un descampado, sujeta por el procesado desaliñada, magullada y con la ropa rota.

Así mismo cuenta con elementos objetivos que la avalan como son el Informe pericial de ADN que constata la realidad de la penetración vaginal negada por el acusado. El informe del SUMMA ratificado en el plenario que acudió al lugar de los hechos, después de la segunda intervención policial, detectando a la exploración física de la denunciante "cremallera de pantalón rota, con restos de hierbas secas en pelo y en inferior de pantalón, mascarilla quirúrgica dentro de pantalón y ropa interior rota con restos de fluidos secos, ...".

También el informe médico forense igualmente ratificado en el plenario que recogió (adjuntando reportaje fotográfico) como la víctima presentaba herida excoriativa abrasiva en codo izquierdo, y heridas lineales superficiales en codo derecho y abrasiones en caras anteriores de ambas rodillas. Lesiones compatibles con la versión incriminatoria como señalaron los médicos forenses en el plenario, no desvirtuada por el que las que presentaba en la rodilla estuviera en la cara anterior, apuntando dichos peritos como eran compatibles con los deslizamientos violentos superficiales por una superficie rugosa.

Y por las declaraciones de los agentes policiales que detectaron el estado de embriaguez de la víctima y sus signos de violencia.

Los antecedentes referidos evidencian como no podemos considerar, que la sentencia impugnada efectúe una valoración insuficiente arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, analizando la totalidad de la prueba, dando cumplida explicación de las razones por las que emite un fallo condenatorio, encontrándonos con una resolución motivada que tras un adecuado análisis de la prueba viene a considerar, como el conjunto de la practicada, le ha permitido llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados.

Y sin que tampoco se aprecia vulneración alguna del principio in dubio pro reo invocado también por el recurrente, ya que la jurisprudencia tiene declarado, reiteradamente, como es exponente la Sentencia 649/2003, de 9 de mayo, que ese principio únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no refleja alberge duda alguna.

En este sentido la STS 21/1/2021 recoge como "la invocación del recurrente del principio in dubio pro-reo obliga a recordar, una vez más, que dicho principio presupone la existencia de la presunción de inocencia, pero que se desenvuelve en el estricto campo de la valoración probatoria, esto es, en la labor que tiene el Tribunal de enjuiciamiento de apreciar la eficacia demostrativa de la prueba practicada. Este principio informador del sistema probatorio se configura como una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado, cuando habiendo una actividad probatoria válidamente practicada y con signo incriminador, ofrezca resquicios a juicio del Tribunal. A diferencia del principio de presunción de inocencia que sí se configura en el artículo 24.2 de la CE como una garantía procesal del inculpado y un derecho fundamental del ciudadano, el principio in dubio pro reo solo entra en juego cuando el tribunal albergue duda respecto de la responsabilidad del acusado, sin que pueda revisarse en casación, salvo en aquellos supuestos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS 677/2006, de 22 de junio, 999/2007, de 12 de julio o 666/2010, de 14 de julio); lo que aquí no acontece.

QUINTO. - Entrando a valorar el segundo motivo esgrimido en relación a la circunstancia de reparación del daño, el artículo 21, 5 del CP recoge como atenuante "la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral".

Al respecto, el ATS núm. 706/20 de fecha 24 de septiembre de 2020 nos dice cómo se configuro en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues este precepto se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante.

En todo caso la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado (STS78/2009, de 11 de febrero y 544/2016 de 21 de junio, entre otras y con mención de otras muchas).

En la misma línea la STS 457/2020 de fecha 17 de septiembre de 2020 recuerda como la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal está fundada razones objetivas de política criminal, para premiar las conductas que hubieran servido para reparar el daño causado a la víctima, o al menos disminuirlo dando satisfacción a ésta, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino de toda la comunidad ( SSTS 536/06, de 3 de mayo, 809/07, de 11 de octubre o 50/08, de 29 de enero). Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (STS. 285/2003, de 28 de febrero, entre otras muchas posteriores) lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, logrando que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal.

La atenuante requiere de un elemento cronológico fijado por el legislador al exigir que la reparación se realice en cualquier momento del procedimiento, pero, en todo caso, antes de que se inicie la celebración del juicio oral.

Nuestra jurisprudencia recoge que el fundamento material a la existencia de la atenuación es la realización de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo, 542/2005, 29 de abril). De este modo, la atenuante precisa de una actuación objetiva y personal del acusado, normalmente integrada por el resarcimiento o por la minoración de los perjuicios materiales derivados de la acción que se enjuicia, que coloque al perjudicado en mejor situación que aquella a la que estaba sumido tras el delito, con independencia del cual sea el resultado imperativo del proceso penal.

Eliminado el contenido subjetivo inherente a la antigua atenuante de arrepentimiento, corresponde al acusado apreciar cuando considera que su comportamiento, más allá del significado penalmente antijurídico que pueda tener, ha podido generar determinados perjuicios en otros individuos, estando por ello dispuesto a abordar un proceder libre e irrevocable de compensación a los damnificados. Una actuación compensatoria que es plenamente compatible con posicionamientos procesales en los que, asumiendo el acusado la responsabilidad material de un resultado, rechaza o discrepa de la responsabilidad criminal que pueda exigírsele. La reparación del resultado dañoso derivado de una acción u omisión, puede abordarse sin contradicción en todos aquellos supuestos en los que la defensa asume una responsabilidad causal más o menos cercana al resultado, por más que discrepe de la dimensión punitiva de los hechos objeto de acusación, bien porque no está conforme con el juicio de subsunción sustentado en las tesis acusatorias, bien porque entiende que el nexo causal dañoso coexiste con circunstancias fácticas que justifican la desaparición o la minoración del reproche penal exigido, consecuencia última de su discrepancia respecto al grado de ejecución del delito, el modo de su participación o de la existencia o inexistencia de circunstancias excluyentes o atenuantes de la responsabilidad criminal.

A su vez en el ATS (748/2021) de fecha 9/9/2021 febrero o 589/2012 de 2 de julio) tras recordar que la intensidad de la atenuante es cuestión que corresponde a la decisión del Tribunal de instancia en virtud de la inmediación que tuvo, remitiéndose a la STS nº 125/2018, de 15 de marzo indica, que para la apreciación de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada, no se exige el reconocimiento del hecho imputado, pero sí una voluntad de reparación de los efectos al hecho denunciado no asumidos con la culpabilidad penal que se exige desde la acusación y sí como consecuencia de la acción; si bien, añadíamos igualmente que "la consistente en la reparación del daño moral en ciertos delitos (libertad sexual, honor o dignidad, entre otros), ofrece los contornos que se recogen en la STS 1112/2007 de 27 de diciembre.". Concretamente, decíamos en esta última sentencia que: "En cualquier caso, la reparación ha de ser relevante y satisfactoria desde el punto de vista de la víctima, que no tiene culpa de que el autor del hecho delictivo, sea solvente o insolvente. A su vez, constituye un referente atendible la naturaleza del delito, cuyos efectos nocivos se tratan de reparar. Si se trata de delitos estrictamente patrimoniales, como hurto, apropiación indebida, estafa, robo con fuerza, etc. es posible que el único bien jurídico protegido, el patrimonio privado, pueda ser íntegramente enjugado y reparado en su plenitud. No ocurre lo mismo en el pago de una indemnización económica señalada por unos perjuicios derivados de la lesión de bienes jurídicos personales, como es nuestro caso. El daño ocasionado es irreparable y no tiene vuelta atrás. El pago de tales perjuicios económicos, aunque fuera integro, sólo en parte, podría compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico que se protege. (...) pero es que debemos tener en cuenta que en aquellos delitos que no sean propiamente de contenido patrimonial, en los cuales la determinación de los perjuicios ocasionados a la víctima es más fácil de cuantificar, de aquellos otros en donde la indemnización civil se integra por el daño moral estrictamente considerado, como ocurre en los de contenido sexual, entre otros muchos (como también sucede con los ataques al honor o a la dignidad de las personas), la estimación de una atenuante de reparación del daño tiene que estar plenamente justificada, adecuadamente razonada, e incluso de alguna manera admitida por el perjudicado o víctima del delito, porque la reparación indemnizatoria de los daños morales nunca es completa, ni siquiera, podemos decir, que aproximada, ante la propia entidad del bien jurídico infligido por el delito. Difícilmente pueden repararse con una indemnización de tipo económico, que no resulta más que una mera ficción legal. Ello produce que las resoluciones judiciales en esta materia deban ser enormemente restringidas y calibradas a las concretas circunstancias del caso concreto analizado".

Incide la STS. 294/2021 de fecha 8/4/2021, en como en múltiples oportunidades han tenido ocasión de recordar que "la reparación completa del daño no representa, en sí misma considerada, más que el cumplimiento de la primera de las alternativas que se contemplan en la circunstancia prevista en el número 5 del artículo 21 (haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima). Por definición, la sola concurrencia de los elementos ya contemplados en la descripción de la circunstancia atenuante genérica, no puede, por sí, demandar su aplicación como muy cualificada". También este Tribunal ha tenido oportunidad de señalar que, cuando se trata de discernir entre la reparación y la simple disminución del daño (por más que, en ambos casos, resulte de aplicación la atenuante que ahora abordamos), no resulta posible prescindir, como el simple razonamiento lógico impone, de la naturaleza misma del daño. Así, en el marco de los delitos de contenido exclusivamente patrimonial, la reintegración completa de la cantidad en la que se evaluó el perjuicio causado o la restitución del bien sin deterioro alguno, presta razones bastantes para que pueda el daño reputarse como reparado. Distintamente sucede cuando el bien jurídico lesionado por la actuación delictiva presenta una naturaleza inmaterial, vinculada a la propia dignidad de las personas y/ o al libre desarrollo de su personalidad. En estos casos, cualquier "reparación" que pueda perseguirse, habrá de serlo "por equivalente", en términos estrictamente compensatorios (no irrelevantes por ello, pero tampoco bastantes para que pueda hablarse, con propiedad, de reparación y sí, tan sólo, de disminución del daño).

Finalmente la STS 50/2008 de fecha 29/1/2008, nos dice como la jurisprudencia ha exigido que la razón de la atenuación concurra con una especial intensidad para apreciar la atenuante como muy cualificada, habiendo considerado insuficiente el mero resarcimiento ordinario de las responsabilidades civiles la STS nº 136/2007, de 8 de febrero ; o la consignación de la indemnización cuando la causa ya estaba terminada la STS nº 83/2007, de 2 de febrero. En sentido coincidente la STS nº 133/2005, de 7 de febrero.

En el presente supuesto la sentencia impugnada aplica la circunstancia ordinaria de reparación del daño del art 21. 5 del CP y no la cualificada pretendida, indicando como si bien antes de la celebración del juicio oral la defensa del procesado ingresó la cantidad de 6.000€ para ofrecérselos a Lorena en concepto de daños morales solicitados por el Ministerio Público, no se ha producido una conducta de la que pudiera inferirse una intención reparadora a efectos de poder considerarla muy cualificada para rebajarla aun en un solo grado, viniendo a incidir tras recoger jurisprudencia al respecto en la naturaleza extrapatimonial del daño causado por el delito.

Consideraciones no desvirtuadas por el recurrente, teniendo en cuenta que aun cuando el acusado haya realizado un apreciable esfuerzo para consignar la cantidad referida, solicitada por el Ministerio Fiscal como indemnización por daños morales, en la forma que refleja el apelante, dicho esfuerzo reparatorio encuentra encaje en la apreciación de la atenuante en su modalidad simple, sin que se objetivizen especiales elementos capaces de justificar una especial intensidad, máxime teniendo en consideración la naturaleza de los hechos constitutivos de un delito de agresión sexual. Hechos, que evidencian como la indemnización satisfecha por el acusado ante la entidad del bien jurídico vulnerado, no desempeña, en sentido estricto, una función reparatoria del daño moral producido, siendo inhábil para restituir a la víctima en su situación anterior a la comisión del delito, aun cuando contribuya a disminuirlo.

Por otra parte carecen de virtualidad las alegaciones del recurrente sobre el supuesto comportamiento del procesado hacia la victima desde que salieron del domicilio, que no fue otro, en esencia , que el de realizar todos los actos tendentes a la perpetración del delito objeto de condena, apareciendo evidente que en la primera intervención policial se limitó a aparentar normalidad y generar confianza tanto a los agentes como telefónicamente a los padres de la presunta víctima con los que aquellos contactaron ante el estado de ebriedad de su hija, a fin de continuar a solas con esta última, siendo después sorprendido nada más acaecer los hechos por los padres de Lorena en la situación descrita, personándose la policía.

Señala la STS 612/2005 de fecha 12 de mayo, que, en los supuestos de producción de unos perjuicios derivados de la lesión de bienes jurídicos personales, como es nuestro caso, "el daño ocasionado es irreparable y no tiene vuelta atrás. El pago de tales perjuicios económicos, aunque fuera integro, sólo en parte, podría compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico que se protege".

Se desestima pues el recurso de apelación interpuesto

SEXTO. - No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación,