Sentencia Penal 31/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 483/2022 de 25 de enero del 2023

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- La sentencia de primer grado jurisdiccional condenó a Leovigildo como autor de un delito continuado de estafa ex artículos 248.2.c) y 74.1 del Código Penal, con la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, en los términos ya dichos, y frente a la resolución se alza el Sr. Leovigildo postulando su libre absolución, y subsidiariamente que se aprecie la meritada circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal como muy cualificada, y la de drogadicción como eximente incompleta, atenuante o atenuante analógica, y en apoyo esgrime los motivos seguidamente objeto de estudio.

TERCERO.- I. Inicia el primer alegato invocando la presunción de inocencia y necesidad para su enervación de prueba inculpatoria, reconoce que la valoración corresponde al Juzgador de instancia y los límites marcados por la Jurisprudencia a su revisión, y apela al principio in dubio pro reo, prolegómenos tras los cuales censura la apreciación de los elementos heurísticos hecha por la Audiencia Provincial, como incursa en errores, inexactitudes y consideraciones contrarias a la lógica y la experiencia que, se dice, derivaron en un relato de hechos probados sumamente escueto e incompleto, que omite otros acreditados cuya inclusión beneficiaría al recurrente, tratados a renglón seguido.

La alusión a la verdad interina de inocencia, incólume al parecer del disconforme, es retomada en el postrero alegato objetando infracción de precepto constitucional, concretamente los artículos 24.1, 24.2 y 120.3 de la Constitución española, si bien el parco desarrollo se ciñe a protestar el quebranto de la presunción de inocencia.

II. El análisis de los motivos de apelación exige recordar el ámbito de nuestro enjuiciamiento y los criterios en punto a verificar si el tribunal a quo vulneró el derecho a la presunción de inocencia.

Pues bien, la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo estima que ese control autoriza valorar la existencia de prueba de cargo adecuada - incluida su licitud -, y también su suficiencia; la prueba lícita es además prueba adecuada cuando se obtuvo respetando los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales - oralidad, contradicción e inmediación - y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio.

Además el control de la racionalidad de las inferencias no implica la sustitución del criterio valorativo del tribunal sentenciador por el del Tribunal de apelación, y sólo podrá ser impugnado con éxito si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de experiencia - vid. SSTS de 9 de febrero y 13 de julio de 2001-; a la vez el control por parte del tribunal ad quem sobre la coherencia del juicio probatorio del a quo no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detalle todas las pruebas que se han presentado, pero sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos, como enseña la STS de 23 de abril de 2021, trayendo a colación la prudencia que debe informar el control de la calidad concluyente de la inferencia puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes en virtud del principio de inmediación tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio, de modo que sólo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que han llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable, - vid. SSTC 300/2005 y 123/2006 -.

III. El examen de la sentencia revela que la Sala a quo hizo cumplido análisis de la prueba practicada en el juicio, reseñando los aspectos más significativos en la formación del convencimiento judicial, y basó la condena en las pruebas documental y testifical, abordando también las manifestaciones de los acusados.

Como anunciábamos es doctrina legal muy reiterada -p.e. sentencias del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 - que de acuerdo a lo establecido en los artículos 973 y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Juzgador de instancia debe formar su convicción sobre la verdad de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo visto y oído en el curso del juicio oral, y al conocer de la apelación el órgano ad quem debe respetar la descripción del factum toda vez que es el Juez a quo quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden la celebración del juicio, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación, lo que no ocurre en la presente causa. Desde luego el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium , y así lo viene sosteniendo el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 323/1993 , 120 y 272/1994 , 157/1995 y 172/1997 -, y de ahí que nada se oponga a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, más en la práctica, y sobre todo cuando de pruebas de naturaleza personal se trata, es patente la existencia de zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, pues están impregnadas de aspectos muy ligados a la inmediación y exigen constatar extremos tales como el lenguaje gestual, expresividad en las manifestaciones, contundencia en las respuestas, linealidad en la exposición, capacidad narrativa, espontaneidad etc. pormenores que no refleja el acta del juicio y tampoco son perfectamente constatables viendo la grabación del mismo; ha de admitirse, pues, que esa rica perspectiva del material probatorio resulta inaccesible a quien juzga en segunda instancia, salvo caso de práctica de prueba en la alzada, y ese escollo impide ahondar en el análisis de la veracidad y credibilidad de los testimonios, ello sin perjuicio, claro está, de otro sector accesible de las declaraciones, cual los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la percepción sensorial del Juzgador a quo , pueden ser fiscalizados a través de la reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos.

IV. Abordemos, sin embargo, cada uno de los aspectos que trata el recurrente.

1- A propósito del estado de salud del denunciante Sr. Martin, estima el apelante que la Sala no tomó en consideración algunos aspectos relevantes, como sería que la predicada minusvalía del 71% se refiere, y así consta en informes forenses, a pérdida de agudeza visual binocular severa y trastorno de aprendizaje de etiología no filiada, nada que ver, concluye, con trastornos mentales, psicológicos o psiquiátricos, y a esto añade el apelante otros datos que la prueba testifical habría puesto de relieve: que Martin vivía solo al tiempo de los hechos, era autosuficiente para las cuestiones básicas de la vida, tenía cuenta bancaria, tarjeta de crédito, cuenta paypal que manejaba con soltura, y además en comisaría y en el Juzgado compareció solo, ha cursado un grado medio de Comercio, y, en definitiva, no estamos ante una persona desvalida, fácilmente manipulable, como parece desprenderse de los hechos probados de la sentencia.

Sin embargo el factum es fiel reflejo del resultado que arrojó la prueba documental, pericial y testifical en punto a la salud psíquica del perjudicado: Martin tiene una minusvalía del 71%, según obra a los folios 427 y siguientes de la causa, sufrió DIRECCION002 y de bajo peso, tiene un nivel mental límite, con DIRECCION003, DIRECCION004, DIRECCION005 secundaria al parto, presentado sintomatología psicótica en contexto de discapacidad intelectual consistente en autorreferencialidad e ideación de perjuicio desde el año 2008; además el Sr. Martin estuvo ingresado en el HOSPITAL000 de DIRECCION000 y fue diagnosticado el 21 de febrero de 2011 por el Centro Sociosanitario Los Delfines de DIRECCION008, DIRECCION009 y DIRECCION010 el 31 de marzo de 2017, y estos son datos obrantes en los informes forenses no impugnados, a los folios 150 y siguientes, 156 y siguientes, 212 y posteriores, 431, 460 y posteriores, 281 y siguientes del rollo de sala, y los confirman informes psicológicos que figuran a los folios 225 y siguientes, 433 y siguientes. Cohonesta la circunstancia de que la víctima fuera declarada incapaz para regir su persona y bienes por sentencia de 29 de enero de 2018 y nombrando tutor su hermano Alfonso, pues ya la Fiscalía años antes había incoado Diligencias preprocesales para la determinación de la capacidad jurídica al cesar como tutora por su minoría de edad la Sra. Angustia, tía de ambos.

Por tanto, cualquiera sea el origen del reconocimiento administrativo de la minusvalía baremada en un 71%, el Sr. Martin era a la sazón una persona vulnerable, por mucho que viviera solo y fuera capaz de desempeñar las tareas ordinarias de la vida o de cursar estudios: como advierte la Sala de instancia y hemos podido comprobar mediante la grabación videográfica del juicio Martin depuso en el plenario normalmente, mostrando capacidad de comprensión y memoria, e incluso ilustrando sobre la utilización de medios informáticos y electrónicos en aspectos que requieren cierta especialización, pero esto no devalúa otras limitaciones que motivaron la declaración de incapacidad e hicieron preciso la adopción de medidas de control y protección.

2- En punto a las claves de wifi, ordenador portátil, tarjeta bancaria y Paypal, y teléfono, titularidad del perjudicado, sostiene la sentencia que eran conocidas por el acusado, mientras que en su recurso éste lo niega categóricamente, tildándolo de dato suministrado por el Sr. Martin y carente de cualquier corroboración.

La convicción judicial se forjó por diversas pruebas, como explica la sentencia, no sólo por el testimonio inculpatorio prestado por la víctima. Los familiares deponentes en el juicio - hermano y tía materna - además de explicar las singularidades psíquicas de Martin y cómo se proyectaban en la vida diaria, resaltaron la amistad y confianza que le unía al acusado desde adolescentes, el frecuente trato mantenido a lo largo de los años, y este contexto de continua presencia en su vida hace creíble, y hasta lógico, que Leovigildo conociera datos habitualmente reservados al conocimiento de personas próximas, como son las claves o códigos de desbloqueo de dispositivos o de acceso a prestaciones o servicios, y concretamente a pagos mediante tarjeta o similares.

En suma, nada sugiere que la conclusión judicial sobre ese crucial aspecto sea contraria a la lógica o la experiencia, además de ser una faceta conciliable con el resto de apreciaciones que atribuyen a Leovigildo las riendas de las disposiciones económicas cuestionadas.

3- La cuenta Paypal empleada como cauce de la actividad delictiva es también objeto de análisis por el apelante, negando las disposiciones fraudulentas por la multiplicidad de requisitos y pasos necesarios para que sea efectivo el sistema de pago, que difícilmente hubieran podido ser cumplidos sin el consentimiento y participación, se dice, de Martin, cuyo silencio durante meses lo delataría como conocedor y protagonista en las disposiciones, y subraya el disconforme la contradicción consistente en afirmar ante la policía la titularidad de una cuenta Paypal y negarlo después en el plenario, esto tras haber manifestado dudas en fase de instrucción sobre la autoría de las adquisiciones.

Estamos una vez más ante censuras a la valoración probatoria por el tribunal de instancia, que da cumplida explicación sobre su convencimiento, nacido de diversos medios de prueba que la sala relaciona, hilvana con datos acreditados, p.e. que Martin no figura como interviniente en ninguna de las operaciones comerciales, ni recibió mercadería alguna en su domicilio, que el Nick del adquirente, los números de teléfono de contacto de los compradores o su e-mail se corresponden con los del acusado, además las consolas fueron recibidas en la vivienda del acusado o su pareja, y el vehículo se puso a nombre de la acusada absuelta. A la vez el testimonio de Alfonso refrenda que su hermano no realizaba operaciones como las descritas, que carecía de permiso de conducir, y fue él quien detectó cargos anómalos en la cuenta bancaria del perjudicado. La sentencia declara probada la existencia de la cuenta Paypal, y su empleo para sufragar las adquisiciones fraudulentas, de lo que hay prueba documental proporcionada por la entidad bancaria y por Paypal, resultando irrelevante si la cuenta Paypal fue abierta por el perjudicado con anterioridad a los hechos, o después mediante manipulaciones del acusado, pues en definitiva es el empleo inconsentido del sistema de pago lo que censura la sentencia.

4- En otro orden de cosas, advierte el recurrente que Martin fue declarado incapaz y sometido a tutela por sentencia Nº 10/2018 del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Leganés, de fecha 29 de enero de 2018, es decir, con posterioridad a los hechos, dato que con ser cierto no disuade de retrotraer la merma de capacidad a momento anterior, pues una cosa es el reconocimiento jurídico de una situación relevante y otra la realidad fáctica, en el presente caso demostrada hasta la saciedad por el historial médico de aquél y las patologías objetivadas muchos años antes de los hechos enjuiciados, de que se hacen eco los informes médico forenses de 17 de mayo de 2010 y 7 de agosto de 2018.

No es este el momento de disertar sobre la naturaleza de las sentencias de incapacidad, sus efectos constitutivos o meramente declarativos, o la virtualidad o validez jurídica de actos anteriores al pronunciamiento judicial sobre la capacidad para regir la propia persona y bienes, antes bien son relevantes para la subsunción otros aspectos como el control de las disposiciones y entendimiento de su alcance por el perjudicado.

5- El último extremo suscitado por el apelante trata "sobre los requisitos de la prueba testifical", y parte de la aseveración de que la sentencia impugnada se basa exclusivamente en las manifestaciones del denunciante, de ahí que negando la parte que la declaración de Martin esté revestida de ciertas notas, ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación, opte el disconforme por su propia versión de los hechos, invariable, dice, desde su primera declaración, a saber, que las compras tachadas de fraudulentas fueron realizadas conjuntamente por denunciante y denunciado para financiar consumo de alcohol, hachís y cocaína a espaldas de Alfonso, sin que el apelante conociera las claves precisas para operar. En apoyo añade que existe animadversión por parte de la víctima, derivada de la anterior amistad entre ambos; además, no merece credibilidad pues sobre elementos importantes afirma una cosa y la contraria, y denunció tardíamente, faltando persistencia en la incriminación.

No acertamos a ver qué móvil espurio se achaca al denunciante, aunque parece que en el recurso se vincula a la anterior amistad, previa relación que empero no comporta actual animadversión, y como mucho podría denotar disgusto o decepción por el curso de los acontecimientos.

A la vez hay datos periféricos que con distinta fortaleza confirman la veracidad de las manifestaciones inculpatorias: la Sala menciona la circunstancia de que no figure como interviniente en las operaciones el Sr. Alfonso, ni dato alguno como Nick, lugar de entrega de los bienes etc., que lo vinculen; asimismo las horas en que se perpetraban los hechos, mientras la víctima dormía por influencia de su mediación, o existencia de un control por parte de Alfonso sobre los gastos de su hermano, lo cual éste no podía ignorar, y la propia naturaleza de las adquisiciones, absurdas si tenían por designio la reventa por precio más bajo, máxime la relativa a un vehículo careciendo de licencia para guiarlo el pagador.

Para terminar los hechos nucleares denunciados y objeto de la acusación son los mismos, aunque el relato, sus detalles, orden y pormenores puedan variar en extremos colaterales, lo que no comporta falta de persistencia en la incriminación; el mero transcurso del tiempo, la sucesión de relatos y el revivir los sucesos buscando explicación, afecta a la precisión de la memoria, y no cabe desvirtuar un testimonio porque no coincida con exactitud con otro prestado anteriormente por la misma persona, máxime si las discrepancias atañen a aspectos secundarios y tienen por protagonista a una persona con cierta discapacidad.

CUARTO.- I. El segundo motivo del recurso objeta infracción de Ley por indebida aplicación de los artículos 21.6 y 66 del Código Penal, pues sostiene el disconforme que la estimada atenuante de dilaciones indebidas se debió acoger como muy cualificada, disminuyendo en consecuencia la pena en al menos un grado, y en pro de esta tesis, tras un breve recorrido por algunos hitos procesales de la causa, afirma que las paralizaciones observadas no guardan relación con la complejidad, ya que existen "multitud de escritos de la acusación particular y diligencias intrascendentes a los efectos de persecución y prosecución del procedimiento de forma que desde el auto de admisión de pruebas hasta el enjuiciamiento han transcurrido tres años de paralización casi absoluta".

II. A propósito de las supuestas dilaciones indebidas, en términos generales, hemos de recordar que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan).

Ahora bien, sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

La doctrina legal - vid. SSTS de 21 de mayo de 2014 - recuerda que si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir, que estén "fuera de toda normalidad", para la cualificada será necesario que sean desmesuradas, y atiende a la magnitud de los períodos de inactividad procesal y a la complejidad objetiva de la investigación como parámetros de medición.

En definitiva, como sintetiza la sentencia del Tribunal Supremo 223/2020, de 25 de mayo de 2020: "Es bien conocida la jurisprudencia de esta Sala acerca de la atenuante analógica por dilaciones indebidas, incorporada como atenuante simple en el artículo 21.6 tras la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010. La regulación exige que se trate de una dilación extraordinaria, no atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. La jurisprudencia ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto. Asimismo, se la ha relacionado con el perjuicio efectivo que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial. Ambos aspectos deben ser sopesados al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso no justificado ( STS 175/2011 de 17 de marzo ).

Hay una confusión en el enfoque del motivo:

a) La atenuante se refiere a dilaciones en la tramitación del procedimiento. No hay tramitación mientras no se abren las diligencias. Por tanto el tiempo previo no es computable a estos efectos. No estamos ante dilaciones procesales, sino ante retrasos en la denuncia de un delito. No es eso lo que se contempla en el art. 21.6º, ni lo que se pretende compensar con tal atenuante.

b) Son reprochables las dilaciones indebidas causadas durante el proceso, no el tardío descubrimiento de los hechos o del autor. Si se efectúa una rebaja penológica es para compensar el padecimiento por el sometimiento a un proceso penal durante un largo periodo de tiempo. Por tanto invocar la fecha de los hechos (año 2012) es improcedente a estos efectos. El dies a quo para medir las dilaciones hay que situarlo en el comienzo del proceso ( STEDH de 15 de julio de 1982 o STEDH de 28 de octubre de 2003 caso López Sole y Martín de Vargas c. España ). Cosa diferente es que una data de los hechos muy remota pueda ser ponderada a la hora de graduar la pena ( art. 66 CP ), aunque nunca por la vía de la atenuante por cuanto en ese caso no concurre su fundamento. El derecho se refiere al proceso sin dilaciones no, como hemos dicho ( STS 70/2013, de 21 de enero) a un supuesto y curioso derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido de la infracción penal y de su implicación. Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. El cómputo comienza cuando se adquiere la condición de parte pasiva del proceso. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre )."

Por otra parte, en trance de sopesar las nociones de "dilación indebida" y "dilación indebida muy indebida" y "dilación indebida muy cualificada" recordemos la sentencia de 3 de diciembre de 2015, que, acopiando doctrina legal anterior expresa: " La STS 360/2014, de 21 de abril , con abundante cita jurisprudencial, explica que la "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica, la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

Así como que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

También nos recuerda esta STS 360/2014 que la Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal . Y así se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo ; y 506/2002, de 21 de marzo ); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo ); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 235/2010, de 1-2 ; 338/2010, de 16-4 ; y 590/2010, de 2-6 ); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ); y 5 años ( SSTS 271/2010 , de 30- 3 ; y 470/2010, de 20-5 ).

De otra parte, en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un período que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación ); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años ); 39/2007, de 15 de enero (10 años ); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008, de 12 de febrero (16 años ); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); y 37/2013, de 30 de enero (ocho años )."

III. Si aplicamos esas premisas al caso de autos fácil es concluir que la circunstancia atenuante fue aplicada en su justa medida; aunque se constata - y de ello se hace eco la sentencia - ralentizaciones en la tramitación, ni estas sumaron tres años, ni las distintas incidencias pueden ser tildadas de indebidas o injustificadas por inútil protagonismo de la Acusación Particular, y, antes bien se percibe una demora relacionada con la suspensión de plazos procesales como medida frente a la pandemia Covid-19, que concretamente afectó en este caso a las diligencias aceptadas como prueba documental preliminar al juicio, y a la necesidad de reorganizar las agendas y señalamientos judiciales durante los años 2020 y 2021. En suma, esta eventualidad la tomó en consideración el tribunal a quo, aplicando como simple la circunstancia atenuante y no procede una mitigación de la responsabilidad criminal más intensa.

QUINTO.- I. El tercer alegato, también por error iuris, denuncia infracción por inaplicación indebida del artículo 21.1 en relación con 20.2 del Código Penal - eximente incompleta de drogadicción -, artículo 21.2 en relación con 20.2 del Código Penal - atenuante - y artículo 21.7 en relación con 20.2 del Código Penal - atenuante analógica de drogadicción -, y en apoyo de la queja el apelante invoca dos informes, respectivamente emitidos por el CAID de Parla y la Asociación AARIF de Illescas que entiende acreditativos de su adicción al alcohol y la cocaína al tiempo de los hechos, aspecto también probado por testimonios vertidos en el juicio. De ahí que postule el acogimiento de alguna de esas circunstancias y mitigación de la pena.

II. La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2017 aborda la cuestión relativa a la incidencia de la drogadicción en la imputabilidad en los siguientes términos:

"Así en cuanto a la drogadicción o grave adicción a drogas o sustancias estupefacientes, como hemos dicho en SSTS 111/2010 de 24 febrero , 312/2011 de 29 abril , 1190/2011 de 27 diciembre , 708/2014 de 6 noviembre , según la Organización Mundial de la Salud, por droga ha de entenderse "cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

1º) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

2º) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

3º) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como "el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética", y la dependencia como "el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma"."

Y añade después a propósito de la repercusión:

"En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º".

Y en punto a los presupuestos:

"Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aun siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos".

Añade respecto al ámbito de cada circunstancia modificativa:

"A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91, y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP ".

Termina señalando los siguientes criterios:

"Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98, en igual línea SSTS. 21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003, que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo)"."

III. La Sala no olvidó la cuestión, que analiza en el tercer fundamento jurídico in fine subrayando que no se ha practicado prueba pericial sobre la adicción o dependencia con dictamen médico forense o actuación del SAJIAD, y sólo consta acreditado que en ocasiones el reo consumía sustancias estupefacientes, ignorándose cantidad y frecuencia, sin que verdaderamente, a la luz de la prueba practicada, pueda establecerse mejor conclusión, ni siquiera atendiendo a los documentos aportados en el juicio, pues el emitido por responsable del departamento de atención al paciente del CAID de Parla sólo informa, en fecha desconocida, sobre la asistencia, con regularidad, a las citas programadas, y el proporcionado por la entidad Alcohólicos Adictos en Rehabilitación de Illescas y Familiares, sitúa en el año 2020 la incorporación del Sr. Leovigildo como socio y debido a su adicción al alcohol y la cocaína "...desde hace más de 15 años, según manifiesta el Sr. Leovigildo", y su baja voluntaria en 2021, sin perjuicio de reflejar la participación activa en terapias de grupo desarrolladas durante el intervalo, por lo que, en definitiva, ni uno ni otro documento acreditan cuál fuera la situación del apelante al tiempo de los hechos, ni la posible relación o incidencia de consumos perniciosos en las bases de la imputabilidad, argumento al que se une la propia naturaleza de los hechos cometidos, exigente de habilidades, conocimientos y coordinación impropios de quien pudiera hallarse bajo el influjo de la droga.

SEXTO.- El cuarto motivo, titulado "responsabilidad civil" parte de una afirmación errónea, cual es que el representante legal de España Duero (Unicaja) manifestó en el plenario no reclamar, lo que haría procedente suprimir el pronunciamiento indemnizatorio, cuando, si bien se observa, lo que puso de relieve el representante es desconocer la cuestión relativa al perjuicio ocasionado, sin renuncia explícita ni implícita que pueda justificar modificación del fallo, emitido con escrupuloso respeto de los principios acusatorio y dispositivo a impulso de la acción civil ejercitada por el Ministerio Fiscal con amparo de los artículos 108 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dada su legitimación extraordinaria o por sustitución para ejercer, en nombre de los perjudicados, las acciones civiles que puedan corresponderles, haya o no acusación particular, salvo que el perjudicado haya renunciado o se haya reservado las acciones civiles.

SÉPTIMO.- En mérito a las anteriores consideraciones procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.