Sentencia Penal 176/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 47/2024 de 23 de abril del 2024

PRIMERO. - Por la representación de Dña. Paloma en representación de su hija menor Tamara se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que absuelve al acusado D. Segundo del delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, viniendo a alegar: "Error en la apreciación de las pruebas, especialmente en la prueba pericial practicada y en la reclamación de responsabilidad civil".

Discrepa el recurrente de la aplicación en la sentencia impugnada de la cláusula de exención de responsabilidad del art. 183 quater del Código Penal ( art 183 bis del CP en su redacción actual) esgrimiendo, que si bien la menor prestó su consentimiento a las relaciones sexuales mantenidas con el acusado y la diferencia de edad entre la pareja de cinco años y seis meses, a criterio de dicha parte, no es lo suficientemente elevada como para rechazar de plano la entrada de la exención, dado que ella tenía 15 años al tiempo de los hechos y él 20 años, y no puede considerarse que existiese proximidad en cuanto al grado de desarrollo o madurez física y psicológica de los integrantes de la pareja.

Refiere que de la prueba pericial practicada cabría haber aplicado la atenuante analógica muy cualificada del artículo 183 quater del Código Penal, pero no la exención, incidiendo en que, si bien concurrirían dos de los tres requisitos del artículo 183 quáter del Código Penal, consentimiento y edad, no ha quedado debidamente acreditada la proximidad en la madurez de los intervinientes.

Apunta que la sentencia impugnada efectúa una valoración sesgada, insuficiente, arbitraria, irrazonable, apartada de la lógica y las máximas de experiencia, no ofreciendo una explicación plausible de los motivos por los que considera se cumple el requisito de proximidad en cuanto al grado de desarrollo o madurez física y psicológica de los integrantes de la pareja, para la aplicación de la cláusula de exención de responsabilidad del art. 183 quater del Código Penal, a pesar de los informes periciales que refiere afirman que cada uno de los integrantes se corresponde su edad biológica a su edad madurativa.

Al respecto señala que los informes de los médicos forenses del Instituto de Medicina Legal de Madrid, ratificados en el plenario, que evaluaron a la menor y al acusado concluyeron en cuanto a la primera que su edad era acorde con su edad cronológica (15 años) y que tenía un estado de madurez fisiológica y psíquica aparentemente normal, con plena consciencia de los actos que realizaba, capacidad de voluntariedad y de libertad para decidir, apuntando que en todo caso las mujeres maduran antes que los hombres.

Y en cuanto al segundo que su edad cronológica se correspondía con su edad mental, no apreciándole una inmadurez afectiva o emocional, ni alteración en sus facultades volitivas e intelectivas.

En relación a este último señala que aun cuando el médico forense apuntó como don Segundo, padece de DIRECCION002, DIRECCION004, así como DIRECCION003 , también recogió que dichos padecimientos no le afectan a la inteligencia mínima necesaria para discernir entre el bien y el mal, no estando afectada la capacidad de determinarse libremente, no afectando por tanto al concepto jurídico de imputabilidad.

Por otra parte, refiere que en el informe ratificado en el plenario de las psiquiatras de la clínica médico forense de Madrid, Julián y Leon, estas señalaron como no se contaba con datos de suficiente entidad como para establecer una anulación completa de las capacidades volitivas e intelectivas del informado en el momento de los hechos denunciados. Si bien, sus rasgos dísfuncionales de personalidad, escasa capacidad de introspección y las estrategias de afrontamiento desadaptativas fruto de sus patologías psíquicas de base que interactúan de manera concomitante, podrían haber influido en sus capacidades volitivas.

Indica que dicho informe concluye:

Que D. Segundo cuenta con un diagnóstico de DIRECCION005 ( DIRECCION003) y un DIRECCION002.

- Que durante la entrevista se han objetivado alteraciones psícopatológicas compatibles con sus diagnósticos de base.

- Que en base a la documentación aportada y a la entrevista realizada el informado no cuenta con datos de suficiente entidad como para verse afectadas las funciones cognitivas superiores, el nivel de inteligencia (CI 99) y/o su "edad mental', siendo esta acorde a su edad cronológica.

- Que en la época de la comisión de los hechos que se le imputan, no se cuenta con datos objetivos de suficiente entidad que justifiquen una anulación de las capacidades volitivas e intelectivas de una persona. Si bien, de los antecedentes psiquiátricos del informado y de su trayectoria vital, se desprende una afectación a nivel afectivo y conductual grave que sí pudo disminuir las capacidades volitivas del informado para el hecho imputado, manteniendo intactas las capacidades intelectivas.

Así mismo refiere que en cuanto a la madurez emocional del acusado, si bien las psiquiatras consideraron que presentaba una inmadurez emocional importante, no pudieron precisar en qué grado podía aproximar esta circunstancia del mismo al grado de madurez de la menor, por el hecho de que ninguna de dichas profesionales había podido evaluar personalmente a esta última.

Entiende por tanto que los médicos forenses en sus informes no aproximan en madurez al acusado con la víctima, determinando que se corresponde con la madurez de su edad respectiva, incidiendo en que si bien se reconoce, respecto al acusado, por las psiquiatras de la Clínica médico forense que de los antecedentes psiquiátricos del informado y de su trayectoria vital, se desprende una afectación a nivel afectivo y conductual grave que sí pudo disminuir las capacidades volitivas del informado para el hecho imputado, pero manteniendo intactas las capacidades intelectivas, con una inmadurez emocional importante, no es posible graduarla en relación a la menor ya que esta no fue vista por las psiquiatras.

Concluye en que existía una clara y no mínima disimetría de madurez entre el acusado y la presunta víctima, por lo que la menor no podía consentir ni valorar las consecuencias de la relación.

Asimismo considera improcedente la introducción en los hechos declarados probados, de la renuncia de la madre de la menor a cualquier posible indemnización que pudiera derivar de los hechos, no solo por su falta de trascendencia jurídica, sino sobre todo por su no correspondencia con la voluntad de la Sra. Tamara manifestada con sus actos posteriores en el procedimiento y en el juicio, personándose como acusación particular y solicitando a través de ésta una pena para el acusado y una indemnización para su hija menor, que pudiera derivarse de los hechos.

Indica que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular solicitaron una indemnización para la perjudicada, habiendo sido estas pretensiones de ambas acusaciones motivo de debate en el plenario, sin que se alegase en el plenario renuncia alguna.

Añade que en todo caso la renuncia primigenia carece de valor jurídico alguno ya que considera al tratarse la perjudicada de una menor, dicha renuncia exigiría aprobación judicial en expediente específico, que no se ha producido ( art. 166 del Código Civil) .

Solicita finalmente que con estimación del recurso interpuesto se anule el juicio y la sentencia impugnada devolviendo las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida, acordando que sea un nuevo Tribunal quien lleve a cabo un nuevo enjuiciamiento, en virtud del principio de imparcialidad.

SEGUNDO. - Centrada así la cuestión interponiéndose recurso de apelación contra un pronunciamiento absolutorio, discrepando el recurrente de la valoración de pruebas periciales ratificadas en el plenario (prueba personal) es preciso recordar en primer lugar que el Tribunal Constitucional STC 167/2002 de 18 de Septiembre de 2002 /RTC 2002/167), STC 197/2002 (RTC 2002/197), STC 198/2002 (RTC 2002/198), 200/2002 (RTC 2002/200) y Sentencia STC 118/2003 de 16 de junio; ya había considerado contrario al artículo 24.2 de la Constitución (RCL 1978/2836) la posibilidad de condenar en segunda instancia, a una persona absuelta en primera instancia, sin oír directamente el denunciado o acusado y a los testigos, pues se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías en el que se incluye la garantía de inmediación y la contradicción.

En este sentido declaró dicho Tribunal, que en el caso de los recursos de apelación contra sentencias absolutorias cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas, no puede el tribunal "ad quem" revisar la valoración de las pruebas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción ( STS 167/2002 de 18 de noviembre). Incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a todos los principios ante el Tribunal "ad quem" ( STC 198/2002 (RTC 2002/198).

La conjugación de ambos criterios, es decir, la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación. La jurisprudencia ( STC núm. 170/2002 de 30/09 y núm. 200/2002 de 28/10), en consecuencia, obliga a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el Órgano Judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra ( STC núm. 20/12/2005).

Tal criterio fue posteriormente reiterado por la STC del Pleno de 11/03/2008, al señalarse que "el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un "límite" para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC núm. 197/2002, de 28/10, FJ 2; y núm. 192/2004, de 2/11, FJ 2) derivado "del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal" ( STC núm. 192/2004, y núm. 167/2002), afirmándose además que no seguir tal criterio ( STC núm. 167/2002) "ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías" porque "la Audiencia Provincial había procedido a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción (FJ 11)".

A la misma conclusión y por la misma razón, se llega en numerosas Sentencias posteriores, esto es, "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC núm. 197/2002, de 28/10, FJ 4; núm. 198/2002, de 28/10, FJ 2; núm. 200/2002, de 28/10, FJ 6; núm. 212/2002, de 11/11, FJ 3; núm. 230/2002, de 9/12, FJ 8; núm. 41/2003, de 27/02, FJ 5; núm. 68/2003, de 9/04, FJ 3; núm. 118/2003, de 16/06, FJ 4; núm. 189/2003, de 27/10, FJ 4; núm. 209/2003, de 1/12, FJ 3; núm. 4/2004, de 16/01, FJ 5; núm. 10/2004, de 9/02, FJ 7; núm. 12/2004, de 9/02, FJ 4; núm. 28/2004, de 4/03, FJ 6; núm. 40/2004, de 22/03, FJ 5; núm. 50/2004, de 30/03, FJ 2; y núm. 31/2005, de 14/02, FJ 2). No podrá pues condenarse al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

Cuestión distinta, es que, bajo la excusa de apreciación de pruebas personales, gocen de inatacabilidad las sentencias absolutorias irrazonables, arbitrarias, meramente intuitivas, o sin auténtica motivación ,o en las que se dejen de valorar pruebas que se hayan determinado como esenciales ya que la solución para esos casos se halla en la solicitud de nulidad pudiendo en estos supuestos ser anulada, la sentencia, absolutoria o condenatoria, y en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. Debiendo la sentencia de apelación concretar si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa, así como, sin entrar en el fondo del fallo, ordenar que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida.

En este sentido la Ley núm. 45/2015, de 5/10 de modificación de la LECRIM. , para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que se aplica a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor afirma en el artículo 790.2 que "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. 3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida."

Por su parte, el art. 790.2 de la citada ley procesal, al que se remite el art. 792.2 establece que: "....Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada."

Delimitado el alcance del recurso de apelación contra sentencias absolutorias, hemos de recordar la STC 1/2020, de 14 de enero que señala como dicho Tribunal ha reiterado, que la obligación de motivar las resoluciones judiciales no es solo una exigencia impuesta a los órganos judiciales por el art. 120.3 CE , sino también, y principalmente, un derecho de los intervinientes en el proceso que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 CE , que únicamente se satisface si la resolución judicial, de modo explícito o implícito, contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y, eventualmente, los órganos encargados de revisar sus decisiones, puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, constituyéndose en una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad, y que, desde la perspectiva del deber de motivación de las resoluciones judiciales, podrá considerarse que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que funda dicha resolución resulte arbitrario, irrazonable o incurso en error patente, ya que no pueden admitirse como decisiones motivadas y razonadas aquellas en que se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o que siguen un desarrollo argumental incurso en quiebras lógicas de tal magnitud que conduzcan a la evidencia de no poder considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas (así, por ejemplo, STC 133/2013, de 5 de junio FJ 5).

Por otra parte aludiéndose a una errónea valoración de las pruebas periciales que han llevado a una indebida aplicación del art 183 quáter según la redacción vigente al tiempo de los hechos ( artículo 183 bis actual tras la reforma operada por LO 10/2022 de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual ) , hemos recordar que el art.183 1 del Código penal en su redacción vigente al tiempo de los hechos tras la reforma operada por la LO 1/2015, castigaba con penas de entre dos y seis años de prisión a quien realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, siendo conforme al apartado 3 de dicho precepto, cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por las dos primeras vías, la pena a imponer de ocho a doce años de prisión.

Dicha conducta tras la reforma operada por LO 10/2022 de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual se encuentra recogida en el artículo 181 1 y 3 del CP que prevé una pena de 6 a 12 años de prisión.

A raíz de la referida reforma por LO 1/2015 de 30 de marzo la edad sexual válida para prestar consentimiento se elevó hasta los dieciséis años, por lo que a partir de su entrada en vigor, los ataques sexuales contra menores de dieciséis años atentarán contra su indemnidad sexual, bien jurídico protegido, al considerarse ope legis que "no son capaces de consentir actos sexuales por faltarles los resortes adecuados de la personalidad para comprender el significado de su comportamiento, por lo que en su caso no podrá hablarse con propiedad de libertad sexual" (Exposición de Motivos de la Ley).

Los dieciséis años se convirtieron pues en la edad del consentimiento sexual, por debajo de la cual la ley considera que cualquier adulto que tenga contacto sexual con un menor de dieciséis años, cualesquiera que sean las circunstancias y condiciones (con la salvedad del artículo 183 quater del Código Penal) comete un delito, considerando irrelevante que el menor prestara consentimiento.

No obstante, lo anterior, el artículo 183 quater del Código Penal, establece que "el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez" Recogiendo el art 183 bis en su redacción actual dada por LO 10/2022 de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual que "salvo en los casos en que concurra alguna de las circunstancias previstas en el apartado segundo del artículo 178, el libre consentimiento del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica".

Al respecto, la Circular de la Fiscalía 1/2017, de 6 de junio, sobre la interpretación de dicho precepto recuerda como el preámbulo de la citada LO (apartado XII) aclara que la elevación de la edad del consentimiento sexual se inscribe en el propósito de atender las recomendaciones del Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, subrayando que, "de esta manera, la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez". Destaca igualmente el referido preámbulo que las modificaciones en los delitos contra la libertad sexual obedecen a la necesidad de llevar a cabo la transposición de la Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo. La Directiva especifica en sus considerandos (20) que "no regula las políticas de los Estados miembros con respecto a los actos de carácter sexual consentidos en los que pueden participar los menores y que pueden considerarse como el descubrimiento normal de la sexualidad en el proceso de desarrollo personal, habida cuenta de las diferentes tradiciones culturales y jurídicas y de las nuevas formas de entablar y mantener relaciones de los menores y adolescentes, incluso mediante tecnologías de la información y la comunicación".

En el mismo sentido, indica como el Memorando del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007 (BOE de 12 de noviembre de 2010) advierte que "no es la intención de esta Convención criminalizar las actividades sexuales de los jóvenes adolescentes que están descubriendo su sexualidad y se comprometen en experiencias sexuales con (...) personas de edad y madurez similar" (ap. 129) Señalando como en la actualidad, todos los países europeos cuentan con tales límites de edad. En España, el Código Penal de 1822 estableció una pena más elevada para el caso del niño o niña víctima que "no haya cumplido la edad de la pubertad" en sus arts. 671 y 672. El art. 354 del Código Penal de 1848 fijó el límite de edad en los 12 años cumplidos, que se mantuvo invariable hasta que la reforma del art. 181 CP operada por la LO 11/1999, de 30 de abril, lo elevó a 13 años. Con anterioridad a la reforma, la STS nº 411/2006, de 18 de abril ya había señalado que el Código Penal establecía una presunción iuris et de iure sobre ausencia de consentimiento en el menor de trece años, que "es incapaz para auto determinarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual" y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido.

En relación a dicho artículo, la STS 1001/2016, de 18/1/2017 señala que el nuevo art. 183 quater "no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre", pero, "sin embargo sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez .....se trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso".

La STS 626/2022, de fecha 23 de junio de 2022 recuerda que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en relación con el alcance del art. 183 quater, indicando como en la STS 478/2019, 14 de octubre, "nos referíamos al deseo legislativo de destipificar conductas en las que la edad del sujeto activo se aproxime a la del menor de edad, por cuanto entonces habría una madurez similar en ambos. El propio artículo 183 quater atiende tanto a la edad como al grado de desarrollo o madurez. Y se justificó la adición señalando en línea con el Informe del Consejo de Estado, así como el Consejo Fiscal, al ser aplicable el artículo 183 a conductas ejecutadas por menores de 18 años, sería conveniente incluir 'la asimetría de edades' cuando los actos sexuales son realizados por menores".

Con cita de este mismo precedente, la STS 699/2020, 16 de diciembre, recordaba que "...la cláusula objeto de análisis devendrá aplicable precisamente cuando, pese a ser uno de los intervinientes en la relación menor de dieciséis años, hay una decisión libre y una actividad sexual compartida con una persona que, aun siendo mayor de edad, es próxima al menor en edad y madurez". La eficacia del consentimiento del menor de edad que acepta la práctica de actos de significación sexual, fue subrayada por la STS 294/2021, 8 de abril: "...partiéndose de que el consentimiento de la menor (de 13 o 16 años) resulta a todos los efectos inválido para justificar la conducta del adulto con quien mantiene relaciones de naturaleza sexual, por vía de excepción se recobra la virtualidad de ese consentimiento para aquellos supuestos en los cuales, por tratarse el autor de una persona próxima en edad y grado de desarrollo o madurez a su víctima, el contexto relacional en el que las conductas se producen aconseja excluirlas de la represión penal"....La STS 700/2020, 16 de diciembre, ha etiquetado el art. 183 quater como "...una causa de exención de la responsabilidad, cuya naturaleza se aproxima a una causa de exclusión de la tipicidad (...). En todo caso, se trata de una cláusula para cuya aplicación en la relación sexual de un mayor de edad con un menor de 16 años precisa que la edad del mayor sea próxima a la del menor, y que, también, ambos sean próximos en madurez; son, pues, dos requisitos cumulativos, que, de no concurrir ambos, descartan de raíz la aplicación de dicha cláusula de exención de responsabilidad penal. No ha optado nuestro legislador por un criterio cronológico puro, sino que lo ha combinado con la relación de proximidad entre la edad del mayor y el menor, y en la simetría de madurez entre ambos, y ello porque estos son factores no sujetos a reglas fijas, lo que no significa que no podamos encontrarnos casos claros en que ni uno ni otro, o bien que uno u otro, se presenten sin duda, porque, si esto es así, cae por su base la aplicación de la referida cláusula de exoneración. En este sentido la referida Circular de la Fiscalía 1/2017, en el apartado que dedica al grado de desarrollo o madurez, dice lo siguiente: 'como se ha expuesto, nuestra legislación ha optado por un criterio mixto que comporta tanto el análisis de la franja de edad (criterio cronológico) como el análisis de las características individuales de desarrollo y madurez (criterio biopsicosocial). Así, constituirán factores diferenciales, tanto la acusada diferencia de edad (particularmente cuando se trata de adultos jóvenes) como los concretos factores singulares que concurran entre autor y víctima".

Efectúa también la referida Circular de la Fiscalía 1/2017, de 6 de junio un repaso al derecho comparado en el que señala se observan soluciones dispares "por ejemplo, en el Estado norteamericano de Maine, para los casos de menores de edad comprendida entre los 14 y 15 años, se establece una franja de edad del autor de hasta 5 años mayor. Otros países contemplan franjas menores, como Suiza, que fija una diferencia de edad de 3 años... es el ejemplo de Canadá, que ofrece un modelo por tramos de edad: 2 años, en el caso de menores de edad comprendida entre 12 y 13; y 5 años, en el caso de menores con edades comprendidas entre 14 y 15 años".

En esta línea decía la STS 750/2022 de fecha 14/9/2022 que la existencia de un concepto de juventud aplicable al art. 183 quáter CP, conforme se ha señalado, no impide que pueda contemplarse una subdivisión en el marco de los jóvenes adultos que abarque, por un lado, al mayor de 18 y menor de 21 y, por otro, al comprendido entre los 21 y 24 años. En este último tramo -en el que las diferencias de edad son ostensibles- las exigencias de comprobación de la similitud de desarrollo y madurez habrán de ser evidentemente mayores, de forma que la aplicación de la excepción en tales supuestos devendrá excepcional."

Incide la Circular de la Fiscalía 1/2017 de 6 de junio en que el fundamento de la excepción contemplada en el art. 183 quater CP radica en evitar interpretaciones estrictas que castiguen las relaciones sexuales consentidas entre adolescentes o personas jóvenes entre las que no existan diferencias sustanciales en cuanto edad y madurez, señalando en concordancia con la doctrina al respecto que "el núcleo del injusto en los delitos de abuso sexual infantil radica en que el sujeto activo mantiene una relación sexual con una persona que por su minoría de edad se encuentra en una situación de desigualdad madurativa que le impide decidir libremente. En estos casos, no se da en puridad una actividad sexual compartida, dada la diferencia de experiencias y expectativas en la relación sexual. Consiguientemente, la cláusula objeto de análisis devendrá aplicable precisamente cuando, pese a ser uno de los intervinientes en la relación menor de dieciséis años, hay una decisión libre y una actividad sexual compartida con una persona que, aun siendo mayor de edad, es próxima al menor en edad y madurez".

TERCERO.- En el presente supuesto el Tribunal a quo en la sentencia impugnada describe minuciosamente de forma coherente y sin incongruencia u omisión relevante alguna los motivos por los que aplica la exención de la responsabilidad penal contemplada en el art. 183 bis del CP en la redacción operada por LO 10/2022, de 6 de septiembre, (antes art. 183 quater del CP) , al entender concurren los requisitos necesarios para ello, conforme a la normativa y jurisprudencia que analiza, esto es consentimiento libre de la menor y proximidad tanto de edad como de desarrollo y madurez entre el acusado y la presunta víctima.

En este sentido, en cuanto al primero requisito apunta como la propia menor reconoció que las relaciones sexuales que tuvo con el acusado fueron consentidas por su parte, llevando a cabo las grabaciones que hicieron de las mismas con el teléfono móvil de ella, indicando que mantenían una relación sentimental y Segundo era su pareja, que sus padres conocían esa relación y que no la coaccionó ni convenció para hacer lo que hicieron.

A su vez señala que la diferencia de edad entre la pareja de cinco años y seis meses por cuanto que el acusado nació el NUM000 de 2001 y la presunta víctima el NUM001 de 2006, no es lo suficientemente elevada como para rechazar de plano la entrada de la exención dado que ella tenía 15 años al tiempo de los hechos y él 20 años.

Al respecto recuerda las conclusiones de la Circular 1/2017 de la Fiscalía General del Estado, sobre la interpretación del art 183 quater del CP así como entre otras sentencias la STS 828/2021 de 29 de octubre que estimó de aplicación la cláusula de exclusión de la responsabilidad contemplada en el art. 183 quater del CP, en un supuesto en que la menor tenía 13 años y los acusados 19 y 20 años, porque "la distancia entre las edades de la menor y los acusados no nos parece tan lejana como para dejar de apreciar el elemento de la proximidad, más si la ponemos en relación con el grado de madurez entre los tres intervinientes en los hechos".

Entendiendo por tanto concurrirían el consentimiento de la presunta víctima, sin que pueda rechazarse la aplicación de la exención por la diferencia de edad 15 y 20 años, pudiendo entenderse próxima (extremos no cuestionados por el recurrente), en cuanto al grado de desarrollo o madurez física y psicológica de la pareja, el Tribunal a quo se remite en primer lugar al informe de los médicos forenses que evaluaron a la menor concluyeron que su edad madurativa era acorde con su edad cronológica, y que tenía un estado de madurez fisiológica y psíquica aparentemente normal, con plena consciencia de los actos que realizaba, capacidad de voluntariedad y de libertad para decidir, apuntando que en todo caso las mujeres maduran antes que los hombres.

Resalta en cuanto a la relación de la menor con el acusado que no puede obviarse que fue la primera (conforme a su propia declaración) la que inició la relación personal con el segundo pidiendo a un compañero de clase, un año mayor que ella, que se lo presentara, como tampoco que ya había tenido relaciones sexuales consentidas con anterioridad con otras parejas - en concreto en fase de instrucción apunto que había tenido antes cuatro parejas y que con dos de ellas había tenido relaciones sexuales - , lo que entiende "es indicativo de una cierta experiencia por su parte en el ámbito de las relaciones sexuales, siendo también ella la que permitía el acceso del acusado a su casa cuando se marchaba su madre, pese a que sabía que ello no le gustaba a su progenitora, a la que cuando ésta le pedía explicaciones sobre el consumo excesivo de productos alimenticios que detectaba, se negaba a dárselas. No se aprecia razón alguna para sospechar que su nivel madurativo no fuera el propio de su edad, ni para invalidar en lo que a ella se refiere, las conclusiones de los médicos forenses".

A su vez apunta al informe de los médicos forense realizado respecto al acusado ratificado en el plenario al igual que el anterior, recogiendo como estos no consideraron oportuno hacerle una valoración madurativa dado que tenía 20 años de edad, y que aun cuando indicaron que su edad cronológica se correspondía con su edad mental, y que no le apreciaron una inmadurez afectiva o emocional, ni alteración en sus facultades volitivas e intelectivas, tal conclusión considera no se puede desligar de la primera apreciación y de que recalcaron que en todo caso no eras especialistas en psicología o psiquiatría.

Por otra parte se remite a las periciales de las psiquiatras doña Palmira del Hospital DIRECCION006 que viene tratando al acusado desde el año 2015 y de las médicos forenses especializadas en psiquiatría del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, ratificados conjuntamente en el plenario, quienes refiere si bien vinieron a señalar como el acusado tenía la inteligencia dentro de unos parámetros de normalidad y que su edad cronológica se correspondía a su edad mental, coincidieron en que por sus patologías desde la infancia, DIRECCION002 y DIRECCION003, presentaba una inmadurez emocional, que las peritos judiciales calificaron de muy significativa, "con incapacidad de tomar decisiones complejas, que le impedía ser consciente de las consecuencias de sus actos y que le influía a todos los niveles, condicionando en concreto en sus relaciones afectivas y sexuales, generándole para sus 20 años unas dificultades, que se definieron como muy importantes, para relacionarse afectiva y emocionalmente, con un nivel de maduración emocional por debajo del correspondiente a una persona de su edad, conceptuando su patología como grave".

Recoge como en dichas peritos indicaron que aunque el acusado sabía lo que hacía, su forma de actuar y manejarse estaba mediatizada por las dificultades afectivas y conductuales que padecía, pudiendo verse mermada su voluntad, no siendo capaz de asumir las consecuencias de sus propios actos porque lo emocional jugaba en su caso un papel muy importante, apuntando la psiquiatra que lo ha venido tratando en los últimos años que su cuadro es muy complejo y que le cuesta mucho confiar en otras personas, haciéndose en ocasiones muchas ilusiones con algunas de forma muy poco madura y realista, que le llevan a creer que puede ser la persona con la que viva toda la vida.

Destaca como las peritos judiciales, aun a pesar de la limitación que suponía no haber evaluado personalmente a la menor, desconociendo por tanto su nivel madurativo, señalaron que existiría una aproximación en la madurez, Conclusión que el Tribunal a quo comparte a la vista del resultado probatorio con las periciales descritas.

Añade el Tribunal a quo como la propia conducta desarrollada por el acusado, quien tiene reconocido desde febrero de 2021 un grado de discapacidad del 59% por DIRECCION003, DIRECCION003 y DIRECCION004, da apoyo a las conclusiones de las psiquiatras sobre su inmadurez emocional y falta de capacidad para asumir las consecuencias de sus actos, "ya que conociendo como sabia la edad de la menor, fue él el que pidió al menor Candida. que llamara a la policía porque sus padres la tenían secuestrada, quedándose en el lugar hasta que llegó la fuerza de orden público, dando lugar a que primero estos le reprocharan la ilicitud de la conducta que estaba realizando, y posteriormente se iniciara el procedimiento por la denuncia presentada por la madre de la menor".

También que no se puede obviar que las relaciones sexuales tuvieron lugar en el contexto de una relación sentimental de pareja, que no ocultaban a terceras personas hasta el punto de que la madre de la menor admitió que su hija le dijo que quería seguir con él cuando ella se lo desaconsejó, relación para la que entiende, se precisa de una cierta sintonía en términos de afectividad.

Concluye en que, aun cuando el acusado tenía 20 años de edad, no era por sus patologías, una persona alejada en madurez a Tamara, y no solo porque la asimetría de edad entre ellos no era excesiva, sino porque siguiendo lo informado por las peritos referidas el grado de madurez de Segundo era muy inferior al de su edad hasta el punto de que aquellas definieron su inmadurez emocional no como leve o moderada, sino como muy significativa.

CUARTO.- Los antecedentes referidos evidencian como en ningún caso puede entenderse que el Tribunal a quo efectúe una valoración de las pruebas periciales practicadas, sesgada, insuficiente, arbitraria o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, encontrándonos con una resolución razonable y razonada en la que tras el análisis de las mismas así como el marco en el que se sitúa la relación, refleja con claridad la falta de asimetría en las relaciones sexuales mantenidas entre el acusado, de 20 años de edad al tiempo de los hechos y la presunta víctima de 15, entendiendo acreditado tal y como declara probado que el DIRECCION002 y DIRECCION003 que padece el acusado "por los que tiene reconocido desde febrero de 2021 un grado de discapacidad del 59%, aunque no afecta a sus facultades intelectivas, le ha provocado una inmadurez emocional que afecta gravemente su capacidad para relacionarse con otras personas, teniendo un nivel de maduración emocional por debajo del que corresponde a una persona de su edad que afecta su capacidad para afrontar las consecuencias de sus actos, motivo por el cual tenía al tiempo de los hechos una proximidad madurativa con Tamara.".

Argumentaciones plenamente compartidas por esta Sala.

De esta forma el análisis de las actuaciones, con el visionado de la grabación del plenario y la lectura de la sentencia impugnada ha permitido a esta Sala apreciar como efectivamente quedaron sobradamente acreditados en el plenario todos los elementos necesarios para la aplicación de la exención de la responsabilidad prevista en el artículo 183 quater del CP al tiempo de los hechos ( art 183 bis en su redacción actual conforme a la LO 10/2022 de 6 de septiembre), incluido el que cuestiona el recurrente, quien efectúa una interpretación sesgada y parcial del resultado de las periciales efectuadas confundiendo la causa de exención aplicada (por proximidad en edad y grado de desarrollo y madurez de la pareja) con la imputabilidad no cuestionada del acusado (capacidad de querer y entender), obviando que los informes de las tres peritos psiquiatra pusieron en evidencia la proximidad madurativa de acusado y la menor.

Proximidad concordante con el marco en que tuvieron lugar las relaciones sexuales, en un contexto de relación sentimental no ocultada a terceros, sin ninguna conciencia ni signo externo de asimetría, con los comportamientos que describe de acusado y menor, quien además con anterioridad manifestó ya había mantenido relaciones sexuales con parejas anteriores.

Al respecto las tres peritos psiquiatras fueron claras e ilustrativas al señalar que dadas las patologías que presenta el acusado desde la infancia, DIRECCION002 y DIRECCION003 por los que tiene reconocido desde febrero de 2021 un grado de discapacidad del 59%, aquel presenta una inmadurez emocional que califican como "muy significativa", muy por debajo de la correspondiente a una persona de su edad, condicionando sus relaciones afectivas y emocionales, generándole dificultades para relacionarse .Coincidiendo las tres en la existencia de una aproximación madurativa entre el acusado y una persona de 15 años de edad "existía una aproximación en madurez entre ellos...".

Conclusiones no desvirtuadas por la pericial de los médicos forenses, quienes si bien señalaron que la edad mental de acusado se correspondía con su edad cronológica, no apreciándole inmadurez afectiva ni emocional ni ninguna alteración de sus facultades intelectivas y volitivas, incidieron en que no habían considerado oportuno hacerle una valoración madurativa dado que tenía 20 años y en que no eran especialistas en psicología ni psiquiatría, admitiendo no obstante, como consta documentado, las patologías psiquiátricas del acusado desde su infancia por las que tiene reconocido un grado de discapacidad del 59%.

Tampoco porque las peritos psiquiatras no examinaran a la menor, considerando que partieron como indica el recurrente, de que su edad biológica (15 años) correspondía a su edad madurativa.

En relación con la valoración de los informes periciales recuerda STS 717/2018, de 17 de enero que como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" ( art. 348 de la LEC) , lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim. para toda la actividad probatoria ......sin que pueda olvidarse, ello, no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E.) ....". Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003, 937/2007 de28.11)".

Confirmado el pronunciamiento absolutorio emitido, no efectuando por tanto la sentencia impugnada valoración alguna sobre la supuesta responsabilidad civil pretendida, no procede, careciendo de trascendencia procesal, el análisis sobre la validez y eficacia de la renuncia efectuada por doña Paloma , madre de la menor Tamara , que ha asumido su representación durante todo el procedimiento y la asume en el recurso interpuesto, quien efectivamente como recoge la sentencia impugnada con fecha 18/5/2022, tras informarle de los derechos de su hija como supuesta perjudicada (folio 74 , 75 y 76) en presencia de su letrada manifestó "que quiere ejercitar la acción penal, que no quiere solicitar indemnización, que no ejercitada la acción civil". Apareciendo no obstante, como también recoge la sentencia impugnada en los antecedentes de hecho, que personada como acusación particular elevo sus conclusiones provisionales a definitivas instando en concepto de responsabilidad civil las indemnización que se refiere.

QUINTO - No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso, que se declaran de oficio.

Vistos los artículos de aplicación,