Sentencia Penal 142/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 544/2023 de 27 de marzo del 2024

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.- Por la Sección nº 3 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 29 de marzo de 2023, por la que se condena a Baltasar como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los arts. 248.1, 249 y 250.1.5º, en relación con el art. 74 del Código Penal, a las penas de dos años de prisión y multa de 8 meses con cuota diaria de 3 euros, abono de las costas causadas incluidas las de la acusación particular y a que indemnice a D. Leonardo en la cantidad de 53.722,20 euros, cantidad que devengará el interés previsto en el art. 576 de la L.E.Civil.

TERCERO.- Como cuestión previa hay que señalar que la petición de práctica de prueba en esta segunda instancia (testifical y documental), interesada por la defensa en su escrito de apelación, fue resuelta por esta Sala, mediante Auto por el que se desestima dicha práctica, con base en las siguientes consideraciones:

"a) En el escrito provisional de defensa, firmado, efectivamente, por un letrado distinto del que ahora suscribe el escrito de recurso de apelación, efectivamente, no se propuso prueba alguna, ni siquiera adhiriéndose a la interesada por las acusaciones.

Tampoco, al principio de la vista del juicio oral, al amparo del art. 786.2 LECrim. , se solicitó prueba, que pudiera practicarse en el acto de la vista.

No concurren, por tanto, ninguno de los presupuestos, que al amparo del art. 790.3 LECrim. , regulan la admisión de prueba en esta segunda instancia, respecto de la testifical propuesta.

Tampoco procede la admisión de la prueba documental, que, como ampliación de prueba, solicita la defensa. Por una parte, porque, aun siendo de fecha posterior al dictado de la sentencia, se refiere a un hecho: la presentación de una demanda ante la Jurisdicción civil, del acusado frente a su anterior letrado defensor, por lo que se trataría de un hecho posterior y ajeno a los que han sido objeto de enjuiciamiento, máxime cuando tampoco se aporta el resultado de la pretensión deducida ante la Jurisdicción civil.

Por otra parte, salvo la demanda civil, el contenido de la prueba acompañada con dicha demanda, está constituido por el propio procedimiento penal, en el que resulta condenado el acusado, y que obviamente está a disposición de esta Sala, para el examen y resolución del recurso de apelación penal, al que se quiere añadir dicha prueba documental."

Este Auto devino firme al no ser objeto de la interposición del oportuno recurso de súplica.

CUARTO.- El recurso de apelación que se interpone, se articula en torno a tres motivos.

A.- Como primer motivo se alega INFRACCIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA Y ASISTENCIA LETRADA.

Plantea la actual defensa del acusado, un conflicto de intereses desde el momento en que el anterior letrado, D. Victoriano, defendía a los dos acusados Baltasar y a Delfina -no juzgada en este juicio al encontrarse en rebeldía--, defendiendo, asimismo, los intereses de la víctima D. Leonardo, lo que determinó que el acusado Baltasar no tuviera una defensa efectiva, ni formal ni material, no proponiendo prueba que pudiera favorecer a éste. La consecuencia es la declaración de nulidad del juicio y la retroacción de las actuaciones al momento en que se produjo la vulneración del derecho.

El motivo, a la vista de lo que obra en las actuaciones debe ser desestimado.

a) Ciertamente, consta que el letrado D. Victoriano, intervino asistiendo a Delfina, por designación de ésta, en su declaración en el Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid, al que correspondió conocer la denuncia que da origen a las presentes actuaciones penales.

De igual manera, y como consecuencia de las diligencias de investigación ordenadas por el citado Juzgado, se procede a la detención de Baltasar, quien designa como letrado para que le asista a D. Victoriano. Requerido para que preste declaración, se acoge a su derecho a no declarar.

Sí declara en el Juzgado de Instrucción nº 28, estando asistido por el citado letrado.

Por otra parte, dicho letrado interviene en la práctica de las diligencias de investigación que se llevan a cabo durante la instrucción.

b) Consta a los fols. 253 y ss. de las actuaciones, poder notarial otorgado por D. Leonardo, de fecha 26 de enero de 2021, nombrando como apoderado al letrado D. Victoriano.

Se trata de un poder parcial, por el que se le autoriza para intervenir en los actos ordinarios en materia de herencias, y con carácter general, para comparecer ante organismos públicos e intervenir ante los mismos, en toda clase de procedimientos administrativos y judiciales, con las facultades ordinarias para contratar, transigir, presentar documento, etc., así como para, igualmente, intervenir con las facultades propias de un poder general, en todo tipo de procedimientos ante dichos organismos públicos, incluidos los tribunales. Se le autoriza, asimismo, para otorgar poderes en favor de procuradores de los tribunales y abogados.

b) Dictado Auto de apertura del Juicio oral contra los dos investigados y tras la solicitud al efecto de las acusaciones y formulación de sus respectivos escritos provisionales de acusación, se dio traslado a los mismos efectos a los dos investigados -ya imputados--, formulándose escrito provisional de defensa por la procuradora D.ª Rosa Rivero Ortiz, en nombre y representación, únicamente, de Baltasar, siendo firmado el escrito como abogado por D. Victoriano.

c) Elevadas las actuaciones a la Audiencia, respecto de Delfina, en la D O de fecha 28 de julio de 2022, se indica que se encuentra en paradero desconocido, acordando deducir testimonio a fin de resolver sobre su situación personal, lo que no consta en las actuaciones puestas a disposición de esta Sala.

d) La vista oral se realizó sólo respecto de Baltasar.

Atendido lo expuesto, considera esta Sala que no se acredita una colisión de intereses, al menos efectiva, en la labor, que como abogado realizó el letrado D. Victoriano, pues aun cuando haya intervenido en la fase de instrucción asistiendo a los dos investigados, no se aprecia que dicha actuación se hiciera en detrimento de alguno para favorecer al otro, pudiendo comprobarse que las preguntas que hizo como abogado defensor, en cada interrogatorio, fueron neutras, en la medida en que no se hizo referencia alguna al otro, fruto, entre otras cosas de la dinámica de la investigación, que llevó a la identificación de Baltasar con posterioridad a la de Delfina.

Sí cabe observar, que, en juicio oral, las preguntas que formuló el letrado de la defensa, así como en el informe, existe un sesgo por el que, sin afirmarlo tajantemente, desliza la posible responsabilidad de Delfina, manteniendo respecto del acusado que únicamente había una relación de amistad con el perjudicado, así como que ningún beneficio ha obtenido del patrimonio de la víctima.

Sin duda, podríamos hablar de un conflicto de intereses si el letrado hubiera llevado la defensa de los dos imputados en la vista, ante la posible incompatibilidad de las versiones de uno y otro acusado, pero sólo lo hizo respecto de Baltasar, por lo que el tenor y citado sesgo de la intervención en el foro no rebasa dicho límite del conflicto.

Hay que poner de relieve, por otra parte, que el letrado defensor fue nombrado voluntariamente por el acusado, por lo que, si entendía que hubiera algún conflicto de intereses, bien pudo haber renunciado al mismo, nombrando otro abogado o solicitando su designación por el turno de oficio.

Tampoco apreciamos un conflicto de intereses con respecto al perjudicado, por el solo hecho de haber sido apoderado pudiendo concluir, lógicamente, que D. Leonardo le nombrara apoderado por indicación de uno o de los dos imputados. Desde luego no se acredita un perjuicio en la defensa forense de los intereses del perjudicado frente al acusado Baltasar, dado que ambos han tenido una defensa letrada, desde el principio diferente. No consta, por otra parte, que el letrado hiciese uso del apoderamiento, sin perjuicio de que. desde un punto de vista deontológico, pueda considerarse reprochable que haya llevado la defensa del acusado sin renunciar expresamente al apoderamiento que le fue otorgado, lo que puede dar lugar a algún tipo de responsabilidad colegial, por lo que se deducirá el oportuno testimonio, para poner en conocimiento del ICAM los hechos.

En otro orden de cosas, no se aprecia que la actuación forense del letrado defensor, haya generado efectiva indefensión al acusado, por el mero hecho de no haber propuesto prueba en el escrito provisional de defensa, pues si bien esto es así y basta la mera lectura del escrito para comprobarlo, ello no equivale, sin más, a una renuncia espuria del derecho de defensa, en su faceta de proposición de la prueba de que intente valerse en el juicio.

Baste al respecto con atender a la extensísima práctica forense de formular un escrito formulario provisional de defensa, que suele limitarse a negar los hechos, circunstancias, calificación penas y demás responsabilidades que se establecen en el correlativo escrito provisional de acusación, y que, de igual manera, en cuando a la prueba, se restringe a hacer suya la prueba que solicitan las acusaciones, añadiendo el manido "aunque se renuncien". No es descartable que tampoco haya más elementos de prueba que los que indican las acusaciones, sin olvidar que el Ministerio Púbico tiene la obligación de aportar los elementos probatorios que favorezcan al reo, y, sin perjuicio, del valor que como prueba de cargo alcancen.

No se considera que dicha actuación forense sea constitutiva de efectiva indefensión para su cliente, máxime cuando al ampararle el principio de presunción de inocencia, no tiene que demostrar ésta, siendo carga que arrostra la acusación, por lo que puede adoptar una postura pasiva, como estrategia de defensa.

Por último y en honor a la verdad, el letrado defensor aportó en la vista -ciertamente pasado el momento procesal pertinente-prueba documental, que, no obstante, fue admitida por el tribunal a quo.

Procede, por todo lo expuesto, desestimar el primer motivo de recurso.

B.- Como segundo motivo de recurso se alega INFRACCIÓN DEL ART. 846 BIS C) LETRA A. QUEBRANTAMIENTO DE LAS NORMAS Y GARANTÍAS PROCESALES, QUE CAUSAREN INDEFENSIÓN.

El motivo pone en relación la alegada infracción con la vulneración del art. 850.5 LECrim. , al considerar que el letrado debió instar la suspensión de la celebración del juicio, por cuanto celebrarlo separadamente de la otra imputada, sería perjudicial, por cuanto no podría plantear a la Sala que la versión de Baltasar era más creíble respecto a la ausencia de participación en los hechos por los que fue condenado.

El motivo debe ser desestimado por las siguientes consideraciones:

a) El motivo incurre en el defecto de que la norma va dirigida al tribunal, que es quien debe decidir si procede o no la suspensión del juicio para los procesados -acusados-comparecidos, ante la incomparecencia de algún acusado, siempre que no estuviera declarado en rebeldía, pero no lo infringen las partes, que podrán poner de relieve la conveniencia de la suspensión o la posibilidad de la continuación del juicio respecto de los comparecidos.

En el caso presente, no sabemos a ciencia cierta cuál es la situación personal de la imputada Delfina, dado que formalmente no existe una declaración de rebeldía en los autos que tenemos a nuestra disposición, sin perjuicio de lo acordado en la D O de fecha 28 de julio de 2022, dictada por el Juzgado Instructor. Pero, en cualquier caso, por ninguna de las partes se solicitó la suspensión, empezando, como reconoce el propio motivo, por la defensa.

b) No alcanzamos, en otro orden de cosas, a atisbar que imposibilidad ha tenido el letrado de ponderar la alegada falta de participación en los hechos enjuiciados de su cliente, como así manifestó reiteradamente, máxime cuando, de haber comparecido Delfina, hubiera podido ejercer su derecho a no responder, lo que de facto es lo que ha pasado, al no contar con su declaración en la vista.

Procede, por tanto, desestimar el motivo examinado.

C.- Como tercer motivo de recurso se alega VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.

A juicio de la defensa, con la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta.

Considera el motivo que la sentencia dictada no establece un argumento lógico de la conclusión de condenar a Baltasar. No establece un argumento lógico de cómo pudo sustraer la cantidad de 53.000 €.

La víctima no declaró en la vista, al haber fallecido, no proponiéndose por la defensa la traída al plenario de su declaración en instrucción. En la misma no implicaba como autor al acusado de las extracciones de dinero (53.000 €) Tampoco los testigos pudieron implicarle en dicha actuación, si bien queda acreditado que desde el año 2019 se hicieron numerosísimas acciones de retirada del dinero, ninguna prueba indiciaria hay de que fuera el acusado.

Vistas las alegaciones y resultado de la prueba practicada, procede desestimar el motivo, con base en las siguientes consideraciones:

a) Como señalaba esta Sala, entre otras SSTSJM 18/2024, de 16 de enero y 287/2023, de 13 de julio, y al hilo de la alegación del principio constitucional de presunción de inocencia, cabe traer a colación la STC. 33/2015, de 2 de marzo : "Es doctrina clásica de este Tribunal -reiterada desde las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1, o 51/1995, de 23 de febrero, FJ 2- que la presunción de inocencia, además de ser criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo."

Por su parte, la STS. 10/2017, de 19 de enero establece: "Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado."

Corresponde, por tanto, a esta Sala, dentro del ámbito del recurso de apelación, realizar dicho examen de la labor del órgano de enjuiciamiento y su plasmación en la sentencia que es objeto del presente recurso de apelación.

Cabe apuntar también, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, que su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad.

b) La prueba de cargo examinada por el tribunal a quo, en el presente caso, tal como se indica en la sentencia impugnada, consiste en el testimonio de varios empleados de entidades bancarias, de la empleada de hogar, que cuidaba en su domicilio al perjudicado y de dos de los hijos de éste, así como de un agente de policía; pericial médico forense y la documental obrante en las actuaciones.

Por otra parte, la Sala de instancia ha examinado la declaración del acusado.

Dicha prueba se ha practicado en el plenario, con sujeción a los citados principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad.

Existe, por tanto, prueba de cargo, aportada por la acusación, regularmente traída al procedimiento y en este sentido ninguna tacha se opone por la defensa; apta para servir de sustento para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, en cuanto que, claramente, tiene un contenido incriminatorio, singularmente la declaración de los testigos y documental.

Una cabal lectura de la fundamentación de la sentencia, evidencia que se ha basado en la citada prueba de cargo, y así lo explicita en la resolución, frente a la que la prueba de descargo, no alcanza, para el tribunal a quo, la suficiencia necesaria para desvirtuar la primera o producir en el órgano enjuiciador una duda razonable, que le determine a la aplicación del principio in dubio pro reo.

Existe, por lo tanto, verdadera prueba de cargo, susceptible, en principio para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, en la faceta que hemos expuesto y, sin perjuicio, del examen de la prueba practicada y la alegación de su errónea valoración por parte del tribunal a quo.

b) En relación a dicha denuncia, como ya señalábamos, entre otras, en nuestra STSJM 34/2024, de 24 de enero: "Con carácter general cabe señalar, respecto del alcance de la labor revisora de esta Sala, la doctrina que tiene sentada el Tribunal Supremo, de la mano de la STS. de 8 de junio de 2022: "2.- Importa, por eso, fijar primeramente nuestra atención en los límites y objeto del recurso de apelación. Lo haremos de la mano de una muy reciente resolución dictada por este mismo Tribunal Supremo, sentencia número 136/2022, de 17 de febrero. Se explica en ella que: <

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE ...

... Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002-, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) , por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente.

Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior...

La casación en estos supuestos actúa como una tercera instancia de revisión limitada pues no puede reconstruir los hechos declarados probados, subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Insistimos: esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior en los términos bien precisados por el Tribunal Constitucional en la ya invocada STC 184/2013. Lo que nos compete genuinamente es el control de racionalidad de los estándares empleados para decidir por el Tribunal Superior>>."

c) Esta Sala, en el ámbito y alcance del recurso de apelación en que nos encontramos, a la vista de la prueba practicada, comparte la valoración que de la misma realiza el tribunal a quo, en cuanto que es cohonestable con su resultado y en consecuencia, las conclusiones que alcanza e infiere y que determinan un pronunciamiento condenatorio.

La sentencia impugnada contiene una motivación real, suficiente, expresiva del examen que ha realizado el tribunal a quo del acervo probatorio practicado, cuya valoración se desglosa particularizadamente en la resolución; valoración integrada al realizarse conforme a lo que dispone el art. 741 LECrim. , y de la que obtiene el factum que se traslada al relato de hechos probados, permitiendo la sentencia conocer, en palabras de la citada sentencia del Tribunal Supremo "el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada. En definitiva, cabe conocer cabalmente la convicción y decisión del tribunal de instancia, que traslada finalmente al fallo".

d) La lectura de la sentencia permite, como acabamos de decir, conocer la estructura lógica argumental por la que, acompañada del examen y valoración de la prueba practicada, considera responsable de los hechos enjuiciados al acusado.

Hay que partir de que no se discuten las extracciones de dinero realizadas entre 2019 y 2020, a través de cajeros, de la cuenta del fallecido perjudicado D. Leonardo y en definitiva la cantidad final que se reclama.

Por cierto, hay que salir del paso a la alegación que se hace en el motivo de que el tribunal a quo condena por la cantidad que intentó transferirse (105.000 €), ya que no es así, por lo que no cabe hablar, ni siquiera de una tentativa, al resultar frustrada la indicada transferencia. Únicamente estamos ante una circunstancia acreditada -el intento de la transferencia--, que abunda en el acervo probatorio de la estafa cometida, y que sitúa en la misma al acusado.

Dos datos considera el tribunal a quo acreditados: por una parte, que D. Leonardo era una persona austera en sus gastos. Así lo atestigua el empleado de la entidad Caja Madrid (hoy Caixabank), donde tenía abierta la cuenta. En palabras de la sentencia impugnada: "Sr. Octavio quién le conocía desde siempre y puso de manifiesto que el cliente era austero en gastos, que sólo sacaba de 800 a 1.000 €ursos (sic) al mes y que los movimientos de la cuenta que empezó a ver, no eran habituales."

El segundo dato hace referencia a la petición de transferencia por importe de 105.000 € y con destino a otra cuenta, siendo ordenante D. Leonardo. Dado que la cuenta de la que quería sacarse el dinero era, también, e titularidad de la esposa de aquél, en la entidad bancaria, tras ponerse en contacto con un hijo de D. Leonardo, se rechazó, explicando, además, que: "Por la tarde de un jueves apareció D. Leonardo con un Señor que le dijo que era amigo de toda la vida y allí se percató de la disminución de capacidades que presentaba el cliente, que estaba callado, siendo el otro Señor (hoy acusado) quién llevaba la voz cantante, se identificó como Baltasar y quería saber la razón de que el dinero no hubiera sido enviado."

Entra en juego ahora el apoderamiento notarial, al que ya hicimos mención, y ello a los efectos de abrir en una entidad bancaria de Leganés, Caixabank, pero en distinta cuenta, con el fin de domiciliar la pensión de jubilación de D. Leonardo. Nueva cuenta de la que el acusado, tal como se declara probado, obtiene total control, con conocimiento de claves, contraseñas y posesión efectiva de la tarjeta bancaria asociada, la cual fue enviada y recibida en domicilio de la acusada Delfina sito en la DIRECCION000, de Madrid.

La participación en este hecho es atestiguado por la empleada de la entidad bancaria de Leganés, D.ª María Purificación, que conocía al acusado por ser cliente habitual.

A destacar que D. Leonardo tenía su domicilio en la DIRECCION001, de Madrid y en las inmediaciones la entidad bancaria, donde tenía abierta cuenta en la que se percibía la pensión y se gestionaba cobros, gastos, etc.

La relación del acusado y de Delfina con D. Leonardo se inicia a partir de 2019, y se produce como consecuencia del ingreso y estancia de la esposa de éste en el Hospital Gómez Ulla, según manifiestan dos de los hijos y la empleada del hogar, dando lugar a un cambio de conducta de D. Leonardo. Así se recoge en la sentencia impugnada: "Tras ello su padre ya les decía que no hacía falta que le acompañaran al banco como venían haciendo hasta ahora, porque va con unos amigos y señala que Delfina no trabajaba para ellos, que ya tenían contratada a una chica interna."

La conducta de D. Leonardo y su cambio, se inscriben en una situación de deterioro cognoscitivo acreditado, por los informes médico forense (fol. 147-148) y documental médica aportada.

Señala la sentencia al respecto que: "Ya en fecha 14 de octubre de 2019, D. Leonardo presentaba problemas de orientación, memoria reciente y pensamiento abstracto y percepción. En febrero de 2020, respecto del anterior informe se concluye que el deterioro cognitivo es progresivo, careciendo de capacidad para responsabilizarse del tratamiento y manejo de su esposa y con anterioridad, a todo ello, en Abril de 2019, en revisión neurológica (folio 155) manifestaba "que no se acuerda de nada" "se le olvidan los nombres" "no recuerda de venir aquí"."

Con base en todo ello, el tribunal a quo concluye: "Esta situación de deterioro cognoscitivo acreditado, fue utilizada por el acusado para valerse del uso indebido de tarjeta y reintegros bancarios, apropiándose así de la cantidad de 53.722,20 euros."

En definitiva, a juicio de esta Sala, la conclusión condenatoria, fruto de la inferencia que alcanza el tribunal a quo, es correcta y está apoyada en una serie de hechos acreditados, mediante prueba directa, singularmente por lo que se refiere a las extracciones inusuales y sin justificación de dinero, por D. Leonardo, por sí o por medio o encargo a terceros, entre otros el acusado, cuando era una persona de costumbres austeras y sin que se haya acreditado necesidades extraordinarias, así como por los intentos de realizar una transferencia de alto importe, así como de traspasar el ingreso de la pensión a otra cuenta de una entidad bancaria ajena a la realidad geográfica donde desarrollaba su vida el perjudicado, igualmente sin justificación, en los que se acredita positivamente la actuación del acusado, aprovechando para ello, sin duda para el tribunal a quo, el progresivo deterioro cognoscitivo del perjudicado, en el que, como manifestó el acusado, pesaba mucho la creencia de que estaba siendo maltratado por su familia.

Procede, por todo lo expuesto, desestimar el motivo.

QUINTO.- No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.