Sentencia Penal 140/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 51/2024 de 26 de marzo del 2024

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.- Por la Sección nº 6 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia, por la que se condena a Adrian, como autor responsable criminalmente de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 138.1 del C. Penal, en relación con el art. 16.1 y 62 del mismo texto legal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de SIETE AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la prohibición de que se aproxime a menos de 500 metros, a su domicilio y lugar de trabajo, o comunique con Cipriano, por un período de tiempo de 8 años, e imposición de la medida de libertad vigilada por tiempo de 6 años, a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad, así como pago de las costas de este juicio, y a que indemnice a Cipriano en 8.350 euros por las lesiones, 4.580,55 euros por las secuelas y en 1.000 euros por el importe de la intervención quirúrgica, debiendo aplicarse a tales cantidades indemnizatorias el interés legal prevenido en el art. 576 de la LEC.

TERCERO.- El recurso de apelación formulado solicita, como petición principal, la libre absolución del recurrente y subsidiariamente la condena por el delito de lesiones del art. 148.1 CP.

A.- Como primer motivo se alega VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA ( ART. 24.2 CE ), EN RELACIÓN AL PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO. VALORACIÓN DE LA DECLARACIÓN DE LA VÍCTIMA.

Cuestiona la defensa el testimonio de D. Cipriano, en cuyo relato se basa la sentencia. Señala al respecto que, en todo momento hace referencia a que recibió un puñetazo por parte del recurrente, que en el lugar de los hechos había mucho revuelo y se encontraban a su alrededor unas 10 a 15 personas. Primero dijo que no vio el arma, para luego decir que sí la vio. Es imposible, indica el motivo, que viera en manos del recurrente el arma, porque, primero, nos encontramos ante una discusión entre amigos, por lo que no había ánimo de matar, segundo en el lugar de los hechos había más personas y, por último, nos encontramos en una zona con poca luminosidad.

La Sala no ha valorado cómo llegó la navaja a manos del recurrente, que por otra parte no fue encontrada en las inmediaciones del lugar de los hechos. En el lugar de los hechos había más gente.

Vistas las alegaciones de las partes y resultado de la prueba practicada, procede desestimar el motivo, con base en las siguientes consideraciones:

a) Al hilo de la alegación del principio constitucional de presunción de inocencia, cabe traer a colación la STC. 33/2015, de 2 de marzo: "Es doctrina clásica de este Tribunal -reiterada desde las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1, o 51/1995, de 23 de febrero, FJ 2- que la presunción de inocencia, además de ser criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo."

Por su parte, la STS. 10/2017, de 19 de enero establece: "Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado."

Corresponde también y en primer lugar a esta Sala, dentro del ámbito del recurso de apelación, realizar dicho examen de la labor del órgano de enjuiciamiento y su plasmación en la sentencia que es objeto del presente recurso de apelación.

Cabe apuntar también, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, que su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad.

La prueba de cargo examinada por el tribunal a quo, en el presente caso, tal como se indica en la sentencia impugnada, consiste en el testimonio de la víctima, de dos testigos y del informe médico forense.

Por otra parte, la Sala de instancia ha examinado la declaración del acusado, que, si bien niega que le asestara un navajazo, sí reconoce la existencia de una previa discusión en relación con su pareja, que estaba presente cuando ocurrieron los hechos.

Dicha prueba se ha practicado en el plenario, con sujeción a los citados principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad.

Existe, por tanto, prueba de cargo, aportada por la acusación, regularmente traída al procedimiento y en este sentido ninguna tacha se opone por la defensa; apta para servir de sustento para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, en cuanto que, claramente, tiene un contenido incriminatorio, sin perjuicio de las alegaciones de la defensa, que analizaremos a continuación.

b) Por otra parte y en relación al alegado error de valoración de la prueba, procede señalar cuál es el alcance del recurso de apelación, que determina la intervención de la Sala, lo que podemos hacer de la mano de la STS. de 8 de junio de 2022:

"2.- Importa, por eso, fijar primeramente nuestra atención en los límites y objeto del recurso de apelación. Lo haremos de la mano de una muy reciente resolución dictada por este mismo Tribunal Supremo, sentencia número 136/2022, de 17 de febrero. Se explica en ella que: <

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE ...

... Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 -, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) , por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente.

Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior...

La casación en estos supuestos actúa como una tercera instancia de revisión limitada pues no puede reconstruir los hechos declarados probados, subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Insistimos: esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior en los términos bien precisados por el Tribunal Constitucional en la ya invocada STC 184/2013. Lo que nos compete genuinamente es el control de racionalidad de los estándares empleados para decidir por el Tribunal Superior>>."

c) El examen de la prueba practicada por parte de esta Sala, nos lleva a compartir la valoración que realiza el tribunal a quo y que plasma en su resolución.

No aprecia esta Sala, en definitiva, que la convicción del tribunal de instancia no sea coherente con el resultado de la prueba practicada en su conjunto, que por otra parte valora individualizadamente, incluida la declaración del acusado, siendo razonable y razonada la valoración plasmada en la sentencia, desarrollada mediante una motivación que respeta los cánones de suficiencia requeridos jurisprudencialmente y que permite conocer las razones por las que le llevan a dictar una sentencia de tenor condenatorio.

A este respecto hemos de destacar, que el tribunal a quo ha afirmado la concurrencia de los criterios de valoración de la declaración de la víctima, que establece la reiterada doctrina del Tribunal Supremo, a los efectos de constituirse en válida prueba de cargo, apta para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, que ampara al acusado: ausencia de incredibilidad subjetiva, no apreciando móviles espurios, que puedan determinar que su declaración sea inveraz. En este sentido califica la declaración de la víctima como coherente y precisa.

Dicho testimonio ha sido persistente en el tiempo, "señalando desde el primer momento al procesado como el autor de la agresión de que fue objeto.".

Finalmente, su testimonio viene corroborado por las declaraciones de dos testigos. La testigo Herminia, que manifiesta: "haber visto como el acusado y su novia y la víctima se iban detrás del bar y al poco ver a Cipriano sangrando y como caía al suelo, mandándole mensajes el acusado admitiendo los hechos objeto ahora de enjuiciamiento, señalando, en fin, que aunque había mas gente no vio ninguna pelea", y las prestadas por el testigo Julián, "quien declaró no haber visto la agresión pero si a la víctima sangrando y como estaba con el acusado y una mujer, que salieron corriendo, sin que viera mas peleas."

Aunque, lógicamente en un caso como éste, no deja de analizar el tribunal a quo la prueba pericial forense, a juicio de esta Sala, debe remarcarse algo obvio y es que la víctima fue apuñalada.

Frente a lo anterior, la defensa expone una serie de consideraciones, cuyo examen revela que adolecen de la suficiente consistencia, desde el momento en que sólo toma en consideración lo manifestado por la víctima, para considerarlo increíble, siendo una mera cita, sin valorar su contenido y aplicación al caso, del resto de la prueba practicada. Incluso vuelve a sufrir un lapsus calami, cuando en el último párrafo del primer motivo del recurso, al principio, dice: "Las pruebas testificales y más aún la declaración de la propia víctima han acreditado los hechos denunciados." Sin duda quería indicar lo contrario.

Sin embargo, las objeciones que plantea a la declaración de la víctima son inconsistentes. Así, la posible contradicción que se apunta, en cuanto que la víctima dijo que recibió un puñetazo, queda resuelta desde el momento en que ésta explica que, al principio eso es lo que pensó, hasta que sintió que estaba sangrando. El informe forense, como acabamos de señalar, no deja dudas acerca de que Cipriano sufrió una puñalada.

Es razonable pensar que en el lugar hubiera más personas (10 a 15, indica el motivo), pero lo cierto es que, tanto la víctima como los dos testigos circunscriben la acción a las tres personas de agresor, su pareja y la víctima, situándola en el contexto de una previa discusión -que reconoce el acusado-y detrás del bar según refiere la testigo Herminia--, y en el que sin solución de continuidad se produce el apuñalamiento y salen corriendo del establecimiento el acusado y su pareja. Los testigos son contestes en que no vieron a nadie más discutir o pelearse, por lo que se despeja la duda de la posible intervención de terceros en el hecho del apuñalamiento. Es cierto que los testigos no vieron la agresión, pero sí que vieron a Cipriano sangrando y como caía al suelo ( Herminia), o sangrando ( Julián).

La víctima manifestó que sintió un puñetazo y que el acusado y su pareja salieron corriendo, siendo entonces cuando vio el cuchillo o navaja que llevaba e insistimos, no hay duda que recibió una puñalada, por lo que no resulta imposible o descartable que, aun cuando no hubiera mucha luz, pudiera ver, efectivamente, el arma.

La alegación de que no existía ánimo de matar por parte del acusado, porque eran amigos, no es algo irrefutable, como demuestra la experiencia, no debiendo olvidar que la discusión, según reconoció el acusado, se inicia porque éste le reprochaba a la víctima el haberse acostado con su novia, motivo, real o no, que puede mover pasiones. Pero en cualquier caso es irrelevante, desde el momento en que el tribunal a quo considera que en la conducta del acusado concurriría bien el dolo directo o el eventual, en el que el resultado puede no ser el deseado, pero se acepta.

Por último, resulta, igualmente, irrelevante si la navaja la llevaba el acusado o se la dio otra persona, dado que lo sustancial desde el punto de vista de la autoría y responsabilidad criminal del acusado, es que utilizó, de forma consciente, una navaja para agredir a la víctima, con el resultado que se dibuja en el relato de hechos probados.

Igual conclusión de irrelevancia cabe alcanzar en cuanto a que no se encontró el arma.

Nuevamente debemos traer a colación el informe forense, que acredita que las lesiones sufridas por Cipriano son compatibles con un arma blanca, de las características de una navaja, y, por otra parte, que no se ha acreditado que terceros intervinieran en los hechos, de lo que se sigue la lógica inferencia de que el acusado agredió a la víctima con un arma blanca, pasando a continuación a huir y, lógicamente, hacer desaparecer el arma.

d) Cabe, por último, hacer referencia a la aplicación del principio in dubio pro reo, que se alega en el recurso, que adelantamos, lo será en sentido desestimatorio.

Al respecto cabe traer a colación la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, siendo ejemplo la STS. de 4 de octubre de 2017: "Por lo que hace a la invocación del " in dubio pro reo" decíamos en nuestra sentencia 488/2017 , fundamento de derecho tercero 2.1 . que ""el derecho fundamental a la presunción de inocencia y la regla del " in dubio pro reo "se conjugan pero no son la misma cosa. Superada hoy la antigua jurisprudencia que no admitía como motivo de casación el segundo por su falta de reconocimiento constitucional ex artículo 24.2 CE , nuestra jurisprudencia más reciente considera que forma parte del derecho fundamental por cuanto debe servir incondicionalmente para decidir el contenido de la sentencia en los casos del hecho incierto o indeterminado, de forma que en caso de duda sobre los que constituyen el objeto del juicio obliga al Juez a dictar el contenido de la sentencia en sentido absolutorio, siendo la regla equivalente en el proceso penal a la del reparto de la carga de la prueba en el civil. Sin embargo, como los intereses en conflicto en uno y otro proceso son distintos, pues en el proceso penal el interés de la acusación pública no se identifica necesariamente con la condena, de la misma forma que no recae exclusivamente sobre el acusado la carga de su defensa, la falta de prueba de la culpabilidad equivale a la prueba de la inocencia y por ello en caso de duda prevalece la impunidad sobre la condena. Regla que la jurisprudencia también extiende no solo a los hechos constitutivos relativos al tipo objetivo y a la participación en si misma sino al resultado de la valoración más beneficiosa cuando la duda se refiere a más de una alternativa posible. Ahora bien, en cualquier caso el motivo solo podrá prosperar cuando el Tribunal de instancia admita y reconozca la duda y a pesar de ello no aplique la regla en la que consiste el "in dubio pro reo". Una cosa son las dudas alegadas por la parte y otra distinta las expresadas por el Tribunal. Si éste debió dudar y no lo hizo la vía de impugnación debe reconducirse a través de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en su manifestación de falta de racionalidad o lógica en su discurso"".

En definitiva, como señala la STS 27-9-2016 carece "de fundamento alegar vulneración del principio in dubio pro reo por cuanto su aplicabilidad sólo tiene lugar cuando el Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello, lo que no ocurre en el presente caso."

B.- Como segundo motivo de apelación se alega INFRACCIÓN DE PRECEPTO LEGAL.

El motivo viene a argumentar que, de admitirse algún tipo de participación del acusado en los hechos, lo sería como autor de un delito de lesiones del art. 148.1 CP. , no habiéndose acreditado un ánimo de matar y sí sólo un ánimo laedendi.

Señala el motivo que la única intención del acusado sería, en su caso, la de herir o lesionar, ya que se ha reconocido por la propia víctima que había un enfrentamiento o pelea entre ambos y que sólo le dio un golpe o pinchazo, "hecho que la propia víctima primero dice que fueron varios y sólo uno le dio (vista oral del 25 de abril del 2023) para afirmar en la vista del juicio oral del día 23 de octubre que sólo fue un puñetazo (vista del 23 de octubre de 2023).

Vistas las alegaciones, procede la desestimación del motivo por las siguientes consideraciones:

a) Tanto el delito de homicidio y el de asesinato, en grado de tentativa, como el delito de lesiones consumadas, tienen en común la causación de un resultado lesivo. La circunstancia de estar ante uno u otro tipo de delitos, vendrá dada por la concurrencia del elemento subjetivo, ánimo de matar en los delitos contra la vida, o el ánimo de lesionar, en el delito de lesiones.

En el delito de homicidio, en su grado inacabado de ejecución, que constituye la tentativa, la principal dificultad, para diferenciarlo del delito de lesiones consumadas, radica en la constatación del ánimo de matar, que se comprende tanto en el dolo directo, constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, como en el eventual, que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido . Salvo que por la propia revelación del sujeto activo o por prueba que manifiestamente indique dicho propósito, dicho ánimo de matar debe obtenerse, en su caso, mediante la prueba indiciaria, de la que quepa inferirlo.

La Sala de instancia analiza los criterios, que han sido sentados reiteradamente por la Jurisprudencia, y que cita, para deducir cuándo estamos en un caso o en otro, lo que expone correctamente en la fundamentación de su sentencia.

En este sentido podemos añadir la cita de la STS. de 21 de junio de 2017: "El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia ( SS. 4.5.94, 29.11.95, 23.3.99, 11.11.2002, 3.10.2003, 21.11.2003, 9.2.2004, 11.3.2004), podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS. 57/2004 de 22.1), a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que "ad exemplum" se descubren no constituyen un sistema cerrado o "numerus clausus" sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad imperiosa de sus actos." En este sentido, igualmente las SSTS. de 18 de julio de 2019, 4 de junio de 2019, 2 de abril de 2019, y sentencias que citan."

En esta línea cabe citar nuestra STSJM 177/2019, de 17 de septiembre.

En el caso presente la inferencia del ánimo de matar se obtiene por el tipo de arma utilizado, que refleja la sentencia de instancia en los siguientes términos: " Adrian, al cometer su acción, estuvo guiado por el ánimo de causar la muerte a su víctima, al utilizar un arma letal como la navaja que portaba, susceptible de causar la muerte a una persona; el acometer a Segundo con la navaja en una zona vital de su cuerpo, el costado izquierdo, en concreto, el 9 espacio intercostal, que motivó rotura diafragmática, laceración esplénica, hemotorax a nivel del 9-10 segmento pulmonar y hemoperitoneo, que revela una intención por su parte de acometimiento y no de mero amedrentamiento, resultando por ello acreditada la existencia de una voluntad en el procesado dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización o que, al menos, se representó como probable, con la agresión llevada a cabo con la navaja, la eventualidad de que la acción podía ocasionar la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no fuera el deseado, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque aceptó el resultado probable o bien porque su producción le resultó indiferente."

Y, concluye: "Por tanto, lo hasta aquí expuesto conduce necesariamente a constatar un evidente propósito homicida en el procesado, bien por dolo directo o por dolo eventual, pues los medios empleados eran los idóneos para lograr la consumación, y si ésta no acaeció fue por causa independiente de la voluntad del sujeto activo."

La inferencia obtenida por la Sala de instancia es razonable, ajustada al resultado de la prueba practicada y no se revela ni ilógica ni contraria a criterios de experiencia, por lo que debe ser avalada por esta Sala.

En consecuencia, está acreditado y concurre, tanto el elemento doloso, como el ánimo de matar del delito de homicidio, en el que la Sala de instancia encaja los hechos probados, si bien en la forma de la tentativa, lo que de suyo conlleva la desestimación de la petición subsidiaria que se formula, de calificar los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del art. 148.1 C. Penal.

b) Las alegaciones que se vierten en el motivo no son atendibles.

No se acredita que los hechos se inscriban en una pelea entre acusado y víctima, sino en una discusión. Pero aun cuando hubiera sido una situación de riña, lo que podría excluir una posible alevosía, ello no determina que no concurra el dolo directo o eventual del homicidio.

Ya razonábamos en el apartado A anterior, que la víctima explicó, despejando cualquier duda, porqué dijo que pensó que era un puñetazo, para después, al sentir que sangraba, comprender que era una puñalada, tal como efectivamente, aconteció.

El que la víctima, en el juicio que se siguió contra la pareja del ahora acusado, dijera que fueron varias puñaladas, no vincula al tribunal que ahora juzga los hechos que esta Sala examina, pues su tarea de enjuiciamiento se contrae al caso presente, al margen, repetimos una vez más, que la prueba pericial médico forense acredita que fue una única lesión inciso punzante.

CUARTO. - No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.