Sentencia Penal 379/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 454/2023 de 24 de octubre del 2023

PRIMERO. - Por la representación de don Héctor se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida, viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) Al amparo del art. 790.1 y 2 párrafo tercero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a un proceso justo y equitativo consagrado en el art. 24.2 de la CE en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión, de conformidad con el art 24.1 de la CE.

Expone el recurrente que se le permitió indebidamente al testigo de cargo Luis Pedro, declarar con biombo, sin la confrontación visual de su defendido y del resto de testigos que depusieron en el juicio oral, sin que la defensa fuese advertida previamente que dicho testigo lo haría con biombo ni existir una resolución motivada que permitiera la declaración en esa forma, como refiere exige la Ley 19/1994 de Protección de testigos, generándole indefensión, dado que señala ni su defendido ni el resto de testigos pudo reconocer en Sala a dicho testigo como una de las personas que previamente estaba agrediendo a su representado, junto con el lesionado, Raúl, quien fue reconocido por su defendido en la última palabra como uno de los que le tiro la primera botella, porque a pesar de la video conferencia sí que tuvo contacto visual, por lo que se confirma su presencia como uno de los del grupo agresor.

Incide en que dicha defensa cuando tuvo conocimiento de que el referido testigo declararía con biombo, sin confrontación visual con su defendido, solicitó que se retira, manteniéndolo no obstante el Tribunal a quo, formulando la oportuna protesta, aludiendo que se le estaba causando indefensión porque impedía que su defendido pudiera reconocer al mismo como uno de los autores de la agresión previa que sufrió primero en las inmediaciones del pub " DIRECCION001" y posteriormente en la CALLE001, para en su caso poder articular la eximente completa de legítima defensa por la participación tanto de Raúl como de Luis Pedro (que ya había sido reconocido por el testigo Marco Antonio en los Juzgados de Guardia como el que inició la agresión a su defendido. Hecho que se hace constar en la sentencia pero que no se le da ninguna credibilidad.

Incide en que la circunstancia que el Tribunal haya impedido que el testigo Sr. Luis Pedro declarase a la vista del acusado, ha tenido relevancia, no sólo porque ha impedido demostrar la implicación de aquel en la agresión previa al acusado y sus acompañantes, sino porque además ello influye de manera decisiva, no solo en su credibilidad, sino en que la defensa no haya podido acreditar la eximente de legítima defensa al menos incompleta, articulada como conclusión definitiva alternativa.

Indica que a lo anterior se une la indebida denegación de prueba documental instada como anticipada en su escrito de calificación de defensa que entiende era pertinente y necesaria, consistente en que se librara oficio a la Brigada Provincial de Información acerca de la vinculación de ambos testigos de cargo con grupos o bandas latinas, dado que su defendido sostuvo que fue víctima de la agresión porque fue reconocido por ser antiguo miembro de los DIRECCION002, teniendo más que fundadas sospechas de la participación de los citados testigos en la agresión previa por su vinculación con bandas rivales juveniles.

Refiere que dicho extremo hubiera al menos aclarado las circunstancias en las que pudo haber sido apuñalado Raúl y la posible participación de este en la agresión previa que sufrió su defendido, afectando también a la credibilidad de los testigos de cargo, considerando que ambos negaron tener algún tipo de vinculación con esas bandas juveniles.

Concluye en que se ha privado a su defendido de un juicio justo y equitativo con todas las garantías que señala el art. 24,2 de la CE con generación de indefensión proscrita en el art. 24,1 de la CE. Lo que entiende debe llevar a la repetición del juicio, con otro Tribunal diferente.

B) Infracción de Ley y precepto constitucional al amparo del art 790,1 de la LECRIM, por vulneración del principio de presunción de inocencia o al menos in dubio pro- reo ( art. 24.2 de la CE) con error en la valoración de la prueba, esgrimiendo que las declaraciones de los testigos Luis Pedro y Raúl carecen de credibilidad suficiente para considerarlas aptas para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

Indica que ambos testigos carecen de la más mínima credibilidad, por las contradicciones en las que refiere incurrieron, que entiende insalvables y no fruto de la inexperiencia ni a la confusión del momento como dice la sentencia, así como por la actitud sospechosa de ambos cuando ocurre el suceso, uno (el lesionado) por no facilitar ningún dato a la Policía de cómo se produjo la agresión y quienes fueron los testigos y el otro por ausentarse del lugar dejando a su amigo mal herido y no ponerse en contacto con la Policía. Entiende que la actitud de aquellos posterior a los hechos es incompatible con su versión de no tener nada que ver con los hechos anteriores en que fueron agredidos tanto su patrocinado como los testigos Marco Antonio y Cirilo, sin descartar la existencia de motivos espurios para implicar a su defendido como el autor de la puñalada, por la creencia errónea de que aún pertenecía a los DIRECCION002.

Incide en que frente a dichas declaraciones contradictorias, la declaración de su representado ha sido firme, sin ninguna contradicción y apoyada por la declaración que prestaron los testigos Marco Antonio y Cirilo. Apunta que el acusado sostuvo, que a la salida del Pub DIRECCION000, fue rodeado por una serie de personas que salían del pub DIRECCION001. Que le reconocieron como antiguo miembro de los DIRECCION002. Que no llevaba ningún tipo de arma. Que en un principio pensaron que llevaba un arma, concretamente una pistola y que por ello se abstuvieron de agredirlo. Así como que cuando se percataron que no iba armado con una pistola, tanto a él como a sus acompañantes empezaron a lanzarles botellas y a rodearle para agredirle, llegando incluso uno de ellos a darle una bofetada, negando que portase ningún arma.

También que ya en la CALLE001 le dieron nuevamente alcance y siguieron agrediéndole, pudiendo zafarse de dicha agresión por la existencia de un coche policial en las inmediaciones, lo que provocó que el grupo se dispersara. Extremos que entiende avalados por las declaraciones testificales de Cirilo y Marco Antonio, quienes señala afirmaron sin contradicciones como no vieron que su defendido agrediera a Raúl, manifestando en el plenario Marco Antonio, quien declaró en el juzgado en la fase de instrucción junto con el testigo Sr. Luis Pedro, haber reconocido a este mientras esperaba en la sala de espera, como el que dio la bofetada iniciando la agresión a Héctor.

Indica que si bien como señala la sentencia impugnada dicho dato no fue facilitado con anterioridad por el referido testigo, ello fue debido a que Marco Antonio declaró antes que Luis Pedro, por lo que no sabía que este iba a declarar por estos hechos y esto es posiblemente la razón por la que no dijo nada en instrucción.

No obstante, señala que ya por el letrado de la defensa se había advertido mediante escrito en la fase de instrucción de la existencia de dicho reconocimiento y de ahí que solicitara se librara oficio a la Brigada de Información por la presunta pertenencia o vinculación a bandas juveniles tanto de Raúl como de Luis Pedro.

Concluye en que no se ha practicado prueba alguna que se considere válida, fiable y de signo condenatorio para acreditar que el acusado es autor del delito que se le imputa, dada la falta de credibilidad de los testigos que han depuesto en el juicio oral.

C) Infracción de Ley por falta de apreciación de la eximente al menos incompleta de legítima defensa contemplada en el art. 20.4 del CP.

Incide en que existe una agresión ilegitima a su defendido sin que mediara provocación, con botellas y objetos contundentes por un número elevado de personas (se habla de al menos 15), en una especie de linchamiento iniciada en el pub " DIRECCION001" que continuó en la CALLE001, en la que entiende la participación de la presunta víctima se desprende no solo por su actitud sospechosa de no querer revelar nada a la policía y por la huida despavorida de quien dice ser su acompañante -el Señor Luis Pedro- sin quedarse a auxiliar a Raúl, sino porque no tendría sentido, en el caso de probarse, que su defendido le apuñalara sin motivo ninguno y menos cuando huía de la agresión que estaba sufriendo.

Refiere que es indudable el temor del acusado y la necesidad de defenderse de un grupo numeroso, posiblemente con vinculación a alguna banda juvenil violenta, que pretendía agredirle por su anterior pertenencia a los DIRECCION002, entre los que estaba el propio Raúl (reconocido en la última palabra por su defendido como uno de los autores de la agresión, en concreto quien le tiro la primera piedra) y el testigo Luis Pedro, pese haber impedido el Tribunal que lo reconociera.

Apunta a su vez a la supuesta proporcionalidad del medio empleado, un arma blanca, atendiendo al número de elevado de agresores, la tenencia de elementos peligrosos y la situación de linchamiento del que iba ser objeto su persona.

D) Infracción de Ley y precepto constitucional al amparo del art. 790. 1 del C.P, por vulneración del art. 66,6 C.P en relación con el art. 25.2 del CP, esgrimiendo que la pena de 7 años de prisión impuesta es absolutamente desproporcionada, atendiendo a los hechos y las circunstancias del culpable.

Incide en la necesidad de motivar la individualización de la pena y en la existencia de una supuesta situación peligrosa en la que el acusado estaba siendo objeto de una especie de linchamiento por un grupo numeroso de personas armados con botellas y objetos contundentes, entre las que tampoco la sentencia descarta que no estuvieran el propio lesionado y su amigo Luis Pedro, ante la que el acusado intento evitar la agresión primeramente huyendo, siendo perseguido por estas personas. Así como en las propias circunstancias personales de su defendido, persona joven con un hijo menor a su cargo.

Concluye en la pertinencia de fijar la pena en su mínimo legal o próximo a este.

SEGUNDO. - Centrada así la cuestión, respecto al primer motivo esgrimido, la exposición de motivos de la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales señalaba, como ante la experiencia diaria que ponía de manifiesto en algunos casos las reticencias de los ciudadanos a colaborar con la policía judicial y con la Administración de Justicia en determinadas causas penales ante el temor a sufrir represalias. (extremo que conllevaba, con frecuencia, que no se pudiera contar con testimonios y pruebas muy valiosos en estos procesos), debía arbitrarse normas que resultasen eficaces en la salvaguarda de quienes, como testigos o peritos, deben cumplir con el deber constitucional de colaboración con la justicia, advirtiendo no obstante que las garantías arbitradas en favor de los testigos y peritos no pueden gozar de un carácter absoluto e ilimitado, es decir, no pueden violar los principios del proceso penal ,de ahí que se indicara que la ley referida tuviera como norte "hacer posible el necesario equilibrio entre el derecho a un proceso con todas las garantías y la tutela de derechos fundamentales inherentes a los testigos y peritos y a sus familiares".

De esta forma en su artículo 1 se recoge que "1. Las medidas de protección previstas en esta Ley son aplicables a quienes en calidad de testigos o peritos intervengan en procesos penales.

2. Para que sean de aplicación las disposiciones de la presente Ley será necesario que la autoridad judicial aprecie racionalmente un peligro grave para la persona, libertad o bienes de quien pretenda ampararse en ella, su cónyuge o persona a quien se halle ligado por análoga relación de afectividad o sus ascendientes, descendientes o hermanos.

Y en su artículo 2 que "apreciada la circunstancia prevista en el artículo anterior, el Juez instructor acordará motivadamente, de oficio o a instancia de parte, cuando lo estime necesario en atención al grado de riesgo o peligro, las medidas necesarias para preservar la identidad de los testigos y peritos, su domicilio, profesión y lugar de trabajo, sin perjuicio de la acción de contradicción que asiste a la defensa del procesado, pudiendo adoptar las siguientes decisiones:

a) Que no consten en las diligencias que se practiquen su nombre, apellidos, domicilio, lugar de trabajo y profesión, ni cualquier otro dato que pudiera servir para la identificación de los mismos, pudiéndose utilizar para ésta un número o cualquier otra clave.

b) Que comparezcan para la práctica de cualquier diligencia utilizando cualquier procedimiento que imposibilite su identificación visual normal.

c) Que se fije como domicilio, a efectos de citaciones y notificaciones, la sede del órgano judicial interviniente, el cual las hará llegar reservadamente a su destinatario

Al respecto la STS 155/2022 de 22 de febrero, remitiéndose a la STS 580/2021 de 1 de julio, dando respuesta a una impugnación semejante distingue entre testigos anónimos y ocultos, señalando como son "los primeros, los que ni siquiera se dan a conocer a las partes sus datos personales, y los segundos, los ocultos, que sí son identificados personalmente con nombres y apellidos, pero que deponen en el plenario con distintos grados de opacidad a la visión o control de las partes procesales......dentro de la subcategoría de los testigos ocultos también caben diferentes posibilidades, según el grado de opacidad u ocultamiento con el que declare en la vista oral el testigo. Es factible que deponga en una dependencia aparte sin ser visto por el Tribunal ni por las partes ni el público, con lo cual sólo sería oído....... Pero también es posible que deponga siendo visto por el Tribunal y los letrados, pero no por los acusados ni el público; sistema de semi-ocultamiento que es el que mayor aplicación tiene en la práctica procesal (generalmente mediante el uso de mamparas y biombos). Sin olvidar tampoco otras opciones en las que se oculta simplemente el rostro del testigo (cascos, capuchas, verdugos o y diferentes postizos). Todos estos sistemas se complementan en algunos casos con la distorsión de la voz.

Con dicha diferenciación se remite a la STC 64/1994 de 28 de febrero, en la que se distingue aquellos testimonios en los que se desconocen los datos identificativos del testigo (testigos anónimos) de aquellos otros en que sí se conoce la identificación del testigo, pero éste declara oculto para el acusado o para éste y también las partes (testigos ocultos) indicando como en la referida resolución el Tribunal Constitucional examina el problema de los testigos protegidos desde la perspectiva del derecho a un juicio público con todas las garantías consagrado en el art. 24.2 de la norma fundamental, que a su vez es analizado desde una triple vertiente de exigencias, que se resumen en las siguientes: publicidad, contradicción e igualdad de armas, con el fin de determinar si éstas se observaron en efecto o no en este supuesto concreto y después de descartar la vulneración del principio de la publicidad del proceso por el mero hecho de que el testigo hubiera declarado sin ser visto por el acusado y su defensa, entra a examinar la posibilidad de contradicción y de igualdad de armas en el proceso, esto es, el real ejercicio del derecho de defensa señalando como "la primera de esas exigencias, la contradicción procesal, deriva directamente -dice el Tribunal Constitucional del art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, a la luz del cual ha de interpretarse el art. 24.2 CE. por exigencia del art. 10.2 de la Norma fundamental. El art. 6.3 d) del Convenio exige que el acusado pueda interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo en las mismas condiciones que los de descargo. Por tanto, la cuestión que surge es si puede entenderse cumplido tal requisito en aquellos supuestos como el que nos ocupa, en el que los testigos de cargo prestan su declaración sin ser vistos por el acusado, aunque sí oídos. A continuación, se refiere la STC 64/1994 a la jurisprudencia del TEDH sobre la materia, argumentando que "ha examinado en diversas Sentencias el problema, pero referido más bien a los testimonios anónimos, es decir, aquellos en los que la identidad de los testigos era desconocida para el Tribunal o para la defensa o para ambos. En este sentido pueden citarse las Sentencias de Kostovski, de 20 de noviembre de 1989, y Windisch, de 27 de septiembre de 1990, o, finalmente, la Sentencia LUDI, de 15 de junio de 1992. En estas resoluciones ha reconocido el TEDH la importancia de proteger a los testigos susceptibles de ser objeto de represalias y de permitir el enjuiciamiento y condena de delincuentes pertenecientes a bandas organizadas o miembros de una gran criminalidad (Sentencias Ciulla y Kostovski), mostrando asimismo comprensión hacia la necesidad de garantizar y estimular la colaboración de los ciudadanos con la policía en la lucha contra la criminalidad (Sentencia Windisch). Pero, aun así, y en dos de las precitadas Sentencias (casos Kostovski y Windisch) ha estimado contrario a las exigencias derivadas del C.E.D.H. la condena de un acusado sobre la base de testimonios anónimos, entendiendo por tales las declaraciones de personas cuya identidad es desconocida por el Tribunal, por la defensa, o por ambos, pues ello conduce a una restricción de los derechos de defensa al imposibilitar la contradicción ante el órgano judicial encargado de decidir sobre la inocencia o culpabilidad. En el caso LUDI, insistió en la importancia de posibilitar la contradicción del testimonio de cargo, aunque en esta ocasión se tratase de persona (funcionario de policía) cuya identidad era necesario proteger".

La referencia a la anterior doctrina del T.E.D.H. permite pues concluir (sigue diciendo la sentencia) -según el Tribunal Constitucional- que es la imposibilidad de contradicción y el total anonimato de los testigos de cargo lo que el citado Tribunal considera contrario a las exigencias derivadas del art. 6 del Convenio; por el contrario, en aquellos casos en que el testimonio no pueda calificarse de anónimo sino, en todo caso, de "oculto" (entendiendo por tal aquel que se presta sin ser visto por el acusado), pero, en los que la posibilidad de contradicción y el conocimiento de la identidad de los testigos -tanto para la defensa como para el Juez o Tribunal llamado a decidir sobre la culpabilidad o inocencia del acusado- resulten respetados, han de entenderse cumplidas las exigencias derivadas del art. 6.3 d) del Convenio y, en consecuencia, también las garantías que consagra el art. 24.2 de nuestra Constitución.

También recuerda la referida resolución como `` con posterioridad a la STC 64/1994 ha dictado otras resoluciones el TEDH sobre la materia de los testigos protegidos: 26 de marzo de 1996 (Doorson c. Países Bajos), 23 de abril de 1997 (Van Mechelen c. Países Bajos), 14 de febrero de 2002 (Wisser c. Países Bajos), 28 de marzo de 2002 (Birutis c. Lituania) y 22 de noviembre de 2005 (Taal c. Estonia). A través de las mismas se colige como pautas insoslayables para que puedan operar como prueba eficaz de cargo los testimonios anónimos, aparte de que esté justificada la necesidad del anonimato, que tal situación aparezca compensada por un interrogatorio de la defensa que permita apreciar la fiabilidad y veracidad del testimonio, y señalándose también el matiz importante de que éste nunca podría servir como única prueba de cargo o como prueba incriminatoria decisiva para fundamentar la condena. En cambio, cuando se trate de declaraciones de testigos que depongan ocultos o semiocultos, pero cuya identidad se conoce, resulta claro que el déficit de garantías procesales ya no atañe a la fiabilidad o la credibilidad del testimonio sino a su eficacia probatoria en el caso concreto en relación con los principios de inmediación. En estos casos el cuestionamiento del testimonio ha de afectar sólo al grado de convicción alcanzado y por lo tanto a la eficacia probatoria en el caso concreto, dependiendo de la intensidad del ocultamiento del testigo y de las posibilidades que tuvieron las partes de visualizar y percibir las declaraciones del testigo. No resultando, pues, razonable que las limitaciones en la forma de practicar la prueba puedan determinar en principio una nulidad o total ineficacia del elemento probatorio".

Y finalmente que posteriores Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, inciden en esta distinción entre testigos anónimos y testigos ocultos, con una solución distinta para ambos supuestos, en una jurisprudencia que ha sido asumida por esta Sala, apuntando como "en términos generales la jurisprudencia no acepta las testificales anónimas y permite la que el testigo declare de forma oculta. Se trata de una medida que ha de adoptar la dirección del juicio abierto a los intereses en juego -seguridad, temor, etc.-, y dirigidas a asegurar el testimonio veraz y en condiciones de seguridad y libertad. Así la situación de peligro, por ejemplo, no es suficiente para considerar justificada la ausencia del testimonio en el juicio oral, si bien hay que atender a las exigencias de la ley 19/1994, que de acuerdo con directrices señaladas por el Derecho comparado se ha entendido ser imperiosa e indeclinable la promulgación de las normas precisas para hacer realidad el propósito de protección de testigos y peritos que, además, ha sido admitido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. y el Estatuto de la víctima, ley 4/2015, en la medida en que tratan de proteger su testimonio y que el mismo se vierta en condiciones de libertad y seguridad, necesarias para el adecuado ejercicio de la función jurisdiccional. En este sentido el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo, de fecha 6 de octubre de 2000.

En definitiva, se trata de medidas a adoptar en el ejercicio de la función de ordenación del juicio, policía de estrados, en los que ha de procederse a la sopesar los derechos procesales, de una parte, los derechos de oralidad, defensa, contradicción e inmediación propios del juicio oral, y los de seguridad y libertad de los testigos, posibilitando un desarrollo armonioso del juicio oral".

En el presente supuesto se desprende del visionado del plenario el que tras la solicitud del testigo Luis Pedro de declarar con biombo ante el temor que le infundía ser visto por el acusado , el Tribunal a quo otorgo un turno de intervenciones a las partes, oyendo tanto al letrado del acusado, quien se opuso a la declaración con biombo ,como al Ministerio Fiscal quien se mostró conforme, acordando el Tribunal a quo la permanencia del biombo atendiendo al temor del testigo así como a la naturaleza violenta del delito y sus circunstancias

Se adoptó por tanto motivadamente dicha medida amparada en la LO 19/94, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales, en la que como hemos visto se establecen una serie de medidas entre las que se cuenta (art. 2.b) la utilización de cualquier procedimiento que imposibilite la identificación visual, apareciendo plenamente justificada para garantizar se prestara declaración por el testigo con la debida serenidad. Sin que supusiera limitación alguna de los derechos del acusado, considerando que las partes pudieron formular al testigo, debidamente identificado, las preguntas que consideraron oportunas, no estando oculta para el letrado de la defensa. Y sin que ello limitara tampoco un supuesto reconocimiento de los testigos de la defensa, quienes no se encontraban en la sala al tiempo de la declaración del testigo, ni tuviera trascendencia en la línea de defensa del acusado, sobre la supuesta participación que atribuye a la víctima y al referido testigo en una supuesta agresión colectiva previa, carente en todo caso como luego analizaremos de elemento objetivo alguno que la avale, sin relevancia en definitiva en la desestimación de la eximente incompleta de legítima defensa que esgrime el recurrente.

TERCERO. - Entrando a valorar la supuesta vulneración del derecho a la prueba, procede recordar en primer lugar que el derecho a la prueba no es conforme a lo establecido en los artículos 24.2 de la Constitución (RCL 1978/2836 y APNDL 2875); 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (RCL 1997/893, APNDL 363c) y 6.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (RCL 1979/2421 y APNDL 3627) un derecho incondicionado y absoluto, sino modulado por las notas de a) pertinencia, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito del objeto del procedimiento, que guarde auténtica relación con él"; b) necesidad, pues de su practica el órgano judicial puede extraer información de la que es preciso disponer para la decisión a adoptar; y c) posibilidad de efectuarla. Habiendo señalado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SS 116/1983, de 7/12 [RTC 1983\116], 51/1985, de 10 de abril, 89/1986, de 1/7, 212/1990, de 20/12 [RTC 1990\212], 97/1992, de 11/6 [RTC 1992\97] y 187/1996, de 25/11 [RTC 1996\187]) que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado, es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido de la resolución.

En este sentido la STS del 4/6/2006 apuntaba que dicha Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por el artículo 792 cuando se trate de Procedimiento Abreviado.

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( SSTS 1591/2001, de 10 de diciembre [RJ 2002\6108] y 976/2002, de 24 de mayo [RJ 2002\7413]); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión ( STS 128/1999, de 5 de marzo [RJ 1999\1953]); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

En definitiva "la prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio ( SSTC 30/1986 y 149/1987), "decisiva en términos de defensa" ( STC 1/1996)".

En la misma línea el ATS de fecha 29/9/2021 (334 de 2021) señala como dicha Sala viene diciendo -entre otras, STS 643/2016, de 14 de julio- que la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659, 746.3, 785 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes:

1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( art. 793; ap.2 de la citada Ley actual art. 786.2).2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona.

2º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio.

3º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa.

5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11; 869/2004, de 2-7; 705/2006, de 28-6; y 849/2013, de 12-11).

Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

Por su parte la STS 121/2019 6 de marzo de 2019 remitiéndose a las STS 1059/2012, de 27 de diciembre, STS 1300/2011, de 02 de Diciembre, STS de 17/2/2011, y la 545/2010, de 15 de junio se hace eco de la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en su Sentencia 198/1997 en la que se dijo: "el rechazo irregular de la prueba por el Órgano Jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por sí sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional". Y en la 178/1998 reclamaba el Tribunal Constitucional la exigencia de relevancia trascendente de la infracción para la suerte del proceso: "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo" (Vid también la STC 232/1998 ).

En el supuesto analizado consta en las actuaciones que la defensa solicitó en su escrito de conclusiones provisionales como prueba anticipada se librara oficio a la Brigada de Información de la policía Judicial de Madrid a fin de que determinaran si la supuesta víctima Raúl y el testigo de cargo Luis Pedro, eran miembros probados o en estudio de alguna de las bandas latinas operantes en Madrid , indicando que lo que se pretendía probar era si dichos testigos participaron en la agresión al acusado y a Cirilo, por pertenencia anterior de su defendido a los DIRECCION002. Prueba que denegada por auto de fecha 14 de marzo de 2023, fue propuesta nuevamente por la defensa como cuestión previa al inicio del plenario, siendo denegada por el Tribunal a quo conforme al auto referido, por entenderla impertinente e irrelevante. Formulando el letrado de la defensa protesta ante tal denegación.

No obstante el cumplimiento de tales requisitos formales, el motivo no puede prosperar, considerando que con independencia de que no existe en las actuaciones elemento o dato objetivo alguno que permita vincular los hechos con un supuesto enfrentamiento entre bandas latinas, línea de investigación que como señalaron los agentes policiales en el plenario desecharon, careciéndose de base alguna que permitiese sustentar una investigación contra la víctima y el testigo de cargo aportado, carecía de relevancia en la determinación de los concretos hechos objeto de acusación, no pudiéndose en todo caso sustentar una supuesta legítima defensa en dicho dato, sino en la acreditación o no de los elementos necesarios para su apreciación, debiéndose incidir como recoge la sentencia impugnada en que aun cuando se partiese de la supuesta pertenencia a alguna banda juvenil violenta de la víctima y el testigo de cargo y a su directa intervención en el altercado previo con motivo de esa pertenencia, ello no permitiría excluir la realidad del apuñalamiento posterior objeto de enjuiciamiento.

CUARTO. - Entrando a valorar la supuesta errónea valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, ante alegaciones del recurrente, en las que se realiza una valoración de la prueba discordante con la de la sentencia impugnada procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2.018, 20/2/2.019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020. indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, "nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)". Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a verificar, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide, en lo relativo al derecho Fundamental a la presunción de inocencia ,en que una reiterada doctrina de esta Sala fija que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

Asimismo en relación al valor probatorio de la declaración de la víctima, señala la STS de fecha 17/2/2017, 92/2017 que dicha declaración, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional ( STS 210/2014, de 14 de marzo y las que allí se citan), puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1.991, de 28 de noviembre, 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril, núm. 187/2012, de 20 de marzo, núm. 688/2012, de 27 de septiembre, núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio, etc.).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo, viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

En el mismo sentido la STS 10/2/2021 (109/2021) señala, como para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( STS 758/2018, de 9 de abril).

En relación a la persistencia la STS de fecha 2/4/2021 (334/2021) recuerda como "no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras.

QUINTO.- En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza minuciosamente de forma coherente y sin incongruencia u omisión relevante alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa.

De esta forma, recoge en primer lugar la declaración de la víctima, Raúl, quien indica manifestó como cuando el día de los hechos "salió del pub " DIRECCION001" se inició un altercado o pelea y que, ante ello, decidió irse a su casa.... que, en ese momento, se encontró con un individuo que le apuñaló, sin que él se diese cuenta inicialmente de que había sido apuñalado.....que reconoció a su agresor porque le vio la cara cuando lo apuñaló: primero fotográficamente ante la policía, (constando tal reconocimiento fotográfico a los folios 44 al 46 de la causa y habiendo sido realizado el día 13 de abril de 2022, es decir, al día siguiente de haberse producido el hecho ) y, posteriormente, en rueda judicial de reconocimiento, (constando dicha diligencia a los folios 230 y 231 de la causa y habiendo sido practicada el día 5 de mayo de 2022). Afirmando "que, con total seguridad, la persona a la que reconoció en su día fue la que le dio la puñalada, cuchillada o pinchazo".

También que manifestó "que las personas que se estaban peleando cuando salió del pub " DIRECCION001" no tenían nada que ver con él y que no las conocía de nada, así como que no recordaba muy bien cómo iba vestido su agresor, pero que creía que iba de negro y con una gorra.... que él no estaba con ningún amigo cuando fue apuñalado, sino que se encontraba solo.... que un amigo suyo sí que ayudó a la policía a identificar al autor del apuñalamiento, porque a este último se le cayó el teléfono móvil, cuando le apuñaló o cuando huía tras haberle apuñalado, y él lo recogió del suelo y se lo entregó a su amigo......que él le dijo a la policía, cuando fueron a interrogarle sobre lo sucedido, que su amigo tenía el terminal telefónico de su agresor.... que no encuentra ninguna explicación a la agresión sufrida y que no pertenece ni simpatiza con ninguna banda juvenil".

A su vez, describe la declaración testifical del amigo al que Raúl hizo referencia en su declaración, esto es de Luis Pedro, quien señala manifestó "que cuando Raúl y él salieron del pub " DIRECCION001", vieron que había lo que el testigo denominó una "pelea de borrachos" en el lugar.... que ellos se iban hacia sus respectivas casas y que todo sucedió muy rápido.... que los dos iban caminando juntos y que vino un chico por detrás y le clavó algo a Raúl, marchándose el agresor a continuación...que vio la cara del agresor y que le identificó en un reconocimiento fotográfico policial, (que obra a los folios 41 al 43 de la causa, y que fue realizado el día 12 de abril de 2022, es decir, el mismo día en el que se produjo el hecho) .... que estaba completamente seguro de que la persona a la que identificó en dicho reconocimiento fue el autor de la puñalada a Raúl...que, posteriormente, también lo identificó en rueda judicial (constando dicha diligencia a los folios 25 y 206 de la causa y habiendo sido practicada el día 28 de abril de 2022.) ...que el agresor llevaba una gorra negra y un abrigo negro con capucha con pelusa".

Señala el Tribunal a quo como dicha descripción de la ropa que portaba el acusado se corresponde con los colores y características del atuendo que el propio acusado reconoció en el plenario que llevaba en el día de los hechos.

También que el referido testigo continuo relatando "que él vio cómo al agresor se le cayó el teléfono móvil al suelo, desde el bolsillo y cuando huía,... que él lo recogió y que luego se lo entregó a la policía... que él no conocía de nada a las personas que intervenían en la pelea y que el agresor no vino de frente a ellos, sino por detrás, y que él detalló las características de las zapatillas que llevaba el agresor, no tanto porque se hubiese fijado especialmente en ellas, como porque conocía bien ese modelo de zapatillas, en la medida en que afirmó ser coleccionista de zapatillas y conocer los diferentes modelos... que era cierto que en el pub " DIRECCION001" estuvieron también con un amigo suyo de Londres llamado Cipriano, pero que este último se marchó antes de que Raúl y él salieran del pub para irse a casa, así como que desconocía por completo si la pelea o altercado que existía cuando salieron del pub estaba o no relacionado con bandas...".

Respecto a dichos testimonios de cargo, si bien señala que existen discrepancias entre las declaraciones de Raúl y de Luis Pedro, en lo que se refiere a la presencia de este último en el concreto momento en el que se produjo el apuñalamiento, sobre si el agresor vino de frente o por detrás y sobre cuál de los dos recogió el teléfono que se le cayó al autor del hecho, aprecia que las mismas "pueden fácilmente obedecer a la tensión y estrés producidos durante la agresión, máxime en personas tan jóvenes como el agredido y el testigo, que, a la sazón, tenían, respectivamente, diecisiete y dieciocho años de edad, sin olvidar que en supuestos como los que nos ocupan, de agresiones producidas en un contexto de altercado o pelea en el que intervienen varias personas, no es infrecuente que los testigos ofrezcan versiones no plenamente coincidentes, por percibir cada uno de ellos el suceso global de una forma parcial o fragmentada, como consecuencia de la propia confusión y tensión del momento". Considerando al contrario que evidencian "que no ha existido una preparación o concierto previo entre ambos para declarar en el mismo sentido, máxime cuando esas discrepancias se manifiestan en aspectos no esenciales o tangenciales al núcleo de la conducta que se enjuicia, debiendo destacarse, en cualquier caso, que sus declaraciones sí coinciden en lo esencial, que no es otra cosa que el acusado fue el autor del apuñalamiento, como se desprende de los reconocimientos fotográfico y en rueda realizados por ambos y, especialmente y como elemento corroborador, del hecho de que el teléfono que se le cayó al suelo al autor del apuñalamiento fuese, precisamente, el teléfono del acusado, como incluso este último reconoció en el plenario, al igual que reconoció su presencia en el lugar y su intervención en el altercado que se produjo, aunque también afirmase que se trató de una intervención meramente pasiva o tendente a esquivar o evitar la agresión de otros".

Por otra parte el Tribunal a quo si bien entiende que podría extrañar inicialmente la situación en la que se encontraba Raúl y su actitud poco después de haber sido apuñalado, considerando que de las declaraciones prestadas por los policías nacionales números NUM003 y NUM004 se desprende que no se encontraba en el lugar ningún amigo acompañándole, sino exclusivamente dos personas que no le conocían y que al verle solo y sangrando en la vía pública decidieron llamar a la policía y quedarse en el lugar hasta que la policía llegó, desprendiéndose también de esas mismas declaraciones que Raúl se negó a proporcionar en ese momento ningún tipo de información sobre lo sucedido, pese a que los dos citados agentes intentaron indagar sobre ello, de dicho extremo entiende no se puede extraer sin más, que Raúl y Luis Pedro hayan faltado a la verdad cuando afirman que el autor del apuñalamiento fue el acusado.

En este sentido apunta como la actitud inicial de Raúl pudo deberse a su propia juventud e inexperiencia, a la propia tensión, estrés y preocupación derivada de la grave lesión que presentaba, hasta el punto de que ambos agentes manifestaron que se veía salir carne o una tripa de la herida, o al temor inicial a dar a la policía algún dato del autor del hecho por la posible adopción de represalias de mayor gravedad por parte de este último en el futuro, incidiendo en que en todo caso tras ser operado de urgencia y en una situación más calmada, ya contó a la policía que tenía un amigo que, a su vez, tenía en su poder el teléfono del agresor. Entendiendo que también parte de esas circunstancias pudieron haber dado lugar, especialmente el temor a una nueva agresión o acometida por parte de alguien, a que el testigo Luis Pedro abandonase también el lugar y dejase solo a Raúl, pese a ser amigo de este último.

En todo caso añade que "aunque se entendiese que realmente esas actitudes de Raúl y Luis Pedro pudieran derivar, según sostiene la defensa, de su posible pertenencia a alguna banda juvenil violenta y a su directa intervención en el altercado con motivo de esa pertenencia, ello no permitiría concluir que hayan faltado a la verdad al señalar al aquí acusado como el autor del apuñalamiento, no solo por haberle reconocido fotográficamente y en rueda posterior, sino porque el propio acusado reconoció en el plenario que se vio involucrado en una pelea o altercado, en el momento y lugar en el que se produjo el apuñalamiento, y que perdió el teléfono móvil en el transcurso de dicho altercado, careciendo, por lo demás, de toda consistencia las explicaciones de este último sobre lo sucedido, tanto para excluirle como autor del apuñalamiento como para aplicarle, de forma completa o incompleta, la eximente de legítima defensa que, de forma alternativa, esgrimió su Letrado en fase de conclusiones definitivas".

Asimismo recoge la declaración testifical del agente policial con numero de carnet profesional NUM005, quien tras ratificar el atestado, explicó "que se trasladaron inicialmente al hospital para entrevistarse con la víctima, pero que no se encontraba en condiciones porque estaba recién operada o en ese momento la estaban operando, y que, una vez que salió de cuidados intensivos, volvieron al hospital y le tomaron declaración y que les explicó todo lo sucedido....que Raúl les dijo que estaba con un amigo, por lo que contactaron con este último, quien les manifestó que, en el momento de suceder los hechos, el agresor perdió el teléfono móvil, del que les hizo entrega, por lo que procedieron a realizar unas gestiones iniciales con ese teléfono y consiguieron averiguar quién era su titular, que no era otro que el aquí acusado, obteniendo así la fotografía de este último que obraba en las bases de datos policiales. Y que con esa fotografía hicieron una fotocomposición que mostraron a la víctima y al testigo y que ambos reconocieron al acusado como el autor del apuñalamiento, por lo que se procedió a localizarlo y a preguntarle si era suyo el teléfono y que dijo que sí, añadiendo que lo había extraviado.... ante ello, le pidieron al acusado que desbloqueara el teléfono, lo que este último hizo, por lo que al coincidir su filiación con la de la persona que había sido reconocida fotográficamente se procedió a su detención.... que creía recordar que se realizó alguna consulta y se comprobó que el suceso no tenía vinculación con bandas latinas, añadiendo que no le constaba que el pub " DIRECCION001" fuera lugar de reunión de bandas latinas".

Finalmente destaca que el mismo agente también manifestó que tanto Raúl como Luis Pedro coincidieron en su declaración, al afirmar que ambos dijeron que los dos salieron de un pub y que se encontraron con una pelea, pero que no participaron en ella, y que observaron a una persona que huía del lugar y que cuando esta última se encontró con ellos, le dio una puñalada a Raúl sin motivo alguno y continuó la huida.

Coincidencia en la declaración que incide también se aprecia entre la declaración que Raúl prestó en el hospital (folios 37 y 38) y la que Luis Pedro prestó en dependencias policiales (folios 40 y 41), pues en la primera Raúl manifiesta que su amigo, al que identifica expresamente como Luis Pedro, "en el momento de los hechos cogió el móvil del agresor al caérsele del suelo después de huir del lugar", coincidiendo con lo manifestado por Luis Pedro en la citada declaración policial, en la que puede comprobarse que este último dice que estaba presente en el momento de la puñalada, que pudo observar que se le caía el teléfono móvil al suelo al agresor y que él lo recogió, así como que, tras la agresión, se marchó corriendo a su casa a avisar a su madre, lo que explicaría también que Luis Pedro no estuviese con Raúl cuando la policía llegó al lugar en el que encontró a este último malherido".

También la declaración del agente con numero de carnet profesional NUM006, quien tras ratificarse en la diligencia de visionado de imágenes que obra en las actuaciones, manifestó "que la víctima les dijo que estaba en esa zona por casualidad y que hubo una pelea y le cogió en medio y que por eso sufrió la lesión, así como que un amigo suyo tenía en su poder el teléfono móvil del agresor y que se le cayó al emprender la huida, dándoles el nombre de su amigo y su número de teléfono para que pudieran localizado, por lo que lo citaron para tomarle declaración".

Por otra parte, recoge las declaraciones de los testigos de descargo, Marco Antonio y Cirilo, que acompañaban esa noche al aquí acusado y que tienen amistad con él, que considera no desvirtúa el resultado de las testificales incriminatorias practicadas, indicando como el primero relató "que cuando salieron del local había un grupo de diez o quince chavales esperando al acusado y que empezaron a lanzar botellas.... que su amigo salió corriendo hacia la CALLE001 y que él fue detrás.... que, en un momento dado, le vio rodeado, pero que se salvó porque había un coche de policía, lo que, a su juicio, evitó que lo mataran.... que el declarante también tuvo un incidente con una de las personas de ese grupo, que le dio un puñetazo en la oreja y le hizo un pequeño corte.... que el acusado no llevaba ninguna navaja ni objeto punzante y que no vio que apuñalase a nadie en ningún momento...... que realmente no podía ver nada porque el acusado tenía a quince personas encima".

También que dicho testigo manifestó "que cuando estaba esperando a prestar declaración en los Juzgados de Plaza de Castilla reconoció a un chico alto, del que desconoce el nombre y que tenía aspecto como de ecuatoriano.... que esa persona había participado en los hechos y que había sido, además, la primera que lanzó una botella y una de las que perseguía al acusado".

Destaca el Tribunal a quo como si bien parece que el testigo se esté refiriendo a Luis Pedro, no puede dejar de sorprender que si es cierto lo que afirmó no dijese ni una palabra sobre ello en la declaración que prestó en el Juzgado de Instrucción de Plaza de Castilla en fecha 14 de abril de 2022, que fue el mismo día en que prestó declaración el testigo Luis Pedro.

En definitiva, no otorga credibilidad alguna a la declaración de Marco Antonio, a la vista de dicha manifestacion, que aprecia no parece tener otra finalidad que la de beneficiar procesalmente a su amigo Héctor, sin olvidar refiere, que el testigo reconoce que no pudo ver realmente si se produjo o no algún apuñalamiento , no habiendo explicado tampoco cuál fue la actuación de la policía que refiere apareció en el lugar cuando, según afirma, el acusado estaba rodeado por un grupo de quince personas.

Tampoco entiende que de la declaración testifical de Cirilo, se pueda obtener realmente ningún dato de relevancia que permita exculpar al acusado de la imputación que se le realiza, recogiendo como dicho testigo tras reconocer que es amigo del acusado si bien manifestó que; "cuando salieron del local a fumar comenzaron a lanzarles botellas y que ahí se inició el altercado.....que cuando comenzaron a lanzar botellas él se metió en el interior del local y que cuando volvió a salir para comprobar cómo estaba el acusado, dos individuos fueron a por el testigo y tuvo que defenderse de ellos...que a Héctor le estaban pegando entre todos y que no vio que este último utilizase ningún arma y que estaba seguro de que no la utilizo", en respuesta a posteriores preguntas evidenció que realmente no pudo ver nada, pues, por un lado, manifestó "que no sabía si Héctor se marchó hacia la CALLE001, pero que él creía que sí, y, por otro lado, dijo que cuando estaba fuera él (el testigo) estaba con las dos personas que le estaban atacando y que no podía ver lo que ocurría a su alrededor y que en ese momento no sabía dónde, estaban ni Marco Antonio ni Héctor".

Finalmente no considera aporte ningún dato exculpatorio relevante las declaraciones de Alberto y de Armando, encargado y portero del pub " DIRECCION000" respectivamente, señalando como, el primero de ellos lo único que dijo es que sólo vio cómo tiraban botellas a la fachada, por lo que procedieron a bajar el cierre del local, ya que además era la hora de cerrar, y que ya no pudo ver nada más; manifestando el segundo simplemente que él trabajaba de seguridad en el local y que, cuando llegó la hora de cerrar, en un momento dado comenzaron a tirar botellas sin razón alguna a la fachada del local, por lo que procedió a bajar el cierre, añadiendo que no pudo ver si en la reyerta que se produjo estaba o no Héctor.

Con el resultado de dichas declaraciones testificales se remite a la declaración del acusado, quien señala confirmó su presencia en el lugar en el momento de los hechos, comenzando por reconocerse en las imágenes del interior y del exterior del local, reconociendo también, que, aunque su ropa se vea en esas imágenes como de color claro, en realidad la gorra y el abrigo que llevaban eran negros.

También que se vio envuelto- en un altercado y que, en su transcurso, perdió su teléfono móvil, añadiendo que además perdió su gorra cuando le empezaron a agredir, que varias personas le rodearon en un círculo y le empezaron a agredir, pero que él vio un coche de policía y se dirigió hacia él llamando su atención y que, ante ello, los agresores huyeron, afirmando que explicó a la policía lo que le había pasado. Y que cuando estaba terminando de hablar con la policía su amigo Marco Antonio se acercaba hacia él.

Indica como no otorga a dicha versión exculpatoria credibilidad alguna, teniendo en cuenta que, pese a afirmar haber sido agredido por el grupo que le rodeó y haber aparecido la policía cuando le estaban agrediendo, hablando él con los agentes, no existe atestado ni constancia de dicha intervención policial, sin que tampoco aparezca sufriera lesión alguna llegando a manifestar en el plenario que "no fue al médico porque no le dio importancia". Extremo que resalta contrasta con la existencia de una supuesta agresión por parte de varios individuos, en la que incluso, según la misma versión, estos habrían esgrimido botellas.

En definitiva, entiende que la versión del acusado no cuenta con corroboración objetiva alguna, "pese a que tal corroboración tendría que haber existido si realmente hubiese sufrido una agresión como la referida y si realmente se hubiese producido la intervención policial a la que alude, que no puede ser considerada, por tanto, más que como una versión exculpatoria por él ideada y no acaecida realmente".

Finalmente se remite a la pericial de los médicos forenses D. Celestino y D. Arturo, quienes ratificaron en el plenario los informes obrantes en la causa, de los que se desprende la gravedad y consecuencias de las lesiones que describe en el relato de hechos probados de la sentencia, incidiendo en como dichos peritos en el plenario indicaron que las lesiones sufridas por la víctima fueron muy graves, porque afectaron a órganos vitales, añadiendo que, casi con toda seguridad, si no se hubiese producido la intervención quirúrgica de urgencia y las posteriores atenciones médicas en cuidados intensivos la víctima hubiera fallecido.

Con dicho resultado probatorio concluye en que ha llegado a un grado de certeza de que el acusado fue el autor del pinchazo sufrido por la víctima, Raúl, entendiendo acreditado que "tuvo que representarse necesariamente la elevada probabilidad de que ese pinchazo pudiese causar la muerte de aquel, teniendo en cuenta la zona anatómica atacada, en la que sabido que un ataque como el realizado por el acusado genera una peligrosa afectación a órganos vitales, con el elevado riesgo de que pueda producirse la muerte del agredido, sin que, pese a ello, el acusado desistiese de su acción, que llevó a cabo con evidente indiferencia hacia el hecho de que el atacado pudiese fallecer, lo que no ocurrió gracias a la urgente atención médico-quirúrgica recibida".

SEXTO. - Pues bien, las declaraciones del acusado testificales y pericial ratificada en el plenario, constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal de instancia, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se apreciaran ilogicidades incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que el examen de las actuaciones con el visionado de la grabación del juicio oral ha permitido a esta Sala apreciar, que se ha contado en el plenario con una contundente prueba de cargo de carácter inequívocamente incriminatoria, correctamente valorada, que enervando la presunción de inocencia del acusado, sustenta los hechos declarados probados en la sentencia impugnada.

De esta forma, el recurrente no cuestiona, habiendo quedado ampliamente acreditado en virtud de la declaraciones de la víctima, testificales e informes médicos forenses ratificados en el plenario, el que efectivamente como recogen los hechos declarados probados de la sentencia impugnada sobre las 5:30 horas del día 12 de abril de 2022 en las inmediaciones de la CALLE002 de Madrid, Raúl fue agredido con un arma blanca u objeto punzante recibiendo un pinchazo en la zona supra púbica derecha, como consecuencia del cual resultó con herida en dicha zona con evisceración de epiplón y tres perforaciones de yeyuno que precisaron de tratamiento intrahospitalario, dos intervenciones quirúrgicas con resección de porción de yeyuno y sutura termino-terminal, así como curas extrahospitalarias, habiendo estado impedido para sus ocupaciones habituales durante sesenta y un días y quedándole las siguientes secuelas: cicatriz postquirúrgica de aproximadamente diez centímetros de longitud supra e infraumbilical y cicatriz postquirúrgica oblicua en región suprapúbica derecha de aproximadamente ocho centímetros de longitud. Lesiones que supusieron un peligro para la vida de Raúl, hasta el punto de que, de no haberse producido la intervención médica especializada, la evolución más probable hubiera sido el fallecimiento de aquel.

Lo que viene a cuestionar en primer lugar es la autoría de dicha agresión por parte del acusado, incidiendo en las supuestas contradicciones en las que incurrieron los testigos de cargo, así como en la actitud incongruente de los mismos después de la supuesta agresión, apuntando a la supuesta participación de estos en una agresión grupal al acusado. Extremos que no pueden prosperar.

En este sentido la identificación del acusado como la persona que se acercó a la víctima y le apuñaló causándole las lesiones referidas, se ha mantenido firme y persistente en las actuaciones tanto por parte del lesionado Raúl, como de la persona que le acompañaba la noche de los hechos, Luis Pedro, quienes primero le identificaron fotográficamente y después en ruedas de reconocimiento, ratificando dichos reconocimientos en el plenario, en donde ambos testigos señalaron su total seguridad al respecto, facilitando hasta detalles de la ropa que portaba el agresor, concordante con la que se refleja en las imágenes grabadas en las que se reconoció el acusado. Reconocimientos coherentes con el hecho de que el teléfono del acusado, que indicaron Raúl y Luis Pedro se le cayó a aquel durante la agresión o al huir, fuera recogido en el lugar de los hechos.

Ante dicha identificación clara y sin lagunas, carece de trascendencia las supuestas contradicciones que señala el recurrente, recogidas en la sentencia impugnada, sobre si en el preciso momento del apuñalamiento víctima y testigo de cargo se hallaban juntos, como indicó Luis Pedro, o ya se habían separado, caminando cada uno de ellos en dirección a su domicilio, como refirió en el plenario Raúl, o si el agresor vino de frente o por detrás, o sobre cuál de los dos recogió el teléfono que se le cayó al agresor, sobre las que da cumplida respuesta el Tribunal a quo, resultando efectivamente que el relato de aquellos se ha mantenido firme, persistente y concordante en cuanto a los hechos nucleares, esto es en como cuando salieron ambos del pub " DIRECCION001" se encontraron con una pelea, en la que no participaron, dirigiéndose hacia sus domicilios, momento en el que observaron a una persona que huía del lugar, quien se acercó a Raúl propinándole una puñalada, cayéndosele al agresor el teléfono. Siendo justificables las supuestas divergencias accesorias, dada la tensión del momento, la juventud de aquellos, de 17 y 18 años de edad al tiempo de los hechos, o la distinta percepción que pudieran de tener de la mecánica concreta de hechos no relevantes, reflejando en todo caso la espontaneidad de sus relatos en el plenario, sin que además se objetivase móvil espurio alguno, considerando que los referidos testigos de cargo no conocían con anterioridad al acusado, con quien la víctima fuera del presente procedimiento no mantiene contencioso o pretensión alguna.

Por otra parte, también es razonable la justificación del Tribunal a quo sobre la actitud de la víctima cuando llegó la policía de falta de colaboración inicial, pudiendo ser debido al estrés y preocupación en aquel momento por sus graves lesiones o al temor a supuestas represalias, colaborando plenamente no obstante una vez en el Hospital o de Luis Pedro, quien refirió salió corriendo tras la agresión dirigiéndose a su domicilio para avisar a su madre.

En todo caso como indica la sentencia impugnada aun cuando las referidas actitudes de falta de colaboración y evitación inicial de víctima y testigo de cargo referido intentaran ocultar la supuesta participación de aquellos que apunta el recurrente en la reyerta existente en las inmediaciones del Pub DIRECCION001, ello no eliminaría la contundencia de la prueba referida sobre la agresión con arma blanca de la que fue objeto la víctima por parte del acusado.

Los antecedentes referidos, evidencian como no podemos considerar, que la sentencia impugnada efectúe una valoración insuficiente arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, analizando la totalidad de la prueba, dando cumplida explicación de las razones por las que emite el fallo condenatorio impugnado, encontrándonos con una resolución razonada y razonable que tras un adecuado análisis de la prueba viene a reflejar, como el conjunto de la practicada, que como hemos visto describe con precisión, ha sido suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, permitiéndole llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados, con la autoría por parte de aquel de la agresión que describe, no existiendo elementos objetivos que permitan a esta Sala poder efectuar una valoración distinta de la prueba de la ya llevada a cabo por el Tribunal de Instancia desde su inmediación, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Y sin que sea de aplicación en este caso tampoco el principio in dubio pro reo que invoca el recurrente, ya que la jurisprudencia tiene declarado, reiteradamente, como es exponente la Sentencia 649/2003, de 9 de mayo, que ese principio únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no refleja alberge duda alguna.

En este sentido la STS 21/01 2021, recoge como la invocación del recurrente del principio in dubio pro-reo obliga a recordar, una vez más, que dicho principio presupone la existencia de la presunción de inocencia, pero que se desenvuelve en el estricto campo de la valoración probatoria, esto es, en la labor que tiene el Tribunal de enjuiciamiento de apreciar la eficacia demostrativa de la prueba practicada. Este principio informador del sistema probatorio se configura como una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado, cuando habiendo una actividad probatoria válidamente practicada y con signo incriminador, ofrezca resquicios a juicio del Tribunal. A diferencia del principio de presunción de inocencia que sí se configura en el artículo 24.2 de la CE como una garantía procesal del inculpado y un derecho fundamental del ciudadano, el principio in dubio pro reo solo entra en juego cuando el tribunal albergue duda respecto de la responsabilidad del acusado, sin que pueda revisarse en casación, salvo en aquellos supuestos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS 677/2006, de 22 de junio, 999/2007, de 12 de julio o 666/2010, de 14 de julio); lo que aquí no acontece. Como hemos sintetizado en múltiples resoluciones, el principio in dubio pro- reo no obliga al tribunal de enjuiciamiento a dudar, sino que lo que impone es que deba absolver en aquellos casos en los que lo haga; lo que no acontece en el caso que analizamos.

OCTAVO. - En relación a la supuesta inaplicación de la circunstancia de legítima defensa, el artículo 20.4 del Código Penal contempla la eximente de legítima defensa, requiriendo para su nacimiento, la existencia de tres requisitos: agresión ilegitima, necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, falta de provocación suficiente por parte del defensor.

Respecto de la agresión, como refería la STS de 24-9-92; para la apreciación de la legítima defensa, tanto en su condición de eximente completa como incompleta "ha de contarse con el elemento básico de la agresión ilegítima, cuya indispensabilidad y presencia son absolutas, factor desencadenante de la reacción del acometido, explicativa de su actuación defensiva e impregnante de la juridicidad de su proceder." Tal agresión ilegítima ha de ser objetiva, actual e inminente. Contra agresiones pasadas no cabe legítima defensa que constituya venganza. ( STS 30-1-86, 10-3-87 y 15-10-91).

Por otra parte, se requiere el ánimo de defensa, completado con la necesidad de defensa, cuya ausencia da lugar al llamado exceso impropio que excluye la legítima defensa, tanto como eximente completa como incompleta. ( STS 972/93 de 26-4) así como la necesidad racional del medio empleado para defenderse.

Refiere la STS de fecha 9/6/2011, como es una causa de justificación que partiendo de la autoría incuestionada del hecho delictivo por parte del que solicita la aplicación de tal expediente, solicita la eliminación de la antijuridicidad del hecho porque su reacción estaba justificada. Dicho de otro modo, se reconoce la autoría natural, pero la ilicitud del acto queda neutralizada -justificada- por la situación de legítima defensa.

En esta línea la STS 907/2008 de fecha 18/12/2008 incide, en como requisito imprescindible de la agresión ilegítima se ha señalado que debe ser actual o inminente, pues solo así se explica el carácter necesario de la defensa. No existirá, pues, una auténtica agresión ilegítima que pueda dar paso a una defensa legítima cuando la agresión ya haya finalizado, ni tampoco cuando ni siquiera se haya anunciado su inmediato comienzo, todo sin perjuicio de los casos de la llamada legítima defensa putativa". Indica la STS 544/2007, 21/6/2007 que constituye agresión ilegitima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda crear un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes, sin que por tanto, constituyan dicho elemento las expresiones insultantes o injuriosas por graves que fuesen, ni las actitudes meramente amenazadoras sino existen circunstancias que hagan adquirir al amenazado la convicción de un peligro real o inminente, exigiéndose "un peligro real y objetivo y con potencia de dañar" ( STS. 6.10.93) Indica la STS 968/2013, de 19 de diciembre que "queda excluida la legítima defensa cuando no exista agresión ilegítima, bien porque no haya comenzado aún y no pueda considerarse inminente, o bien porque haya cesado ya".

La agresión ilegítima es pues un elemento esencial e imprescindible de la legítima defensa, excluyéndose en numerosas sentencias del Tribunal Supremo la aplicación de la eximente tanto completa, como incompleta, incluso la atenuante por analogía, en los supuestos en que no se aprecia y así se dice en la STS 425/2010, como dicha Sala tiene declarado que faltando la agresión ilegítima no cabe plantearse la posibilidad de una atenuante analógica con la legítima defensa incompleta.

Por su parte en cuanto a la necesidad de defensa la STS 1270/2009, de 16 de diciembre, refiere como si falta esta será acusable el exceso extensivo o impropio, exceso en la causa, en tanto que, si se halla ausente la proporcionalidad de los medios de repulsa, aparece el exceso intensivo o propio, exceso en los medios". Estableciendo la STS 470/2005, de 14 de abril, que "el agente debe obrar en "estado de necesidad defensiva", necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que, si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados". Indicando además la STS 967/2011, de 23 de septiembre, o la STS 500/2013, de 12 junio, que "... para juzgar la necesidad racional del medio empleado en la defensa no sólo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio, en sí, sino también el uso que de él se hace y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del hecho".

En el mismo sentido la STS número 211/2021, de 9 de marzo, incide en que "la eximente de legítima defensa como causa excluyente de la antijuridicidad o causa de justificación, está fundada en la necesidad de autoprotección, regida como tal por el principio del interés preponderante. Por ello se destaca en la jurisprudencia que esta eximente se asienta en dos soportes principales que son una agresión ilegítima y la necesidad de defenderse por parte de quien sufre aquella. Por agresión debe entenderse toda acción creación de un riesgo inminente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles. Es decir cuando se ha reconocido que el acometimiento es sinónimo de agresión, tal tesis no es del todo completa, por cuanto ésta debe entenderse no solo cuando se ha realizado un acto de fuerza, sino también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan tener en peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica, siempre y necesariamente, con un acto físico sino también puede provenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente.

Finalmente, la STS. 127/2021 de fecha 12 de febrero de 2021, remitiéndose a la STS 794/2003, de 3 de junio, recoge que la finalidad de la legítima defensa, como tiene reiteradamente declarado esta Sala, reside, en definitiva, en evitar el ataque actual e inminente, ilegítimo, que sufre quien se defiende justificadamente y protege con él su vida. La jurisprudencia, asumiendo la predominante corriente de la doctrina científica, entiende que la legítima defensa es una causa de justificación, fundada en la necesidad de autoprotección, regida como tal por el principio del interés preponderante...El agente debe obrar en "estado" o "situación defensiva", vale decir en "estado de necesidad defensiva", necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que, si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados. ( STS 830/2015, de 22 de diciembre). Esta eximente se asienta en dos soportes principales que son, según la doctrina y la jurisprudencia, una agresión ilegitima y la necesidad de defenderse por parte de quien sufre aquella...Como decíamos en STS. 172/2008, de 30.4 -en relación al requisito de "defensa"-, que requiere el ánimo de defensa, que se excluye por el "pretexto de defensa" y se complementa con la necesitas defensiones; y proporcionalidad racional del medio empleado que supone, a su vez, "necesidad", o sea que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo, y proporcionalidad, en sentido racional y no matemático, atendiendo, como dice la STS. 1.4.2004 de manera flexible a criterios derivados de máximas de experiencia en un análisis concreto de las circunstancias de cada uno. ( STS 153/2013, de 6 de marzo). Se impone en todo caso la fundamental distinción entre la falta de necesidad de la defensa, y la falta de proporcionalidad de los medios empleados para impedir o repeler la agresión... En todo caso, se produce un exceso extensivo o impropio, bien porque la reacción se anticipa o bien porque se prorroga indebidamente y la legitima defensa no puede apreciarse en ninguno de estos casos, ni como completa ni incompleta ( SSTS. 27.1.2001, 3.6.2003, 21.6.2007.)

En el supuesto sometido a nuestra consideración el Tribunal a quo entiende que no puede acogerse la eximente de legítima defensa alegada en fase de conclusiones definitiva por la defensa del acusado, ni en su vertiente completa ni en su vertiente incompleta, señalando que no consta acreditado, en modo alguno, que en la conducta del acusado concurriesen los presupuestos que, para la apreciación de dicha eximente, se recogen en el artículo 20.4° del Código Penal, especialmente el requisito de agresión ilegítima.

En este sentido apunta a la falta de prueba de que la víctima Raúl, hubiese agredido en ningún momento al acusado, añadiendo en todo caso la dificultad de apreciar una situación de legítima defensa "cuando el acusado ha negado en todo momento ,que él fuese el autor del apuñalamiento, no habiendo ofrecido ninguna versión fáctica alternativa en la que reconociese dicho apuñalamiento y explicase cuáles fueron las circunstancias que lo hicieron necesario en su propia defensa, salvo el relato de una inespecífica y no detallada agresión colectiva hacia su persona, que, sin embargo y de haberse producido, no consta que le generase lesión alguna, de tal manera que tampoco existirían datos suficientes como para entender acreditada la necesidad racional del medio empleado para defenderse".

En definitiva, considera que la posible apreciación de una situación de legítima defensa se encuentra, en el supuesto de autos, huérfana de todo sustento probatorio, por lo que ha de ser rechazada.

Y llegado a este punto el motivo no puede prosperar, no concurriendo efectivamente ninguno de los elementos necesarios para la aplicación de la legitima defensa ni como eximente completa o incompleta ni como atenuante, considerando los siguientes extremos:

a) Que el acusado, quien niega ser el autor de la puñalada propinada el día de los hechos a Raúl, no describe que en aquel momento estuviera siendo objeto de una agresión ilegitima por parte de la víctima de la que tuviera necesidad de defenderse, no pudiéndose por tanto valorar tampoco la relevancia de aquella, ni la proporcionalidad del medio empleado.

b) Que la supuesta reyerta previa en la que le habría agredido un grupo de personas entre las que pretende situar el acusado a la víctima y al testigo de cargo referido, viniendo a indicar que este último (al que en el turno de última palabra refirió que reconoció por la voz) le habría dado una bofetada y el primero habría tirado contra él una botella, según su propio relato habría cesado ante la presencia de una patrulla policial, a la que el acusado refiere relató la agresión , disgregándose el grupo, por lo que según dicho relato la agresión habría cesado al tiempo del apuñalamiento.

c) Y en todo caso porque no existe dato objetivo alguno que avale dicha supuesta agresión colectiva a la persona del acusado, y menos de la participación en la misma de la víctima y el testigo de cargo referido, no constando atestado ni referencia alguna sobre aquella, pese a manifestar el acusado que así se lo hizo saber a los agentes, llegando a afirmar el testigo de la defensa Marco Antonio ( al que como hemos visto el Tribunal a quo no otorga credibilidad desde su inmediación , por los motivos que expone ) "que evito que lo mataran". Ni consta parte facultativo ni elemento objetivo alguno que refleje lesiones o signos de violencia derivados de dicha agresión, pese al supuesto número de atacantes (unos 15) y la violencia que describe, armados aquellos con botellas y objetos contundentes.

NOVENO. - Finalmente respecto al último motivo alegado, supuesta desproporción de la pena y falta de motivación, como señala la STS 323/2015, 20 de Mayo de 201 el deber de motivación, ciertamente, no sólo incluye la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de 16 de Abril). El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión.

Así, reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

No obstante, también reproduce esta Sala la jurisprudencia constitucional que en interpretación de los arts. 24 y 120 CE , ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación , así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional (SSTC5/87, 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, aunque entienda que no se cumplimenta dicha exigencia, en los términos expresados en el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal, cuando el Tribunal en su concreción individualizadora de la pena, tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta.

Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley ( art. 849 LECr), si bien su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente.

Por su parte el Tribunal Supremo también en las sentencias número 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero -referidas, entre otras en la STS 238/2017, de 2 de febrero-, tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria (STS1047/2013, de 24 de septiembre).

También el Alto Tribunal ha señalado, en su sentencia nº 126/2020, de 6 de abril que: <

La STS 853/2021 de fecha 10/11/2021, incide en que el principio de legalidad, conduce a que el Tribunal deba partir de la consecuencia penológica prevista para el delito objeto de condena, respetando el marco penal abstracto fijado por el legislador, y que deba observar además las reglas dosimétricas que, en orden a la individualización de la pena, vienen establecidas en el artículo 66 del Código Penal señalando que "difícilmente puede sostenerse que concurra una infracción de ley por individualizarse la pena dentro del marco punitivo previsto para el delito que los hechos integran". Recuerda la STS 172/2018 de fecha 11 de abril de 2018 cómo la legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero está racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos límites más o menos amplios, dentro de los cuales "el justo equilibrio de ponderación judicial" actuará como límite calificador de los hechos, jurídica y socialmente, es decir, el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado es algo que sólo al Juzgador de instancia compete. Ciertamente el uso de arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual además deberá quedar consagrado en la sentencia. Otra cosa convierte al arbitrio su arbitrariedad pues el uso de tal preciada facultad, al no hacer de la mesura su razón, la convierte en irracional, desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales. En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva. La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca).

A su vez el art. 137 del C. Penal, prevé para el delito de homicidio una pena de 10 a 15 años de prisión. Disponiendo el art. 62 del C. penal que a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzada. Y el art. 66.6 del C. Penal "que cuando no concurran atenuantes, ni agravantes aplicaran la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad de los hechos".

Al respecto la STS 985/2016 de fecha 11 de enero de 2016 remitiéndose a las STS 693/2015 y STS 29/2012 expone como el artículo 62 CP fija dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: el "peligro inherente al intento" y el "grado de ejecución alcanzado", por lo que la diferencia con respecto al texto anterior del Código Penal de 1973 estriba en que mientras en éste podía reducirse en la tentativa la pena en uno o dos grados, al arbitrio del Tribunal, respecto de la correspondiente al delito consumado, y en la frustración, por el contrario, solo podía reducirse en un grado ( artículo 51), después de la reforma del CP de 1995, desaparecida la frustración, en el actual artículo 62 se posibilita una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.

Subraya como la doctrina "ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está sustancialmente ante el mismo fundamento que el del otro parámetro legal: "el peligro inherente al intento", descansando ambos en el principio de ofensividad del bien jurídico. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también. Por lo cual, el baremo del grado de ejecución alcanzado se encuentra embebido realmente en el criterio primordial y determinante del "peligro inherente al intento".

Atendiendo pues al factor clave del peligro engendrado por la acción perpetrada, que es el que despunta como esencial en el Código Penal, (sigue diciendo la sentencia) parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada, y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) determine una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos grados en los supuestos en que nos hallemos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un solo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.

Sin embargo añade "debe quedar claro que como el criterio prevalente y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que lleva inherente el intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada a tenor del plan proyectado por el autor ponderado por un espectador objetivo, pero que su grado de ejecución sea muy avanzado y que concurra el peligro concreto de la tentativa idónea (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación), en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado a tenor del peligro que se muestra en el intento todavía no acabado ( SSTS 1180/2010, de 22-12 ; 301/2011, de 31-3 ; 411/2011, de 10-5 ; y 796/2011, de 13 de julio).

Así pues, lo proporcionado y razonable es que cuanto mayor sea el número de actos ejecutados sea también mayor el peligro inherente al intento, de ahí que el legislador haya atendido al criterio del desarrollo y avance de la dinámica comisiva para modular la gravedad de la pena. Sin embargo, el grado de peligro puede ser suficiente para reducir la pena solo en un grado, aunque no se hayan ejecutado por el autor todos los actos que integran la conducta delictiva, y nos hallemos por tanto ante una tentativa inacabada. Podría también darse el supuesto a la inversa de que la conducta estuviera totalmente acabada según el plan proyectado por el autor y que, sin embargo, su grado de peligro para el bien jurídico no tuviera la entidad suficiente (supuestos de tentativa inidónea) para reducir la pena solo en un grado y que, por consiguiente, lo proporcionado fuera reducir la pena en dos grados a pesar de hallarnos ante una tentativa acabada.

Por todo ello, ha de entenderse que, en definitiva, el parámetro determinante para establecer la cuantía punitiva en la tentativa es el del peligro inherente al intento, operando así el desarrollo de la conducta como un indicio de que el peligro es más o menos elevado, pero sin que siempre tengan que coincidir en la práctica ambos factores, como anticipamos supra. Cosa que no sucede cuando el peligro alcanza una alta probabilidad de materializarse en el resultado debido a su grado de concreción y a la consiguiente proximidad de afectación al bien jurídico tutelado por la norma penal, hipótesis en que lo razonable es reducir la pena en un solo grado, aunque la acción del autor no se haya culminado".

Teniendo en cuenta por lo tanto que lo relevante es el grado de adecuación para producir el resultado, lo que nos llevaría a excluir solamente la tentativa absolutamente inidónea y el delito imposible, se debe atender a criterios de imputación objetiva para fijar la aplicación de los parámetros punitivos señalados por el legislador y desde luego desde una perspectiva "ex ante" porque "ex post" la no consumación del delito significaría que la tentativa siempre será inacabada o inidónea".

En el presente supuesto la sentencia impugnada en el fundamento jurídico tercero señala que conforme a lo dispuesto en el art 62 del CP, rebaja la pena en un solo grado apuntando al muy elevado peligro para la vida de la víctima que se derivó de la conducta del acusado y al grado de ejecución alcanzado, indicando que aquel ejecutó todos los actos que, en principio, eran necesarios para acabar con esa vida, toda vez que, como señalaron los médicos forenses, era prácticamente seguro que la muerte se hubiese producido de no haber recibido la víctima atención médica y quirúrgica urgente.

Dentro del marco penológico por tanto de cinco a diez años menos un día de prisión, entiende adecuado imponer al acusado la pena de siete años de prisión, que estima proporcionada "a la gravedad del injusto realizado, sin que se aprecie que concurran circunstancias personales en el acusado que permitan imponer la pena en una extensión más reducida que la antes señalada, debiendo destacarse especialmente el desprecio por la vida ajena que el acusado evidenció con la forma en la que llevó a cabo el ataque". Imponiéndole además las accesorias que recoge.

El Tribunal a quo motiva pues adecuadamente la extensión de la pena de prisión, que rebaja en un grado al encontrarnos ante una tentativa acabada, considerando el grado de ejecución alcanzado y el peligro inherente al intento. Apuntando además a la mecánica de la agresión con el claro desprecio por la vida ajena que refleja la forma en que el acusado desplegó el ataque contra la víctima. Pena que no puede considerarse desproporcionada sino coherente con la naturaleza y gravedad de los hechos, que pusieron en gravísimo peligro la vida de la víctima, sin que existan motivos objetivos que permitan a esta Sala una graduación distinta a la señalada, no habiendo quedado acreditado en los términos expuestos la supuesta agresión grupal que refiere el recurrente, ni menos la participación en la misma de la víctima, sin que tampoco existan circunstancias personales que permitan rebajar la pena impuesta, encontrándonos con que partiendo efectivamente que la rebaja en un grado nos situaría en una horquilla entre 5 y 10 años menos un día de prisión, resulta adecuada la pena de 7 años de prisión, que no alcanza su mitad superior.

DECIMO. - No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso, que se declaran de oficio.

Vistos los artículos de aplicación,