Sentencia Penal 34/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 526/2022 de 27 de enero del 2023

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- La sentencia de primer grado jurisdiccional condenó a Gabriel, Fermín y Gines como autores de un delito de homicidio en grado de tentativa, con la circunstancia agravante de abuso de superioridad, cometido contra Juan, y al primero de ellos como autor de un delito de lesiones con instrumento peligroso cometido contra Emiliano, en los términos ya dichos, al tiempo que absolvió de otras infracciones también imputadas por el Ministerio Fiscal, y frente a dichos pronunciamientos condenatorios se alzan los tres acusados pretendiendo su libre absolución, y Gabriel que se califique los hechos como delito de lesiones en riña tumultuaria.

TERCERO.- I. Los tres apelantes comparten queja por vulneración del derecho a la presunción de inocencia so capa de una valoración de la prueba al margen de la realizada por el tribunal sentenciador. A tal efecto el Sr. Gabriel formula un primer motivo titulado "Por infracción del art. 24 de la CE por haber sido vulnerado el derecho a utilizar los medios de defensa y el derecho a la presunción de inocencia" cuyo esfuerzo argumentativo consiste en censurar la apreciación de la prueba en la instancia, singularmente los testimonios de cargo, que tilda de sesgados, carentes de coherencia y persistencia, además de protestar por el olvido de otras declaraciones y elementos de descargo, como sería la versión autoexculpatoria del propio acusado y las manifestaciones de Encarna, Inmaculada y el agente de la Benemérita con TIP NUM003, y especialmente porque, dice, se omite razonamiento sobre la compatibilidad de las lesiones sufridas por el disconforme con la tesis de la autodefensa - aspecto

retomado por el Sr. Gabriel en el sexto motivo de su recurso, con rúbrica "Recurso de apelación por error en la apreciación de la prueba" -.

Por su parte el apelante Sr. Fermín niega la existencia de prueba suficiente de signo inculpatorio, tachando de contradictorias las declaraciones tomadas en consideración por la Sala, y tras aceptar su presencia en el lugar de los hechos niega haber esgrimido arma alguna, como así resultaría del testimonio de Juan, por cuanto le atribuye algo imposible como ostentar cuchillo, martillo y pistola, de una grabación efectuada por Gabriel en que le imputa haber "pegado" y "forcejeado", nada más, tesis también sostenida por Gines, y de las manifestaciones de Sonsoles, testigo presencial que manifiesta no portaban armas.

Asimismo el Sr. Gines opone similar alegato, achaca al Tribunal a quo quebranto de su presunción de inocencia cuando le atribuye haber golpeado a Juan con un martillo en la cabeza orillando extremos acreditados por la prueba pericial médico forense a propósito del mecanismo lesional, el informe de ADN emitido por el técnico del Cuerpo Nacional de Policía con carnet Nº NUM004, que descarta el hallazgo de vestigios que lo vinculen con el empleo del martillo, la propia declaración de la víctima y conclusiones inferibles de otros testimonios, como los de Emiliano, Jose Ángel, Carlos Manuel y Sonsoles.

Por tanto estamos ante reproches por la valoración de la prueba aunque formulados al socaire del derecho a la presunción de inocencia.

II. Pues bien, a propósito del derecho a la presunción de inocencia, la doctrina legal resalta como elementos esenciales de la misma los siguientes: a)

nos hallamos ante un derecho fundamental, en cuya virtud ha de presumirse

inocente a cualquier persona frente a las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento penal o sancionador aflictivo, b) este derecho presenta naturaleza "reaccional" o pasiva, de modo que no precisa un comportamiento activo de su titular para hacerlo efectivo sino que constituye una afirmación interina de inculpabilidad respecto a quien es objeto de acusación, que ha de ser enervada por quien afirma la responsabilidad, c) precisamente tal carácter de interinidad, o de "presunción iuris tantum" posibilita la legal enervación mediante material probatorio de cargo válido y bastante, pues el derecho fundamental no confiere un blindaje definitivo e infranqueable, como en unos términos u otros repite la jurisprudencia -vid SSTS de 29 de enero y 19 de julio de 2010 - y no impide, sino permite, tener por veraz la tesis acusatoria cuando la corrobore prueba de cargo que permita superar la duda inicial inherente a la presunción y genere convicción racional acerca de la veracidad de los hechos -y participación- sobre los que asiente la pretensión de condena.

Por tanto es preciso una prueba de cargo suficiente, referida a cualquiera de los elementos del delito o vínculo de participación que el recurso cuestione, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, con respeto del derecho al proceso con todas las garantías, y racionalmente valorada, lo que implica que de la actividad probatoria actuada pueda inferirse por lógica la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que quiebre el nexo entre la prueba y el hecho que de ella se extrae.

III. Partiendo de esas consideraciones legales y jurisprudenciales la queja

por quebranto de la presunción de inocencia que amparaba a los tres finalmente

condenados en la instancia es improsperable, en tanto respecto a todos ellos se practicó prueba inculpatoria no tachada de ilegal, actuada con todas las garantías, y bastante para enervar la presunción iuris tantum de inocencia.

La sentencia impugnada hace un exhaustivo análisis de los distintos medios practicados en el juicio, con especial detenimiento en diversas declaraciones, y esta apreciación en conciencia, facultad del juzgador, desemboca en una conclusión razonable, que no procede sustituir por la personal y subjetiva del disconforme. Ciertamente, es doctrina legal muy reiterada -p.e. sentencias del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 - que de acuerdo a lo establecido en los artículos 973 y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Juzgador de instancia debe formar su convicción sobre la verdad de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo visto y oído en el curso del juicio oral, y al conocer de la apelación el órgano ad quem debe respetar la descripción del factum toda vez que es el Juez a quo quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden la celebración del juicio, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación, lo que no ocurre en la presente causa. Desde luego el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium , y así lo viene sosteniendo el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 323/1993 , 120 y 272/1994 , 157/1995 y 172/1997 -, y de ahí que nada se oponga a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, más en la práctica, y sobre todo cuando de

pruebas de naturaleza personal se trata, es patente la existencia de zonas opacas,

de difícil acceso a la supervisión y control, pues están impregnadas de aspectos muy ligados a la inmediación y exigen constatar extremos tales como el lenguaje gestual, expresividad en las manifestaciones, contundencia en las respuestas, linealidad en la exposición, capacidad narrativa, espontaneidad etc. pormenores que no refleja el acta del juicio y tampoco son perfectamente constatables viendo la grabación del mismo; ha de admitirse, pues, que esa rica perspectiva del material probatorio resulta inaccesible a quien juzga en segunda instancia, salvo caso de práctica de prueba en la alzada, y ese escollo impide ahondar en el análisis de la veracidad y credibilidad de los testimonios, ello sin perjuicio, claro está, de otro sector accesible de las declaraciones, cual los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la percepción sensorial del Juzgador a quo , pueden ser fiscalizados a través de la reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos.

IV. La Sala de instancia señala cada uno de los elementos por los que forjó su convicción. Respecto a Gabriel las grabaciones que se hizo a sí mismo jactándose en términos inequívocos, pues describe las puñaladas propinadas a Juan y a Emiliano, e incluso, antes de la agresión, el propósito que le guiaba; su inculpación merced al testimonio de las dos víctimas es asimismo categórica. La participación en los hechos de Fermín y Gines es señalada también por los testigos, además de la alusión hecha a Fermín en una de las grabaciones del Sr. Gabriel, y si bien se ve, no negada por los mismos su presencia en el lugar, se limitan a cuestionar los actos de violencia, que con claridad comunica a

ellos el tenor de la grabación transcrita al folio 216 de la causa "...le quité la pistola y le metí como tres, cuatro puñaladas a él, al Emiliano y la puta esa asquerosa de mierda que estaba ahí, ¿sabes? y cogió y le pegó el Fermín, le pegamos toitos"; El tribunal de instancia atribuye a Fermín haber asestado puñaladas a Juan, mientras que Gines lo golpeó con un martillo al menos una vez en la cabeza, y refrenda este corolario el relato de las víctimas y de Jose Ángel, con corroboración también en la naturaleza de las lesiones sufridas por aquél, procedentes de armas distintas, siendo la mayoría incisas y dos inciso contusas - recuérdese que el martillo descrito en la sentencia es de uñas -.

Frente a esa sólida argumentación los disconformes no ponen de relieve errores interpretativos, integraciones equivocadas, olvido de la sana crítica o la racionalidad en la valoración, conclusiones opuestas a los conocimientos científicos o la común experiencia humana, sino que se limitan a proponer una apreciación alternativa, de patente signo autoexculpatorio y entendible desde la perspectiva del derecho de defensa pero inaceptable por su falta de objetividad e imparcialidad.

Así, dentro de la confusión que sucesos como el relatado pueden originar en los presentes debido a su rapidez, multiplicidad de personas implicadas y sobrecogimiento ante la violencia, por lo que no es inusual cierto desajuste en la narración de los testigos, sean o no víctimas, observamos que ahora coinciden los relatos en lo esencial, permitiendo obtener un decurso coherente, como el aceptado por la Sala, sin que la puntual divergencia de alguna persona en algún eslabón o pieza del puzle probatorio pueda denostar la apreciación conjunta, menos aun cuando se trata no de abiertas contradicciones sino del fruto de

distinta interpretación sobre lo expresado por los testigos , o de un relato

fragmentario sobre algún concreto aspecto. En cualquier caso, el ofrecimiento de una visión alternativa, o la mera hipótesis, más o menos fundada, de que los sucesos se hayan desarrollado de otra forma no basta para denunciar quebranto de la presunción de inocencia por error en la valoración de la prueba.

Por último, saliendo al paso de la queja expresada por el recurrente Sr. Gabriel sobre vulneración del derecho "a utilizar los medios de defensa", sumamente genérica pues no aclara si se refiere a medios de prueba, en ningún caso especificados, o si anuda esa consecuencia lesiva a la valoración del acervo heurístico, hemos de descartar la denunciada incidencia: no consta en forma alguna agravio en el empleo de medios de prueba pertinentes para la defensa, y, desde luego, no lo es el ejercicio de la facultad jurisdiccional de libre apreciación de la prueba.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso entablado por Gabriel denuncia infracción de los artículos 138 y 16.1 en relación con 154, todos del Código Penal, pues, en síntesis, los hechos fueron a su parecer erróneamente calificados, pudiendo en cambio constituir un delito de lesiones en riña tumultuaria, como, se dice, corrobora el haber sufrido él mismo lesiones compatibles, y, llegado este punto del razonamiento, explica el apelante que se desató una pelea, por agresión previa de varias personas, donde su actuación, lejos de ser vindicativa, fue defensiva.

Sin perjuicio de tratar después la pretendida legítima defensa, cumple ahora descartar la subsunción de los hechos en el artículo 154 del Código Penal, que tipifica no las lesiones causadas en riña tumultuaria sino la participación en

riña tumultuaria poniendo en peligro los bienes jurídicos que el precepto acota, y

como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2009, se trata de un delito en el que el injusto no va mas allá de la generación de peligro, al margen de las efectivas lesiones que pudiera provocarse, y no estamos en presencia de un delito de sospecha, a manera de forzado expediente para sancionar en los casos de desconocimiento de quién hubiera sido el autor de las heridas ocasionadas en el tumulto, sino de un delito con naturaleza autónoma, cuyos elementos, conforme a dicha sentencia y la anterior de 11 de julio de 2008 son: a) que haya una pluralidad de personas que riñan entre sí con agresiones físicas entre varios grupos recíprocamente enfrentados. Por lo tanto la agresión personal y directa o, incluso, formando causa común dos sujetos contra un tercero, no pueden entenderse incluidas en este precepto, sino en los correspondientes de lesiones; b) que en tal riña esos diversos agresores físicos se acometan entre sí de modo tumultuario (confusa y tumultuariamente, decía de forma muy expresiva el anterior art. 424 ), esto es, sin que se pueda precisar quién fue el agresor de cada cual; c) que en esa riña tumultuaria haya alguien (o varios) que utilicen medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o integridad de las personas. No es necesario que los utilicen todos los intervinientes; d) así las cosas, concurriendo esos tres elementos son autores de este delito todos los que hubieran participado en la riña. Ha de entenderse todos los que hubieran participado en el bando de los que hubieran utilizado esos medios peligrosos, caso de que en alguno de tales bandos nadie los hubiera utilizado. Evidentemente, por exigencias del principio de culpabilidad, los partícipes que no hubieran usado esos elementos peligrosos tendrán que conocer que alguno o algunos de su grupo sí los utilizó (cfr. STS 86/200, 31 de enero),

bien entendido que cuando se produce el resultado lesivo, tienen preferencia en

su aplicación los arts. 147 y concordantes que consumen la ilicitud propia del delito de peligro, aunque obviamente esta punición por la causación del resultado tiene como condición que se conozca el causante de la lesión".

Nada que ver, por tanto, con el episodio descrito en el factum, pues, como advierte la Audiencia Provincial, lo que hubo fue una agresión de tres personas a una, y no una riña mutuamente aceptada entre miembros de dos grupos que se enfrentan y acometen - tesis que parece tender a diluir responsabilidades -, y la mera presencia en el lugar de la segunda víctima, Emiliano, y de Sonsoles no lleva a conclusión distinta, por más que Fermín afirme, sin probarlo, haber recibido una cuchillada por parte de Emiliano, afirmación novedosa surgida en el plenario.

QUINTO.- El tercer motivo esgrime infracción del artículo 21.7 en relación con 20.4 del Código Penal, y su desarrollo es escueto: predica la aplicabilidad de la legítima defensa como argumento mitigador de la responsabilidad criminal, y reconociendo un exceso en la defensa por parte del Sr. Gabriel insiste en que hubo agresión ilegítima y necessitas defensionis, por lo que postula aplicación de eximente incompleta, o al menos una atenuante analógica.

En lo que hace a la legítima defensa, esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal exige como ineludible presupuesto la existencia de una agresión ilegítima, cuya carga probatoria incumbía a quien la alegó, con menester de que quedara tan probado el soporte fáctico de la atenuante como el hecho principal - vid. SSTS de 8 de febrero y 22 de abril de 2002, 17 de

noviembre de 2003 y 23 de marzo de 2006- pues, como precisan las SSTS de 24

de octubre de 2008 y 6 de noviembre de 2014, para las eximentes o atenuantes

no rigen la presunción de inocencia ni el principio in dubio pro reo.

En definitiva, para postular tanto la eximente completa como la incompleta de legítima defensa es requisito indispensable la agresión ilegítima que supone la puesta en peligro de bienes jurídicamente protegidos como consecuencia de un ataque, de una conducta o acción actual e inminente, presupuesto con reiteración considerado por la jurisprudencia como esencial e insustituible -vig. SSTS de 20 de septiembre de 2002 y 24 de febrero de 2000-.

Este elemento brilla por su ausencia, en tanto los sucesivos acomentimientos mediante armas blancas y un martillo sufridos por Juan tuvieron lugar tras haber sido desposeído de la pistola inoperante que portaba antes, en concreto porque se la arrebató el propio Gabriel, como detalló en una grabación realizada minutos después mediante su teléfono móvil, de donde se concluye paladinamente que en el momento del múltiple ataque por los tres condenados ya no existía agresión de la que precisaran defenderse, ya en manos de Gabriel la pistola y conocida su inhabilidad para efectuar disparos; en suma no era esperable una acometida, inminente ni remota, de la víctima que justificase el brutal asalto mediante cuchilladas y martillazos de que fue objeto Juan.

La eventual recuperación de la pistola y posible empleo como elemento contundente, está ayuno de acreditación y tampoco pueden ser aceptados como agresión, es una tesitura por completo hipotética y que adelantaría la autoprotección sin real agresión previa legitimadora.

SEXTO.- I. También opone el disconforme infracción del artículo 21.6

del Código Penal , bajo la tesis de que se produjo dilación indebida en la

tramitación de la causa y que tal retraso es conceptuable como atenuante de la responsabilidad criminal muy cualificada. Invoca doctrina legal sobre la cuestión, partiendo del categórico aserto de que la demora observable ronda los dos años, y que tan sólo se precisó de cinco meses para la instrucción.

A diferencia resulta que los sucesos, ocurridos el día 25 de mayo de 2020, dieron lugar a una causa compleja, por el conjunto de hechos investigados, número de personas respecto a las que se siguió, cinco acusados finalmente, y un elevado cúmulo de testigos, más informes periciales con distintos objetos. A pesar de estas dificultades el juicio fue celebrado en julio de 2022 y la sentencia se pronunció el día 1 de septiembre de 2022, por tanto dos años y cuatro meses después de los acontecimientos.

II. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes

( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c.

España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan).

Ahora bien, sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

La doctrina legal - vid. SSTS de 21 de mayo de 2014 - recuerda que si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir, que estén "fuera de toda normalidad", para la cualificada será necesario que sean desmesuradas, y atiende a la magnitud de los períodos de inactividad procesal y a la complejidad objetiva de la investigación como parámetros de medición.

III. En el presente caso obsérvese el carácter genérico de la queja, sin concreción alguna sobre períodos y demoras, su imposible justificación, imputación de la tardanza, o ciertas consecuencias lesivas para el reo, indefinición que torna la protesta meramente formal . Al margen de ello el

examen de los autos no permite constatar ralentizaciones significativas, pues a la

postre y modificando el trámite, se siguió procedimiento ordinario, más lento

que el abreviado, la instrucción comprendió varios informes periciales, además de declaraciones y vigilancia de las lesiones de las víctimas, y definitivamente concluso, se dictó auto de data 25 de octubre de 2021 confirmatorio de la clausura y en que se dispuso abrir el juicio oral; y presentados escritos de calificación mediante auto de 7 de febrero de 2022 se declaró pertinentes las pruebas, señalándose la celebración del juicio por diligencia de ordenación de esa misma fecha, para los días 19, 20, 21 y 22 de julio de 2022, en que tuvo lugar, tras lo cual se dictó sentencia el día 1 de septiembre.

En definitiva, el lapso temporal desde la denuncia hasta la resolución definitiva fue de dos años y cuatro meses, período que desde luego pudo ser más breve pero no justifica la declaración de dilaciones indebidas, menos como cualificada.

SÉPTIMO.- El quinto y último motivo del recurso deducido por Gabriel sostiene que se infringió el artículo 22.2 del Código Penal, pues la Sala de instancia aplicó la susodicha circunstancia agravante, y el acusado no admite concurran los requisitos objetivos y subjetivos propiciadores del abuso de superioridad.

Conforme a doctrina legal de que son representativas las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2002 y 29 de enero de 2004, tal circunstancia se trata de una alevosía imperfecta o menor, ya que participa de la misma estructura que la agravante primera del artículo 22 del Código Penal pero sin llegar en sus consecuencias al mismo grado de indefensión y desamparo en

que se sitúa a la víctima. Las sentencias de 7 de octubre de 2003 y 8 de octubre

de 2008, invocando otras anteriores, señalan como requisitos vertebradores de

la agravante: 1- que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas, a favor de la parte agresora frente al agredido, derivadas de cualquier circunstancia, los medios utilizados o la concurrencia de una pluralidad de atacantes, 2- la superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable de las posibilidades de defensa sin que llegue a eliminarlas, 3- un elemento subjetivo consistente en que haya abuso, aprovechamiento del desequilibrio, y 4- que la superioridad no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así. La conducta de sacar una navaja o un cuchillo en el curso de una pelea y agredir al contrincante con ese instrumento es considerado por la jurisprudencia como abuso de superioridad - vid. SSTS de 22 de febrero y 11 de diciembre de 2002 - .

Los argumentos del apelante son inatendibles. El factum relata las circunstancias del apuñalamiento, y la situación de desequilibrio de fuerzas era paladina y la voluntad de rentabilizar la mejor situación también, sin que la superioridad surgiera de la dinámica comisiva, pues hasta ese momento sólo había una contienda y simulación de disparos, y el incremento de violencia lo introdujo precisamente el empleo de armas blancas y un martillo.

Por último, repárese en que el uso del instrumento letal no es "inherente" al delito de homicidio, no constituye uno de los elementos típicos ni necesariaremente ha de perpretarse así.

OCTAVO.-En mérito a las anteriores consideraciones procede desestimar

los recursos y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación