Se aceptan íntegramente los de la sentencia impugnada.
PRIMERO.- Por la representación de D. Romulo y Doña Matilde, se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que absuelve a don Simón de los delitos objeto de acusación, alegando al supuesto amparo del artículo 846 de la LECR, quebrantamiento de las normas y garantías procesales "por aplicación indebida de los artículos 449 BIS Y 449 TER de la LECR en relación con el artículo 2 del CP y el artículo 24 de la C.E". Expone el recurrente que la sentencia impugnada motiva la absolución del acusado en el incumplimiento de la exigencia de la grabación de la entrevista entre Esther de 4 años y los psicólogos para ser visionada por los juzgadores, que se encuentra regulada en el vigente art. 449 bis y ter de la LECRIM, cuando dicho precepto entró en vigor el pasado 5/7/2022, al ser introducido por la Ley 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y a la adolescencia de delitos frente a la violencia, sin que la anterior redacción de este art. 449 de la LECrim estuviera vigente en el momento de presentación de la denuncia -año 2019-, ni durante la tramitación del procedimiento, siendo que la excepción prevista en el artículo 2. 2 del CP que prevé la retroactividad de las leyes penales que favorecen al reo no opera para las leyes procesales, sino para las cuestiones de orden sustantivo. Incide en que se ha vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva contenida el art. 24 de nuestra Constitución al exigirse el cumplimiento de un requisito inexistente en el momento en que debiera ser cumplido, sirviendo además de único argumento para fundamentar una sentencia absolutoria. Señala que la excepción prevista en el art. 2.2 Código Penal en relación con la antigua redacción del artículo 448 de la LECRIM y el nuevo contenido del art. 449 bis y ter del LECRIM no puede justificar una sentencia absolutoria basada en la ausencia de pruebas para enervar la presunción de Inocencia del acusado, sobre todo refiere, si se tiene en cuenta que las manifestaciones de la menor que constan en el informe pericial de los psicólogos - y que entiende acreditan por sí mismas los hechos - se encuentran apoyadas por las declaraciones de los testigos (madre, abuela y padre de la niña) que depusieron en el acto del juicio, y cuyos testimonios refiere se mantienen desde la presentación de la denuncia , careciendo de ánimo espurio y siendo un testimonio verosímil. Interrogatorios, así como las declaraciones de los peritos responsables del informe pericial que estuvieron sometidos al principio de contradicción. Entiende que a mayor abundamiento existen otros indicios que apoyan la prueba en que se fundamenta la acusación, teniendo en cuenta que la menor contó los hechos naturalmente al personal sanitario del hospital donde se realizó la valoración de la misma, tras la presentación de la denuncia. Incide en que las manifestaciones que realizó la niña a su padre, abuela, personal sanitario del hospital y peritos psicólogos es verosímil y creíble, pues según manifestaciones de estos últimos la niña de 4 años no tiene madurez, picardía ni conocimiento para inventar un acto de naturaleza sexual, siendo imposible que su testimonio sea producto de su invención. Concluye en que se ha practicado una prueba de cargo suficiente, para enervando el principio de presunción de inocencia del acusado, sustentar un fallo condenatorio por los delitos de abuso sexual a menor de edad y exhibicionismo objeto de acusación.
SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, la STS 690/2021 de fecha 15/9/2021 recordando a las SSTS 95/2014, de 20-2; 381/2014, de 21-5; 632/2014, de 16-10, nos dice como "lo que parece una obviedad que los delitos contra la libertad sexual, máxime cuando afecten a menores de edad, merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela de dichas personas merecen como víctimas de los mismos. Pero siendo todo ello cierto, en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso. Por ello, siendo la Constitución norma jurídica suprema de aplicación directa e inmediata (máxime en materia de derechos y garantías fundamentales) obliga a los distintos órganos de jurisdicción ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas, los preceptos que afecten o puedan afectar a la tutela judicial efectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia, de modo que aquellos preceptos resulten compatibles con la Constitución. Efectuada esta precisión previa, la cuestión suscitada ha sido ya abordada por esta Sala en otros precedentes, sentando una doctrina jurisprudencial que se recoge en la STS. 470/2013 de 5.6, y que parte en que la doctrina del Tribunal Constitucional y la de esta Sala imponen la exclusiva validez de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral a los efectos de enervar la presunción constitucional de inocencia, pero admiten determinadas excepciones que, con carácter general, exigen el cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos. Esta doctrina ha sido ratificada en la STC de 28 de febrero de 2013 y en la STS 220/2013, de 21 de marzo, que consideran que es conforme a la Constitución, en limitadas ocasiones, integrar en la valoración probatoria el resultado de las diligencias sumariales de investigación si las mismas se someten a determinadas exigencias de contradicción. En concreto, se condiciona la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos, clasificados como: a) Materiales: que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral; b) Subjetivos: la necesaria intervención del Juez de Instrucción; c) Objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo; y d) Formales: la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 LECrim, o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral. Asimismo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los párrafos 3 d ) y 1 del art. 6 CEDH, siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski; 15 de junio de 1992, caso Lüdi; 23 de abril de 1997, caso Van Mecheleny otros). Como el Tribunal de Estrasburgo ha declarado (STDH de 27 de febrero de 2001, caso Lucà), "los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 60 del Convenio cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario". Sentado lo anterior en cuanto a las declaraciones de los menores en el proceso, dicha sentencia remitiéndose a la STS 538/2018, de 8-11, indica como "el artículo 448 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que la declaración de los testigos menores de edad y de las personas con capacidad judicialmente modificada podrá llevarse a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba. Y, en el artículo 707, se dispone que la declaración de los testigos menores de edad o con discapacidad necesitados de especial protección, se llevará a cabo, cuando resulte necesario para impedir o reducir los perjuicios que para ellos puedan derivar del desarrollo del proceso o de la práctica de la diligencia, evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado. Con este fin podrá ser utilizado cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba, incluyéndose la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación. Y, en el artículo 730, que podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección. Normas orientadas, pues, a evitar en la medida de lo posible la victimización secundaria de las víctimas menores de edad, mediante la reducción del número de las ocasiones en las que la víctima menor de edad es sometida a interrogatorio, garantizando al tiempo los derechos del acusado, especialmente los referidos a la defensa y relacionados con la vigencia efectiva del principio de contradicción. Todo lo cual tiene especial incidencia en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, fundamentalmente cuando se trata de abusos o agresiones sexuales ( STS 735/2015, de 26 de noviembre). Tal y como afirmamos en nuestra Sentencia 415/2017, de 8 de junio: "Cuando se trata de menores, especialmente cuando según la denuncia han sido víctimas de delitos contra la indemnidad sexual, es conveniente proceder a su exploración, en sede judicial, mediante el concurso de expertos, adoptando las necesarias medidas de protección, generalmente consistentes en realizar la exploración en sala independiente, con comunicación visual y de audio con la que ocupe el Juez y las partes, y garantizando la posibilidad de contradicción, para lo cual es imprescindible dar a las partes la oportunidad de estar presentes y de efectuar las preguntas que consideren oportunas, siempre que sean consideradas pertinentes por el Juez, a través del cual se trasladarán al experto para que las formule a la persona explorada en la forma que considere más conveniente. La ley ( artículo 433 de la LECrim) exige estas garantías para que, al tiempo que se protegen los intereses de la persona menor de edad, se asegure la eficacia de los derechos del imputado. De forma que la exploración deberá ser grabada por medios audiovisuales, y en el caso de que no resulte posible o procedente el interrogatorio de las víctimas en el plenario, deberá procederse a la visualización de esa grabación." Cuando se trata de testigos menores de edad, con mayor razón si aparecen como las víctimas de los hechos denunciados, esta Sala ha admitido que la imposibilidad de acudir al testigo directo está basada en la inconveniencia de someter a aquellos a un nuevo interrogatorio, acreditada por informes periciales adecuados. En este sentido, en la STS nº 71/2015, de 4 de febrero, se decía que esta Sala "ha estimado (SSTS 96/2009, de 10 de marzo, 743/2010, de 17 de junio, 593/2012, de 17 de julio y 19/2013, de 9 de enero, entre otras) que la previsión de "imposibilidad" de practicar una prueba testifical en el juicio oral, exigible para justificar la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción, incluye los supuestos de menores víctimas de delitos sexuales, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, cuando sea previsible que dicha comparecencia pueda ocasionar daños psicológicos a los menores". Y, más adelante, se dice que "Cuando existan razones fundadas y explícitas (informe psicológico sobre un posible riesgo para los menores en caso de comparecer), puede prescindirse de dicha presencia en aras de la protección de los menores. Pero ha de hacerse siempre salvaguardando el derecho de defensa del acusado, por lo que tiene que sustituirse la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción judicial de la causa, en cuyo desarrollo haya sido debidamente preservado el derecho de las partes a introducir a los menores cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias, y ordinariamente practicada en fechas próximas a las de ocurrencia de los hechos perseguidos". En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia 401/2015, de 17 Junio, señalando que: "Recientemente hemos dicho - STS 925/2012, 8 de noviembre - que no siendo pacífico admitir la preconstitución probatoria durante la fase de investigación o instrucción ( arts. 433.2 y 448.3 y 4 LECrim como sustitutivo de la deposición de los menores en el acto del juicio oral, sí que lo es convenir que en supuestos como el examinado ese tipo de preconstitución facilita el enjuiciamiento pues impide la contaminación del material probatorio e introduce desde el primer momento en una prueba de especial fragilidad como es el testimonio de niños, la garantía de la contradicción. Se constata de la anterior jurisprudencia que los supuestos contemplados son aquellos en los que los menores han declarado con las necesarias formas de protección de la intimidad y evitación del daño secundario en el sumario y siempre bajo la supervisión judicial ( arts. 433, 448 y 707 LECrim), pero no lo han hecho en el juicio oral, por haberlo desaconsejado informes psicológicos. En efecto, la no presencia en juicio del menor, bastando como prueba aquella declaración sumarial preconstituida, ha sido admitida -como ya hemos señalado- por esta Sala Segunda, conforme una jurisprudencia consolidada del TC, ss. 174/2011, de 7-11; 57/2013, de 11-3, recordando que en tales casos, "la causa legítima que justifica la pretensión de impedir, limitar o modular su presencia en el juicio oral para someterse al interrogatorio personal de la acusación y la defensa, tiene que ver tanto con la naturaleza del delito investigado (que puede reclamar una mayor garantía de su intimidad) como con la necesidad de preservar su estabilidad emocional y normal desarrollo personal" (FJ 3), que podría verse gravemente alterada con la inserción del menor en entorno de un procedimiento penal y, en particular, con el sometimiento al debate contradictorio entre las partes inherente a la dinámica del juicio oral. En tales supuestos, las manifestaciones verbales de los menores podrían llegar a erigirse en prueba de cargo decisiva para fundar la condena, si bien únicamente cuando se hubiera dado al acusado la posibilidad de ejercer adecuadamente su derecho de defensa, a cuyo fin los órganos judiciales están obligados, simultáneamente, a tomar otras precauciones que contrapesen o reequilibren los déficits de defensa que derivan de la imposibilidad de interrogar personalmente al testigo de cargo en el juicio oral" (FJ 3), y que pasarían por ofrecer " una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual", y por "tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior " ( STC 174/2011, citando el caso A.S. c. Finlandia, § 56)". También enseña la STS nº 579/2019, que "se ha advertido de que la presencia de un niño en el proceso penal no permite un debilitamiento de las garantías que informan la valoración probatoria. Ciertamente esa afirmación no es incompatible con la irrenunciable necesidad de preservar otros bienes que también convergen en el acto de enjuiciamiento y que cuentan con una tutela reforzada de nuestro sistema jurídico. Así lo hemos proclamado en numerosos precedentes de los que son elocuentes muestras las SSTS 96/2009, 10 de marzo; 593/2012, 17 de julio; 743/2010, 17 de junio y ATS 1594/2011, 13 de octubre. Ciertamente, como justificación de las especialidades que se deben adoptar en relación con esas declaraciones, se ha argumentado por los especialistas, no se trata sólo de consideraciones victimológicas, que por sí mismas serían suficientes, sino que también concurren poderosas razones epistémicas que aconsejan esa práctica: se elude el riesgo de empobrecimiento de los testimonios ocasionado por el transcurso del tiempo o de contaminación a los que se muestran especialmente permeables los testimonios de niños de corta edad. La concurrencia de un profesional experto en la realización de esas entrevistas tiene un valor especial, aunque desde luego resulta irrenunciable la dirección y supervisión judicial y la contradicción asegurada por la presencia de todas las partes. Se justifica la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción en los supuestos de menores víctimas de determinados delitos, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, pero ello debe entenderse cuando sea previsible en cada caso que dicha comparecencia pueda ocasionarles daños psicológicos. Además, obvio es decirlo, tal previsión ha de ser seriamente constatada". En cuanto al contexto normativo remitiéndose a las SSTS 1008/2016, de 1-2-2017; 579/2019, de 26-11 apuntaba a Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, cuyo artículo 11. 2 menciona como principios rectores de la actuación de los poderes públicos "la supremacía del interés del menor" [apartado a)] y "la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal" [apartado d)], a lo que se añade en el artículo 13. 3 que en las actuaciones de protección "se evitará toda interferencia innecesaria en la vida del menor". En el artículo 17, la propia Ley Orgánica contempla el mandato de que "en situaciones de riesgo de cualquier índole que perjudiquen el desarrollo personal o social del menor, que no requieran la asunción de la tutela por Ministerio de la Ley, la actuación de los poderes públicos deberá garantizar en todo caso los derechos que le asisten y se orientará a disminuir los factores de riesgo y dificultad social que incidan en la situación personal y social en que se encuentra y a promover los factores de protección del menor y su familia". El Estatuto de Protección a la Víctima, aprobado por Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001 establecía en su artículo 8.4. "Los estados miembros garantizarán, cuando sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que estas puedan por resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar este objetivo, por cualquier medio compatible con los principios fundamentales de su derecho". En relación con esa norma el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) en su Sentencia de 16 de junio de 2005 [asunto C-105/200 3, conocido como "caso Pupino", en el que la víctima era una niña de tan sólo cinco años de edad] declara que la Decisión Marco 2001/220/JAI, del Consejo, de 15/03/2001, relativa al Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal (que preveía su incorporación al Derecho interno de cada Estado antes del 22/03/2002), debe interpretarse en el sentido de que "el órgano jurisdiccional nacional debe poder autorizar que niños de corta edad que aleguen haber sido víctima de malos tratos presten declaración según unas formas que garanticen a dichos niños un nivel adecuado de protección, por ejemplo, fuera de la audiencia pública y antes de la celebración de ésta". Efectivamente, además del ya citado artículo 8.4 el art. 2.2 de la Decisión ordena: "Los Estados miembros velarán por que se brinde a las víctimas especialmente vulnerables un trato específico que responda de la mejor manera posible a su situación", y el art. 3: "Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para que sus autoridades sólo interroguen a la víctima en la medida necesaria para el proceso penal". Ya la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, "exhortaba a grabar, en las investigaciones penales, las declaraciones de las víctimas que sean menores. Al objeto de emplear después dicha grabación como medio de prueba". La Ley 204/2015, de 27 de abril del Estatuto de la Víctima del Delito, prescribe: Artículo 19: "Las autoridades y funcionarios encargados de la investigación, persecución y enjuiciamiento de los delitos adoptarán las medidas necesarias, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para garantizar la vida de la víctima y de sus familiares, su integridad física y psíquica, libertad, seguridad, libertad e indemnidad sexuales, así como para proteger adecuadamente su intimidad y su dignidad, particularmente cuando se les reciba declaración o deban testificar en juicio, y para evitar el riesgo de su victimización secundaria o reiterada. En el caso de las víctimas menores de edad, la Fiscalía velará especialmente por el cumplimiento de este derecho de protección, adoptando las medidas adecuadas a su interés superior cuando resulte necesario para impedir o reducir los perjuicios que para ellos puedan derivar del desarrollo del proceso. Y el artículo 26.1 del mismo texto, señala como "medidas de protección para menores y personas con discapacidad necesitadas de especial protección, lo siguiente: 1. En el caso de las víctimas menores de edad y en el de las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección, además de las medidas previstas en el artículo anterior se adoptarán, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las medidas que resulten necesarias para evitar o limitar, en la medida de lo posible, que el desarrollo de la investigación o la celebración del juicio se conviertan en una nueva fuente de perjuicios para la víctima del delito. En particular serán aplicables las siguientes: a) Las declaraciones recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal. b) La declaración podrá recibirse por medio de expertos". De conformidad con ello, el último párrafo del art 448 Ley de Enjuiciamiento Criminal (según la redacción dada por la Ley 204/2015, de 27 de abril), indica que: "La declaración (ante el Juez de Instrucción) de los testigos menores de edad y de las personas con capacidad judicialmente modificada podrá llevarse a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba". Y el artículo 707, párrafos segundo y tercero de la Ley de enjuiciamiento criminal (en redacción igualmente procedente de la Ley 204/2015), señala que: La declaración de los testigos menores de edad o con discapacidad necesitados de especial protección, se llevará a cabo, cuando resulte necesario para impedir o reducir los perjuicios que para ellos puedan derivar del desarrollo del proceso o de la práctica de la diligencia, evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado. Con este fin podrá ser utilizado cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba, incluyéndose la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación. El art. 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial precisa que: 1. Las actuaciones judiciales serán predominantemente orales, sobre todo en materia criminal, sin perjuicio de su documentación. 2. Las declaraciones, interrogatorios, testimonios, careos, exploraciones, informes, ratificación de los periciales y vistas se llevarán a efecto ante juez o tribunal con presencia o intervención, en su caso, de las partes y en audiencia pública, salvo lo dispuesto en la ley. 3. Estas actuaciones podrán realizarse a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geográficamente distantes, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguarda del derecho de defensa, cuando así lo acuerde el juez o tribunal". En la misma línea en la STS 153/2022, de 22 de febrero, remitiéndose a pronunciamientos del TEDH como la que la protección del interés del menor de edad que afirma haber sido objeto de un delito justifica y legitima que, en su favor, se adopten medidas de protección que pueden limitar o modular la forma ordinaria de practicar su interrogatorio como "el mismo puede llevarse a efecto a través de un experto (ajeno o no a los órganos del Estado encargados de la investigación) que deberá encauzar su exploración conforme a las pautas que se le hayan indicado; puede llevarse a cabo evitando la confrontación visual con el acusado (mediante dispositivos físicos de separación o la utilización de videoconferencia o cualquier otro medio técnico de comunicación a distancia); y si la presencia en juicio del menor quiere ser evitada, la exploración previa habrá de ser grabada, a fin de que el Tribunal del juicio pueda observar su desarrollo, y en todo caso, habrá de darse a la defensa la posibilidad de presenciar dicha exploración y dirigir directa o indirectamente, a través del experto, las preguntas o aclaraciones que entienda precisas para su defensa, bien en el momento de realizarse la exploración, bien en un momento posterior. De esta manera, es posible evitar reiteraciones y confrontaciones innecesarias y, al mismo tiempo, es posible someter las manifestaciones del menor que incriminan al acusado a una contradicción suficiente, que equilibra su posición en el proceso". En dicho marco legal y jurisprudencial el artículo 449 bis de la ley de Enjuiciamiento Criminal en su redacción actual conforme a la reforma operada por Ley 8/2021 de 4 de junio, de protección integral a la infancia y a la adolescencia de delitos frente a la violencia que entró en vigor el 5 de julio de 2022 recoge que "cuando, en los casos legalmente previstos, la autoridad judicial acuerde la práctica de la declaración del testigo como prueba preconstituida, la misma deberá desarrollarse de conformidad con los requisitos establecidos en este artículo. La autoridad judicial garantizará el principio de contradicción en la práctica de la declaración. La ausencia de la persona investigada debidamente citada no impedirá la práctica de la prueba preconstituida, si bien su defensa letrada, en todo caso, deberá estar presente. En caso de incomparecencia injustificada del defensor de la persona investigada o cuando haya razones de urgencia para proceder inmediatamente, el acto se sustanciará con el abogado de oficio expresamente designado al efecto. La autoridad judicial asegurará la documentación de la declaración en soporte apto para la grabación del sonido y la imagen, debiendo el Letrado de la Administración de Justicia, de forma inmediata, comprobar la calidad de la grabación audiovisual. Se acompañará acta sucinta autorizada por el Letrado de la Administración de Justicia, que contendrá la identificación y firma de todas las personas intervinientes en la prueba preconstituida. Para la valoración de la prueba preconstituida obtenida conforme a lo previsto en los párrafos anteriores, se estará a lo dispuesto en el artículo 730.2.» Por su parte el artículo 449 ter conforme a la reforma operada dispone que "cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo, la autoridad judicial acordará, en todo caso, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida, con todas las garantías de la práctica de prueba en el juicio oral y de conformidad con lo establecido en el artículo anterior. Este proceso se realizará con todas las garantías de accesibilidad y apoyos necesarios. La autoridad judicial podrá acordar que la audiencia del menor de catorce años se practique a través de equipos psicosociales que apoyarán al Tribunal de manera interdisciplinar e interinstitucional, recogiendo el trabajo de los profesionales que hayan intervenido anteriormente y estudiando las circunstancias personales, familiares y sociales de la persona menor o con discapacidad, para mejorar el tratamiento de los mismos y el rendimiento de la prueba. En este caso, las partes trasladarán a la autoridad judicial las preguntas que estimen oportunas quien, previo control de su pertinencia y utilidad, se las facilitará a las personas expertas. Una vez realizada la audiencia del menor, las partes podrán interesar, en los mismos términos, aclaraciones al testigo. La declaración siempre será grabada y el Juez, previa audiencia de las partes, podrá recabar del perito un informe dando cuenta del desarrollo y resultado de la audiencia del menor. Para el supuesto de que la persona investigada estuviere presente en la audiencia del menor se evitará su confrontación visual con el testigo, utilizando para ello, si fuese necesario, cualquier medio técnico. Las medidas previstas en este artículo podrán ser aplicables cuando el delito tenga la consideración de leve". La nueva redacción pues de los artículos referidos no viene sino a incidir en el cumplimiento del principio de contradicción en las pruebas preconstituidas así como en su debida documentación en soporte apto para garantizar su reproducción en forma en el plenario conforme a las previsiones del artículo 730. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estableciendo por otra parte con el fin de evitar la victimización secundaria de los menores de 14 años o de personas con discapacidad necesitada de especial protección con carácter general que en todo caso cuando intervengan como testigos en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de los delitos que recoge la audiencia de aquellos se practicara como prueba preconstituida Regulando expresamente la posibilidad de que la audiencia del menor de catorce años se practique a través de equipos psicosociales, en ambos casos posibilitando los derechos de contradicción y defensa en la forma que recoge .
TERCERO.- En el presente supuesto en modo alguno el Tribunal a quo emite un pronunciamiento absolutorio por la aplicación de la nueva redacción del artículo 449 bis y ter de la Ley de Enjuiciamiento criminal , sino por la ausencia de una prueba de cargo que enervando la presunción de inocencia del acusado , pueda sostener un pronunciamiento condenatorio , incidiendo en como la menor , presunta víctima, no ha sido oída ni en el plenario , ni en la fase de instrucción como prueba preconstituida , sin que considere que el resto de la prueba tenga entidad para enervar la presunción de inocencia del acusado , no habiéndose contado tampoco con la grabación de la entrevista efectuada por las psicólogas del equipo psicosocial del Tribunal Superior de Madrid . Al respecto el Tribunal a quo tras efectuar un recorrido por la jurisprudencia sobre el derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo, consagrado por el Convenio Europeo de Derechos Humanos (art 6 ), e implícitamente comprendido en el derecho a un proceso con todas las garantías que proclama el art. 24 C.E, ingrediente esencial del principio de contradicción ,exigencia del derecho de defensa, incide en que si se opta por la prueba preconstituida es relevante que en la práctica de la diligencia se respete escrupulosamente el principio de contradicción y el derecho de defensa, sin perjuicio del cumplimiento de la regulación protectora en la metodología de la declaración de los menores en los arts. 433, 448 707, 730 L.E.Cr., así como la que propugna evitar la victimización secundaria de la víctima en el proceso penal a la hora de prestar declaración, como la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, Convención del Consejo de Europa sobre protección de la infancia contra la explotación y el abuso sexual, hecha en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, firmada por España el 12 de marzo de 2009, La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, artículos 11. 2, 13 y 17, La Ley 204/2015, de 27 de abril del Estatuto de la Víctima del Delito, Artículos 19, y 26. 11.- Circunstancias que señala no han quedado desvirtuadas ni contradichas por la nueva redacción del artículo 449 bis y ter de la L.E.Crim introducidos por la ley/ 8 2021 de 4 de junio que entró en vigor el 5 de julio del 2022; en la que indica viene a precisarse mejor lo referente a la prueba preconstituida del menor y la audiencia del menor de 14 años en los términos que recoge. Regulación que en todo caso apunta no es de aplicación en la fase instructora en el caso de autos, "habida cuenta en momento de su entrada en vigor y que el auto ordenando la continuación del procedimiento lo fue de fecha 14 de julio del 2020 y.... el auto de apertura del juicio oral data de 10 de febrero del 2021.... anteriores a la entrada en vigor de la dicha, Ley 8/2021 de 4 de junio" Añadiendo que "lo relevante es que no se acordó oír en audiencia a la menor de edad, solo se acordó por auto de fecha 25 de julio del 2019 el que se emitiese informe psicosocial de la niña, a fin de que aprecien la verosimilitud de la narración de la menor...... no existe una causa legítima que justificare que no sólo la menor no haya sido oída en el juicio oral, sino que tampoco lo fueran en fase de instrucción pues no obra en actuaciones informe clínico que desaconsejare su exploración...". Los antecedentes referidos reflejan, como no se ha aplicado una regulación procesal no vigente al tiempo de la tramitación de la causa ( artículos 449 bis y 449 ter conforme a la regulación de la reforma operada por LO 8 / 2021 de 4 de junio), ni vulnerado el artículo 9. 3 de la CE, habiéndose interpretado rigurosamente y con acierto tanto la normativa como la jurisprudencia al respecto, con la imperatividad de cumplir los principios de contradicción y defensa en las pruebas preconstituidas, entre ellas las exploraciones de los menores de 14 años en la fase de instrucción.
CUARTO.- Sentado lo anterior, interponiéndose recurso de apelación contra un pronunciamiento absolutorio , disintiendo también el recurrente de la valoración de la prueba practicada ha de recordarse como el Tribunal Constitucional STC 167/2002 de 18 de Septiembre de 2002 /RTC 2002/167), STC 197/2002 (RTC 2002/197), STC 198/2002 (RTC 2002/198), 200/2002 (RTC 2002/200) todas ellas de 28 de Octubre de 2002 y Sentencia STC 118/2003 de 16 de junio; ya había considerado contrario al artículo 24.2 de la Constitución (RCL 1978/2836) la posibilidad de condenar en segunda instancia, a una persona absuelta en primera instancia, sin oír directamente el denunciado o acusado y a los testigos, pues se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías en el que se incluye la garantía de inmediación y la contradicción. En este sentido declaró dicho Tribunal que en el caso de los recursos de apelación contra sentencias absolutorias cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas, no puede el tribunal "ad quem" revisar la valoración de las pruebas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción ( STS 167/2002 de 18 de noviembre). Incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testi cal con arreglo a todos los principios ante el Tribunal "ad quem" ( STC 198/2002 (RTC 2002/198). La conjugación de ambos criterios, es decir, la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testi cal. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación. La jurisprudencia ( STC núm. 170/2002 de 30/09 y núm. 200/2002 de 28/10), en consecuencia, obliga a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el Órgano Judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra (STC núm. 20/12/2005). Tal criterio fue posteriormente reiterado por la STC del Pleno de 11/03/2008, al señalarse que "el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un "límite" para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC núm. 197/2002, de 28/10, FJ 2; y núm. 192/2004, de 2/11, FJ 2) derivado "del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal" ( STC núm. 192/2004, y núm. 167/2002), a rmándose además que no seguir tal criterio ( STC núm. 167/2002) "ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías" porque "la Audiencia Provincial había procedido a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción (FJ 11)". A la misma conclusión y por la misma razón, se llega en numerosas sentencias posteriores, esto es, "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modi cación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC núm. 197/2002, de 28/10, FJ 4; núm. 198/2002, de 28/10, FJ 2; núm. 200/2002, de 28/10, FJ 6; núm. 212/2002, de 11/11, FJ 3; núm. 230/2002, de 9/12, FJ 8; núm. 41/2003, de 27/02, FJ 5; núm. 68/2003, de 9/04, FJ 3; núm. 118/2003, de 16/06, FJ 4; núm. 189/2003, de 27/10, FJ 4; núm. 209/2003, de 1/12, FJ 3; núm. 4/2004, de 16/01, FJ 5; núm. 10/2004, de 9/02, FJ 7; núm. 12/2004, de 9/02, FJ 4; núm. 28/2004, de 4/03, FJ 6; núm. 40/2004, de 22/03, FJ 5; núm. 50/2004, de 30/03, FJ 2; y núm. 31/2005, de 14/02, FJ 2). No podrá pues condenarse al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. Cuestión distinta es que, bajo la excusa de apreciación de pruebas personales, gocen de inatacabilidad las sentencias absolutorias irrazonables, arbitrarias, meramente intuitivas, o sin auténtica motivación, o en las que se dejen de valorar pruebas que se hayan determinado como esenciales ya que la solución para esos casos se halla en la solicitud de nulidad pudiendo en estos supuestos ser anulada, la sentencia, absolutoria o condenatoria, y en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. Debiendo la sentencia de apelación concretar si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa, así como, sin entrar en el fondo del fallo, ordenar que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida. En este sentido la Ley núm. 45/2015, de 5/10 de modi cación de la LECRIM., para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que se aplica a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor a rma en el artículo 792. 2 dispone que "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. 3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida". Por su parte, el art. 790.2 de la citada ley procesal, al que se remite el art. 792.2 establece que: ",,,,,,,Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justi que la insu ciencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento mani esto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada". En el mismo sentido como señalaba la sentencia de este Tribunal de fecha 7/10/2020, el Tribunal Constitucional entre otras en la STC nº 149/2019, de 25 de noviembre, ha tenido oportunidad de recordar como dicho Tribunal cuenta con una consolidada jurisprudencia sobre las exigencias que debe reunir una condena penal o agravación en segunda instancia para ser conforme con el derecho a un proceso con todas las garantías. La STC 88/2013, de 11 de abril, contiene un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, jándola en términos que se reiteran, entre otras, en las SSTC 105/2016, de 6 de junio, FJ 5; 172/2016, de 17 de octubre, FJ 7; 125/2017, de 13 de noviembre, FFJJ 3 y 6; 146/2017, de 14 de diciembre, FFJJ 6 y 7; 59/2018, de 4 de junio, FJ 3, y 73/2019, de 20 de mayo, FJ 3. La STC 88/2013, FJ 9, concluye a modo de síntesis que "de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad; siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal". Esas garantías no se ven colmadas con la sola reproducción y visionado de la grabación del juicio oral por parte del órgano revisor, pues para ello es preciso que se convoque una vista en la que se pueda oír personal y directamente a quienes han declarado en el juicio oral de primera instancia y, ante todo, al acusado ( SSTC 120/2009, de 18 de mayo, FJ 6; 2/2010, de 11 de enero, FJ 3; 30/2010, de 17 de mayo, FJ 4, y 105/2016, FJ 5). Conforme a esta doctrina constitucional, la posibilidad de condenar o agravar la condena sin audiencia personal del acusado se reduce a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( SSTC 88/2013, FJ 8, y 125/2017, FJ 5). Por el contrario, resulta incompatible con el derecho a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial "condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o agrave su situación, como consecuencia de una nueva jación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados- cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en una vista pública, en presencia del órgano judicial que las valora y de forma contradictoria, esto es, en presencia y con la intervención del acusado" (STC125/2017, FJ 3). Asimismo vulnera ese derecho la condena o agravación en vía de recurso consecuencia de un debate sobre cuestiones de hecho y de derecho que afectan a la declaración de inocencia o culpabilidad del acusado al que no se dio oportunidad de exponer su versión personal sobre su participación en los hechos ( SSTC 125/2017, FJ 5, y 88/2019, FJ 3; y STEDH de 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Calero c. España, § 38, citada con profusión, entre otras, en las más recientes SSTEDH de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España, §§ 38, 43, y de 24 de septiembre de 2019, asunto Camacho c. España, § 30). La consecuencia de todo ello es que la audiencia del acusado se con gura con un doble propósito: de un lado, atender al carácter de prueba personal del testimonio del acusado, que exige de inmediación para ser valorada y, de otro, garantizar el derecho a dirigirse al órgano judicial que va a decidir sobre su culpabilidad y a ser oído personalmente por este ( SSTC 88/2013, FJ 9; 105/2016, FJ 5, y 125/2017, FJ 5). Para concluir este recordatorio de la jurisprudencia constitucional concernida debe insistirse en que, también de forma repetida, se ha venido apreciando que la lesión del derecho a la presunción de inocencia se sigue de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en la segunda instancia, -bien por haberse valorado pruebas practicadas sin las debidas garantías, bien por no haberse dado al acusado la posibilidad de ser oído-, cuando la condena se haya basado de manera exclusiva o esencial en la valoración o reconsideración de esas pruebas practicadas sin las debidas garantías. En "tales casos el efecto de exclusión de la valoración judicial de las mismas pondría ya de mani esto que la inferencia sobre la conclusión condenatoria sería ilógica o no concluyente. De ese modo, en tales casos la vulneración consecutiva de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia determina la anulación de la sentencia condenatoria sin retroacción de actuaciones" ( STC 88/2013, FJ 12, citada en este aspecto recientemente, por ejemplo, en las SSTC 125/2017, FJ 9; 59/2018, FJ 5; 73/2019, FJ 4, y 88/2019, FJ4). Por su parte, el Tribunal Supremo, singularmente en su sentencia de fecha 19 de julio de 2.012, ha venido a recordar que no existe un trámite especí co en la sustanciación del recurso de apelación para oír al acusado y a posibles testigos, ante la concluyente redacción del artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que quepa una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de pruebas practicadas en la primera pues <>. En todo caso sabido es, que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 1978\2836), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 1948\1]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 1979\2421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977\893]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004). Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que, además, es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003)".
QUINTO. - En el presente supuesto, en primer lugar, reseñar que el recurrente no tiene en cuenta las previsiones referidas contenidas en el artículo 790 .2 y 792. 2 de la LECr para los recursos interpuestos contra pronunciamientos absolutorios al solicitar directamente se revoque la sentencia impugnada y se dicte un pronunciamiento condenatorio, obviando que este Tribunal no podría efectuar una nueva valoración de las pruebas personales practicadas, con objeto de fundar un fallo condenatorio al carecer de la inmediaccion necesaria en un juicio con todas las garantías, sin que inste la nulidad de la resolución impugnada. En todo caso el Tribunal a quo analiza adecuadamente de forma coherente y sin incongruencia u omisión relevante alguna, el resultado de la prueba practicada en el plenario. De esta forma recoge la declaración testifical de Juana, abuela materna de la menor, quien declaró que su nieta le dice que Simón se ha bajado los pantalones, así como la del progenitor paterno, Romulo, quien señala manifestó que cuando estaba con su hija en el parque esta le dijo que Simón se sacaba la cola y la tocaba. A su vez, se remite a las declaraciones de los psicólogos forenses con numero profesional, NUM003 y NUM004, quienes vinieron a ratificar su informe que obra en las actuaciones, en el que en el capítulo de exploración de la menor se hace mención de que a la pregunta de si conoce el motivo de estar en el Juzgado, responde: "sí, porque te tengo que decir lo de Simón, algo muy importante que cuando Simón me enseña la colita pues yo no la tocaba, pero un poquito sí que la tocaba pero yo decía no y el no levan..., el no hacía así (como si se subiera el pantalón) no me hacía caso y me daba besitos en el baño y ya está..... que interpelada para que aclare el movimiento de Simón dice que él no se subía el pantalón, dice que estaba con el pantalón bajado; se le piden aclaraciones sobre su verbalización de que ella le tocaba y la menor extiende el dedo índice y dice así Tintintini y hace ademan de tocar con el dedo índice, se le pregunta con un dedo y señala primero meñique y luego el índice". Recoge como en el referido informe se describe en consideraciones y conclusiones "que Esther hace un relato libre de los hechos denunciados donde se refiere que el investigado ha mostrado sus genitales a la menor, su testimonio se corresponde con las declaraciones aportadas en autos y es consistente en los aspectos nucleares respecto de lo declarado por ella en otras ocasiones.... que respecto a la descripción que hace de los tocamientos a los que informa que les instaba el investigado, Esther no realiza un relato suficiente de estos hechos que permita avalorar el testimonio, no aportando detalles sobre la interacción, se observa contradicción entre lo descrito durante la exploración y la declaración que realiza el padre, la corta edad de la menor y el tiempo transcurrido entre los hechos denunciados y la exploración ha podido afectar a la calidad del relato. Por último, se sienta que los aspectos anteriormente evaluados resultan compatibles con la ocurrencia de hechos como los denunciados". Con dicho resultado probatorio tras apuntar a la jurisprudencia sobre el valor probatorio de los testimonios de referencia, así como el de la prueba pericial, incidiendo en que en el supuesto valorado no se ha contado con el testimonio de la menor, sin que tampoco se grabase la entrevista realizada por los psicólogos, que hubiera podido acceder al plenario para su visionado, a pesar de que señala no consta en el informe pericial que hubiera impedimento alguno para dicha grabación en formato audiovisual con las exigencias previstas en la L.E.C, concluye en que no ha contado con una prueba suficiente que enerve la presunción de inocencia del acusado En este sentido recoge que "resultando por tanto que no se practicó por el juez de instrucción exploración alguna de la menor en cualquiera de las formas previstas en la ley. Que no se adoptaron ninguna de las medidas precautorias que armonizan la protección integral del menor ante el riesgo de la integridad y equilibrio mental, frente al insoslayable derecho de defensa del acusado, por cuanto se realizaron unas entrevistas por parte de especialistas sin control judicial, sin que conste su grabación audiovisual -en todo caso. no se aportó la misma- y sin que se posibilitara a la defensa pedir aclaraciones o ampliaciones. Que la declaración de la menor no fue propuesta como prueba en el plenario, con el resultado de que la defensa no ha podido verla, ni escuchar las manifestaciones efectuada por la misma y tampoco han podido ser vistos y oídos por el tribunal sentenciador, ni de modo directo ni indirecto, al no haberse grabado su exploración ante aquellos profesionales. Y resultando que no puede sustituirse el pronunciamiento de credibilidad que corresponde en exclusiva a los tribunales por el que consideren los peritos (psicólogo) que recibieron el relato de los menores. Por todo ello es de considerar que no ha quedado desvirtuada la presunción de inocencia que ampara al acusado, y sin menoscabo de que entender otra cosa comportaría una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva y de defensa del anterior ( art. 24 de la Constitución)" Y llegados a este punto, no podemos considerar que la sentencia impugnada efectué una valoración insuficiente sesgada, arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, analizando la prueba practicada, encontrándonos con una resolución razonada y razonable ,concordante con el resultado probatorio, en la que el Tribunal a quo ante la versión exculpatoria del acusado, no aprecia que las declaraciones de referencia que recoge ni el informe pericial psicológico sean suficientes para enervar la presunción de inocencia del acusado, incidiendo en la ausencia de la declaración de la presunta víctima, ni en el plenario ni en la fase de instrucción como prueba preconstituida, sin que tampoco se cuente con la grabación de las entrevista efectuada por las psicólogas forenses, que en su caso hubiera permitido su reproducción en el plenario. Falta probatoria suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado que efectivamente se vislumbra en las actuaciones, considerando que ante la negativa del este último mantenida a lo largo del procedimiento de haber perpetrado los hechos objeto de acusación, y no habiéndose contado con la exploración de la menor ni en el plenario , ni en la fase de instrucción como prueba preconstituida, sin que existan testigos directos de los hechos , únicamente se ha dispuesto de testimonios de referencia de un relato sin detalles y de la pericial psicológica referida ratificada en el plenario, que si bien como recoge la sentencia impugnada indica que Esther hace un relato de hechos donde refiere que el investigado le ha mostrado sus genitales, consistente en aspectos nucleares, resultando los aspectos que evalúa compatibles con la ocurrencia de hechos como los denunciados, sin que aprecie fabulación ni motivación secundaría, también señala que aquella "no realiza un relato suficiente de estos hechos que permita valorar el testimonio, no aportando detalles sobre la interacción", indicando como aprecia contradicción entre lo descrito durante la exploración y la declaración que realiza el padre "ante estos peritos utiliza el dedo índice y según la declaración del progenitor describió un movimiento de pinza". Añadiendo que "La corta edad de la menor y el tiempo transcurrido entre los hechos denunciados y la exploración ha podido afectar a la calidad del relato". Entrevista en todo caso no grabada, no habiéndose introducido el relato incriminatorio personal de la menor en el plenario. Al respecto la STS de fecha 27/01/2010, ( STS 340/2010), hace hincapié en "que la credibilidad y testimonio de la víctima nunca puede dejarse única y exclusivamente a la valoración del perito. Conforme a nuestras leyes procesales, ni ese es el papel del perito, ni tampoco puede el Juez abdicar de la fundamental labor que le está encomendada por el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por otra parte, no resultaría conciliable con el principio de la libre valoración de los testigos, conforme a las reglas de la sana crítica, cuestiones ambas recogidas en nuestro Ordenamiento Jurídico, el sometimiento de los testigos a esa especie de prueba pericial psicológica o psiquiátrica, enfocada a valorar la credibilidad de su declaración. Como consecuencia de ello la relevancia de los datos sobre este particular ha de verse más bien en un sentido negativo de descartar, cualquiera, datos o circunstancias de la personalidad de la víctima, que pongan en alerta sobre la fiabilidad del testimonio. Las manifestaciones de los médicos forenses en el sentido de apreciar veracidad en el relato de la víctima carecen de entidad suficientes para incidir en la valoración que se desprende de lo hasta aquí reseñado. Sin perjuicio de destacar la valiosa aportación de estos profesionales, también sobre esta cuestión ha de afirmarse un valor siempre subordinado, resultado de la valoración del resto de los elementos de prueba. Los datos que se obtienen de su participación son siempre de carácter complementario, claramente secundario en relación con la declaración de la víctima, incluso con otros datos de corroboración periférica.". Por ello, concluye "que el perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria. Lo contrario sería tanto como convertir al perito, en una suerte de pseudo- ponente, con capacidad decisoria para determinar formal implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza en modo alguno puede aspirar a desplazar la capacidad jurisdiccional para decidir la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del imputado". Añadiendo que la valoración acerca de la verosimilitud del testimonio ha de estar basada en la lógica de su declaración y en el suplementario apoyo de datos objetivos Por su parte la STS 597/2017, de 24 de julio (RJ 2017, 3989), recuerda como dicha Sala de Casación tiene establecido que los testigos de referencia no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen sólo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y, en consecuencia, subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECrim, tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquel a quien se oyó equivaldría a privilegiar una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical. Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal ( SSTS 31/2009, de 27-1 ; 129/2009, de 10-2 (RJ 2009, 446) ; 681/2010, de 15-7 ; 757/2015, de 30-11 ; 586/2016, de 4-7 ; y 415/2017, de 8-6 (RJ 2017, 2909) )[...]». No concurren pues ninguna de las circunstancias en las que el artículo 792, 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal hubiera permitido con carácter excepcional la anulación de la sentencia, que en todo caso como hemos visto no se solicita, encontrándonos con una resolución razonada y razonable, frente a la que el recurrente viene a apuntar su legitima discrepancia en la valoración de la prueba.
SEXTO. - No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.
Vistos los artículos de aplicación,
