Sentencia Penal 434/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 495/2023 de 28 de noviembre del 2023

PRIMERO. - Por la representación de doña Eugenia y don Inocencio se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida, viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) Nulidad de la escritura notarial y del acuerdo de reconocimiento de deuda aportado como documento 4 en la querella. Intimidación ambiental y consentimiento bajo coacción.

Expone el recurrente que el reconocimiento de deuda que recoge la sentencia efectuó su mandante admitiendo que se había apropiado de i

una cantidad de 250.000 euros perteneciente a la empresa, fue firmado por Dña. Eugenia bajo coacción y amenazas, como entiende se desprende del propio iter de los acontecimientos Apunta que se firmó la carta de despido en la sede de la empresa, en presencia de un abogado de esta, acudiendo en el momento a la notaría doña Eugenia acompañada de Don Ovidio a elevar a público un reconocimiento de deuda con constancia explícita de un delito, sin poder realizar ni siquiera una consulta legal de la implicación de lo que estaba firmando . Señala que dicho reconocimiento no resulta lógico si no es porque concurre una situación coactiva e intimidatoria hacia su representada, encuadrándose en lo que entiende la jurisprudencia como intimidación ambiental debiendo expulsarse del acervo probatorio al tratarse de una prueba ilícita.

Destaca la presencia en los documentos firmados de numerosos conceptos jurídicos que, sin el debido asesoramiento, su representada era incapaz de conocer, principalmente acerca de las implicaciones de lo que estaba firmando, siendo el único fin de instar dicho reconocimiento de su principal la preconstitución de prueba y su utilización en vía judicial, constando la renuncia de derechos irrenunciables, como es la impugnación del despido ante la jurisdicción competente, lo que entiende da cuenta del carácter coactivo de la situación y las razones por las que la Sra. Eugenia era incapaz de discernir con la suficiente claridad ante la intimidación provocada.

También el desequilibrio existente dada la relación jerárquica entre doña Eugenia y el administrador de la empresa en la que trabajaba, que entiende tiene influencia sobre el desarrollo de los hechos.

Refiere que el escenario creado por la parte querellante resulta equivalente, por el contenido de las manifestaciones, a una declaración judicial, por lo que debió practicarse en condiciones de asesoramiento y asistencia letrada requerida por el artículo 520 de la LCRIM, habiéndose efectuado con vulneración del derecho a no declarar contra sí misma, a no declararse culpable y a ser asistida de abogado (118 y 335 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Invoca sentencias del Tribunal Supremo sobre la necesidad de la asistencia letrada para la eficacia del consentimiento de un detenido, morador de una vivienda para la entrada y registro practicada por la policía en su domicilio, indicando que, si no es válida una confesión ante cuerpos policiales, sin abogado por lo que se denomina intimidación ambiental, la misma consecuencia debe aplicarse en el presente caso con los efectos previstos en el art 11 de la LOPJ.

B) "Error en la apreciación y valoración de la prueba. Operativa de la Empresa Seisen Traiding SL. Las trasferencias y el cobro de cheques por parte de su representada se realizaron con conocimiento e indicación del Administrador de la Sociedad".

Recoge que su representada declaró en el Juicio oral, en síntesis, lo siguiente: Que su función era la llevanza de la contabilidad, transferencias a proveedores y al personal. Que D. Ovidio tenía acceso a las cuentas de la empresa y estaba encima de la operativa de la empresa Que había gran cantidad de dinero en efectivo escondido en la empresa, sabiendo ella, Ovidio y Gerardo dónde se encontraba. Que el fin de la operativa (transferencias a sus cuentas personales y posterior retorno en efectivo a D. Ovidio) era el ahorro de impuestos para la empresa. Que la forma de reflejar los cheques en contabilidad era como gastos Que Gerardo tenía acceso a las cuentas y Ovidio contacto directo con los bancos. Que remitía a la gestoría todo lo que le solicitaban para hacer los impuestos, estando los extractos de las cuentas bancarias a su disposición.

Indica que habiendo mantenido por tanto la acusada doña Eugenia desde el inicio del procedimiento judicial que todas las transferencias que se realizaron fueron por orden de D. Ovidio, en su calidad de administrador de la compañía, siendo el hecho controvertido si las operaciones que han sido enjuiciadas fueron conocidas, consentidas e instadas por el propio administrador de la empresa, aun cuando no existe un soporte documental que acredite la devolución de los fondos extraídos de las cuentas de la empresa, ello refiere no implica la imposibilidad de apreciar otros factores, principalmente la razonabilidad de los hechos denunciados.

Apunta a lo burdo de la mecánica defraudatoria que se atribuye a su mandante (realización por parte de la acusada de trasferencias a sus propias cuentas bancarias, cobro de cheques en los que facilitaba sus propios datos personales y reflejo en la contabilidad como pagos a proveedores reales de la empresa) que entiende no se podría haber mantenido durante un tiempo de 8 años si no contara con la aquiescencia y conocimiento del administrador, señalando que la alegada falta de diligencia en que se ampara este convierte su versión en irracional puesto que alude no resulta coherente que un administrador, que dirige una empresa con tres empleados y del que no consta que tuviera otra fuente de ingresos, no estuviera al tanto de las pérdidas y ganancias de su negocio, siendo especialmente llamativo que en su declaración en el juicio oral manifestó que no había accedido a ninguna de las cuentas corrientes de la empresa en ocho años.

Refiere que habiéndose atribuido en el escrito de querella iniciador del procedimiento a su representada por los cheques y pagarés la apropiación de 300. 505, 03 euros, dicha cantidad conforme al informe pericial disminuyo a 41. 944, 18 euros, resultando además que achacando aquel a su mandante la realización de una disposición en efectivo por importe de 1. 800 euros, con el oficio remitido a Caixabank se acreditó que dicha disposición la realizo el propio administrador de la mercantil, quien señala cobro numerosos cheques y pagarés. Extremos que alude apuntan a la mala fe en la actuación del querellante y al reflejo que se le daba en la contabilidad al cobro de dichos cheques, independientemente de quien los cobrara.

Destaca la supuesta falta de credibilidad de la versión del querellante, indicando que no existe ningún elemento probatorio que permita inferir que D. Ovidio no se encontraba en el día a día de su empresa y por tanto, que no ejercía sus funciones legales y operativas, considerando que conforme al informe pericial elaborado por Dña. Fidela la documentación de la sociedad, libros diarios, mayores, cuentas, se encontraba legalizada siendo dicha legalización responsabilidad del administrador de la sociedad encuadrada dentro de sus obligaciones, lo que implica el seguimiento en la operativa de la empresa en el que se habría detectado el "supuesto desfalco" tan burdo que se alega.

También que no es creíble que la gestoría de D Romulo (Torrehernando), suegro del querellante, quien declaró como testigo, que se encargaba de presentar los impuestos de la entidad, no solicitara en 8 años tal y como manifestó dicho testigo ninguna información adicional a la empresa si a la hora de hacer las declaraciones un dato no cuadraba, un movimiento no tenía un respaldo justificativo e incluso de los movimientos bancarios.

Se remite a su vez a los mensajes de wasaps aportados por dicha parte, no impugnados, que considera no hacen creíble la alegación del querellante en cuanto a que no estaba al tanto de la operativa económica de su empresa, pues accedía a los bancos, recibía llamadas de las distintas entidades y, sobre todo, había otro empleado que realizaba operaciones a través de las cuentas bancarias. Todo lo que apunta hace imposible el desconocimiento sobre la operativa y avala la versión de su representada.

Concluye en que, resulta imposible que el administrador desconociera que durante los ocho años que su representada desempeñó su puesto laboral en la empresa SEISEN TRADING SL, se habían realizado 345 transferencias desde 7 cuentas bancarias de la entidad toda vez que las transferencias se realizaban a sus propias cuentas corrientes incidiendo en que el administrador tenía acceso a las mismas y contactaba regularmente con las entidades bancarias, acudiendo en muchas ocasiones a obtener personalmente los cobros y extraer dinero de las cuentas bancarias, otro empleado, Gerardo, tenía acceso a las cuentas y realizaba operaciones Y toda la documentación se remitía a una gestoría, la cual considera, solicitaría información sobre los movimientos contables o gastos deducidos con el fin de presentar los impuestos correspondientes.

C) Error en la apreciación de la prueba. Indebida condena por el delito de falsedad documental.

Indica que su representada no siendo administradora de hecho ni de derecho de la empresa no puede responder del delito de falsedad en lo que concierne a la alteración de la contabilidad, sin que por otro lado se haya acreditado que alterase los cheques que se recogen en la sentencia impugnada.

Refiere que conforme al informe pericial no consta quien cobró los cheques, de acuerdo con la documentación remitida por las entidades bancarias, por lo que si no está acreditado que los cobró su representada tampoco se puede inferir que fue ella quien alteró su contenido, modificando sus cifras, no habiéndose practicado un análisis grafológico. Señala que carece de sentido si su representada altero su contenido para presentarlos ante la entidad bancaria el que dejara copia original con la cantidad correcta en la sede de la empresa, o que si tenía plena disposición sobre el dinero, según sostiene la acusación, alterara un cheque que ella misma elaboraba, apuntando que consta en las actuaciones que la mayoría de los cheques fueron cobrados por el propio administrador de la empresa por importe de 67.897, 85 euros , mientras que una cantidad de 165 cheques por un importe de 156.472, 71 euros no consta el cobrador , por lo que entiende resulta razonable que fuera el administrador quien al acudir a la entidad bancaria después de dejar una copia en la oficina de la empresa, modificara posteriormente la cantidad a disponer , resultando una alternativa razonable.

A su vez en cuanto a la contabilidad refiere que ni los hechos por los que se formuló acusación contra su principal tienen encuadre en el delito del artículo 390 del Código Penal, al tratarse de un supuesto de alteración de faltar a la verdad en la narración de los hechos, atípica cuando se comete por particulares, ni su representada responde del delito contable previsto en el artículo 290 del mismo cuerpo legal, pues ni tiene condición de administradora ni ha sido objeto de prueba y acusación en el curso del procedimiento. Apunta además que el perito judicial indico que "Se desconoce si estos cheques se corresponden con los movimientos reflejados en la contabilidad, es decir, para pagos de servicios o con los hechos recogidos en la querella", lo que entiende impide establecer la atribución de un hecho delictivo a su principal.

D) Indebida condena de Inocencio como partícipe a título lucrativo, esgrimiendo que se ha condenado a su representado sin ninguna actividad probatoria en cuanto al aprovechamiento de los efectos del delito en los términos del art 122 del CP, por mera responsabilidad objetiva derivada de su matrimonio y la titularidad conjunta de la cuenta bancaria.

Refiere que el Tribunal sentenciador se basa únicamente en la situación fáctica de que se realizaron determinadas transferencias a cuentas corrientes cuyos titulares eran el Sr. Inocencio junto con la Sra. Eugenia siendo que por el mismo razonamiento que utiliza la resolución para absolver a su representado de los delitos de los que venía acusado, esto es, su desconocimiento sobre las falsedades y las transferencias realizadas, cabe inferir lo mismo respecto a un supuesto aprovechamiento o beneficio de esas cuentas corrientes, de las que, más allá de su titularidad formal, refiere no se ha acreditado, ni siquiera mínimamente, su utilización.

Incide en que no puede presumirse que existe beneficio por el mero hecho de un depósito de dinero en una cuenta corriente y en que además el Tribunal sentenciador tenía que haber concretado cual fue esa participación lucrativa, es decir, con que actos o disposiciones se llevó a cabo dicho enriquecimiento.

Destaca que correspondiendo la carga de la prueba a la acusación esta no ha podido acreditar que el Sr. Inocencio se haya beneficiado de los efectos del delito habiendo quedado únicamente acreditado que se realizaron determinadas trasferencias a cuentas de las que era cotitular, sin que se haya demostrado que dispusiera del dinero.

De manera subsidiaria, señala que la participación de su mandante a título lucrativo debería verse minorada a la mitad, por tratarse de una cuenta corriente con dos titulares.

Concluye en que la estimación del presente motivo debe conllevar que se absuelva a su representado como partícipe a título lucrativo o, subsidiariamente, se reduzca a la mitad de la cuantía establecida en la Sentencia.

E) "Infracción de ley por indebida calificación de los hechos. Aplicación indebida del art 253 del CP. Los hechos enjuiciados, son en todo caso subsumibles en el tipo de hurto del art 234 del mismo cuerpo legal".

Refiere que si bien la Sra. Eugenia tuvo acceso a los fondos de la empresa no tuvo la posesión ni disposición de los mismos, lo que encuadra los hechos en un delito de hurto, por el que no se formuló acusación ni por la acusación particular ni por el Ministerio Fiscal.

Indica que el Tribunal a quo parece haber confundido la accesibilidad a los fondos con disponibilidad de los mismos y que aun cuando se considerara que su representada tenía la posesión de los fondos en virtud de su relación laboral, no se desprendía de ésta la obligación de devolver o entregar esos bienes.

Apunta que incluso la propia parte querellante en su escrito inicial, habla reiteradamente de que Dña. Eugenia carecía de toda administración de hecho o de derecho sobre los fondos de la empresa, siendo sus funciones exclusivamente administrativas sin ningún género de iniciativa propia, limitándose a. operar llevando a cabo los pagos precisos, bajo las órdenes y supervisión absoluta de su empleador, que es realmente quien se perfila como el único y verdadero administrador de los fondos de la empresa, descartando la administración de fondos refiriéndose al hurto de cantidades.

En definitiva señala que no concurre el requisito sustancial y necesario de que el autor de la apropiación indebida tenga la previa posesión en virtud de título alguno que obligue a entregar o devolver esos fondos incidiendo en que como empleada de la empresa, Dña. Eugenia tenía la obligación evidente de no "meter la mano" en la caja, pero no de devolver o entregar ese activo, fundamentalmente porque nunca se le entregaron previamente, en los términos que exige el tipo de apropiación indebida.

En resumen, estima que los hechos declarados probados han sido indebidamente calificados, toda vez que en los mismos, se refleja la actuación de su patrocinada, "por ánimo de lucro", elemento que no se exige en el artículo 253 del Código Penal. Así mismo, estima que o bien no concurre la previa y necesaria posesión legal de los fondos cuyo apoderamiento se le imputa a Dña. Eugenia, o bien, el título legal, en cuya virtud nuestra patrocinada tenía acceso a ese dinero o a esos fondos, no establecía la obligación de devolverlos o entregarlos, sino, en todo caso, de no hacerlos suyos indebidamente. Actuación que configura en su caso un delito de hurto y no de apropiación indebida con lo que refiere la estimación del presente motivo, al haberse producido una indebida calificación de los hechos objeto del procedimiento, debe conllevar la absolución de su representada.

E) Infracción de ley. Inaplicación indebida de la circunstancia de la circunstancia atenuante de confesión del art 21. 4 del CP, para el caso de que no fuera estimada la pretensión de nulidad del acuerdo de reconocimiento de deuda efectuado por su representada, conforme al primer motivo esgrimido.

Expone el recurrente que aun cuando no se mantuvo en el curso del procedimiento judicial, dicho reconocimiento, se puede considerar que ha constituido una ayuda en la investigación, aludiendo la propia sentencia al mismo para entender acreditada la autoría. Por lo que entiende existe base para la apreciación de una atenuante analógica.

F) Indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y no como simple al amparo del art 21. 6 del CP, esgrimiendo que las paralizaciones de la causa no atribuibles a sus representados, tal y como señala la Sentencia, deben producir una atenuación de la pena en su vertiente de muy cualificada, al suponer dichos periodos una paralización completa del procedimiento es más de la mitad de su tiempo, habiendo causado un grave perjuicio a sus representados, provocando una duración de tramitación del procedimiento por un periodo superior a los 5 años.

Destaca que el carácter extraordinario de las dilaciones en la tramitación de la causa se articula desde una doble perspectiva, por una parte, en la prolongada extensión en el tiempo de la tramitación del procedimiento y, por otra, en los periodos de tiempo en que estuvo paralizado el procedimiento,

Apunta que el procedimiento fue iniciado por la entidad SEISEN TRADING S.L. en el mes de abril de 2018, presentando querella que recayó en el Juzgado de Instrucción 4 de Torrejón de Ardoz, el cual dictó Auto de incoación de diligencias previas en fecha 16 de abril de 2018, habiendo trascurrido desde ese momento hasta que la Sección 29 de la Audiencia Provincial de Madrid dictó Sentencia en fecha 11 de mayo de 2023 en los términos que ya constan, un tiempo total de 5 años y 24 días.

También que desde el auto de incoación de previas de fecha 16/4/2018 hasta el auto de trasformación del procedimiento en abreviado con fecha 28/10/2019, trascurrió 1 año, 6 meses y 12 días. Desde el auto de trasformación en abreviado hasta el auto de apertura del juicio oral de fecha 10/8/2022, trascurrió 2 años 9 meses y 10 días. Y desde el auto de apertura del juicio oral hasta la sentencia de fecha 11/5/2023, 9 meses y un día. Siendo el total del procedimiento de 5 años y 24 días.

Y que en dicho termino el procedimiento estuvo paralizado 2 años 8 meses y 27 días por causas no imputables a sus representados, como reconoce la sentencia impugnada, siendo los lapsos temporales desde el auto de procedimiento abreviado hasta el informe del Fiscal interesando nuevas diligencias, 5 meses y 2 días. Desde este informe hasta que se realizó el informe pericial contable interesado por el Ministerio Fiscal con fecha 14/1/2022, 1 año 9 meses y 12 días y desde este informe hasta el último escrito de acusación presentado, con fecha 27/7/2022, 6 meses y 13 días

Concluye en la pertinencia de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, rebajando la pena en dos grados.

Solicita finalmente se estime el recurso de apelación interpuesto acordando:

La absolución de DÑA. Eugenia de los delitos de apropiación indebida y de falsedad documental. Así como la nulidad de los documentos señalados en el motivo primero. Y subsidiariamente que, con estimación de las atenuantes solicitadas, se acuerde la imposición de una pena a dicha acusada inferior a los dos años de prisión.

A su vez que se acuerde la absolución de D. Inocencio como partícipe a título lucrativo o, subsidiariamente, la misma se reduzca a la mitad.

Por su parte la representación de la entidad SEISEN TRADING SL, interpone recurso de apelación contra la resolución referida viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) Infracción legal, esgrimiendo que partiendo de los hechos declarados probados la actuación de don Inocencio es englobable en el delito de apropiación indebida del artículo 254 del CP objeto de acusación, al declararse probado que ingreso en sus cuentas la cantidad de 79. 696, 75 euros provenientes de la empresa referida

Incide en que el acusado recibió en sus cuentas dichas cantidades de forma improcedente, sin que procediera a devolución alguna, una vez tuvo conocimiento de los hechos y de la ilicitud de las trasferencias.

B) Indebida apreciación del concurso medial entre el delito de falsedad de la contabilidad y el de apropiación indebida, esgrimiendo que se trata de dos delitos autónomos que deben der penados de forma independiente y acumulada

Indica que si bien dicha parte coincide con los hechos declarados probados en la resolución, así como con la calificación de los mismos como delito de falsedad en documento mercantil, puesto que es lo que sostuvo en su escrito de acusación y así entiende lo recoge la jurisprudencia invocada a lo largo del procedimiento, discrepa que el delito de falsedad respecto a la contabilidad se cometiera en concurso medial con el de apropiación indebida, toda vez que entiende se trata de dos delitos autónomos que deben ser penados de forma independiente y acumulada.

Refiere que mientras la falsificación de los cheques constituye un delito de falsificación en documento mercantil en concurso medial con el de apropiación indebida, ya que dicha falsificación se produce antes de la apropiación del dinero de los cheques y es un medio necesario para lograr la apropiación, la falsificación de la contabilidad es independiente de los otros dos delitos por los que se condena a Eugenia, teniendo en cuenta que el hecho cometido -declarado probado por la sentencia- consiste en falsificar la contabilidad de la empresa, anotando las cantidades apropiadas (tanto por transferencia como a través de cheques) como si fueran pagos a proveedores, anotaciones correspondientes a apuntes financieros o gastos de la empresa. Conducta distinta de la realización de las transferencias a su favor y de la falsificación de los cheques para su cobro, que no es necesaria para la comisión de estos otros delitos.

Incide en que la apropiación indebida se consumó en el momento en el que la acusada realizo cada una de las disposiciones a su favor (por cualquier medio) sin necesidad de falsificar la contabilidad.

Solicita finalmente que con estimación del recurso interpuesto se condene a Inocencio, como autor del delito de apropiación indebida en la modalidad prevista y penada en el artículo 254 del Código Penal imponiéndole la pena de multa de seis meses con una cuota diaria de 10.-Euros, y responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal.

Y que a Eugenia, en lugar de aplicarle una pena única derivada del cálculo conjunto de las de los diversos delitos, se le imponga una pena de tres años seis meses y un día de prisión por el delito continuado de apropiación indebida en concurso medial con el delito de falsedad documental cometido a través de los cheques y, de forma separada y acumulada, una pena de prisión de dos años y seis meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de once meses con una cuota diaria de 10 euros por el delito de falsedad documental cometido con la modificación de la contabilidad.

SEGUNDO. - Centrada así la cuestión, entrando a valorar el recurso de apelación interpuesto por la representación de los acusados, en cuanto al primer motivo esgrimido con el que pretende la nulidad de la escritura notarial y el acuerdo de reconocimiento de deuda que se aportó con la querella, el Tribunal a quo en el auto de fecha 13 de julio de 2023, que complementa al amparo del art 267. 5 de la LOPJ la sentencia dictada, deniega expresamente la nulidad pretendida, incidiendo frente a las alegaciones de los recurrentes sobre que se obtuvieron bajo coacción y/o intimidación y vulneraron el derecho a no declarar, cómo no nos encontramos ante una declaración judicial (que se llevó a cabo ante el juez Instructor con todas las garantías, entre otras la presencia de letrado defensor), sino ante un documento de reconocimiento de deuda.

Destaca que la escritura pública fue otorgada bajo la fe del Notario sin que se haya aportado indicio alguno, ni causa de nulidad y que el documento de reconocimiento de deuda fue firmado por la acusada, sin que de las pruebas practicadas haya quedado acreditado que fuera firmado bajo coacción o amenaza. Ninguna denuncia al respecto se produjo en su momento.

También que se trata de documentos aportados al inicio del procedimiento sobre los que la acusada Eugenia fue preguntada y sobre los que también giró la instrucción, sin que el letrado de la defensa hiciera alegación alguna hasta el inicio del juicio oral, en el momento de cuestiones previas de dicho acto. Llegando a proponer incluso en el escrito de defensa como prueba la solicitada por el Ministerio Fiscal, entre la que se encontraba la documentación cuya nulidad se pretende, de lo que considera que puede entenderse que dicha parte va contra sus propios actos.

Finalmente se remite a las argumentaciones ya recogidas en la sentencia (fundamento jurídico segundo) sobre la falta de credibilidad que le otorga a las explicaciones de la acusada sobre que firmó dichos reconocimientos porque se sintió amenazada por Ovidio en relación a su marido y a su hijo, apuntando como dichas amenazas ni fueron denunciadas ni explicadas en ningún momento ni son creíbles, "pues de no ser ciertos los hechos, por muchas amenazas que hubiera recibido, no se entiende el firmar algo que no hizo y sobre todo teniendo en cuenta la elevada cantidad de dinero que asumió como apropiada. Si firmó el reconocimiento de deuda entiende esta Sala que es porque así ocurrió".

Argumentaciones plenamente compartidas por esta Sala, efectuando el recurrente un esfuerzo argumental intentando ofrecer un escenario de coacción ambiental, que no se desprende del contenido de las escrituras, aludiendo en el plenario a supuestas amenazas, sin aportar elemento objetivo alguno que las sustente, sobre las que además ni consta que la acusada ejercitara acción alguna al respecto, ni se refiriera a ellas en el escrito de conclusiones provisionales de defensa, en el que se vino a solicitar como prueba documental, al adherirse a la propuesta por las acusaciones, las escrituras cuya nulidad pretende.

Por otra parte en modo alguno puede compartirse la equiparación que pretende efectuar el recurrente de los reconocimientos efectuados en dichos documentos por la acusada al margen de un procedimiento judicial, que además se desprende se pretendía evitar mediante el compromiso por parte de la acusada de satisfacer las cantidades supuestamente apropiadas, con las obligadas garantías constitucionales dentro de un proceso judicial de que goza todo investigado ,no siendo aplicable la jurisprudencia que alude sobre la necesaria asistencia letrada para prestar consentimiento por parte de un morador detenido para la entrada y registro de su domicilio, con un reconocimiento de hechos al margen de cualquier procedimiento judicial en el marco de los acuerdos a que libremente aparece llegó la acusada con la empresa, cuando esta descubrió que aquella había desviado dinero de la misma, alterando cheques y efectuando trasferencias a sus cuentas personales y familiares, comprometiéndose a la devolución del dinero así obtenido en el plazo de tres meses siendo que trascurrido dicho, sin abonar cantidad alguna se interpuso la querella. Constando después, una vez incoado el procedimiento la declaración de la querellada como investigada con asistencia letrada y todas las garantías inherentes a tal condición.

TERCERO. - Entrando a valorar la supuesta errónea valoración de la prueba, ante alegaciones de los recurrentes, en las que se realiza una valoración discordante con la de la sentencia impugnada procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2.018, 20/2/2.019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020. indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, "nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)". Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a verificar, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide, en lo relativo al derecho Fundamental a la presunción de inocencia, en que una reiterada doctrina de esta Sala fija que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

CUARTO. - En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza minuciosamente de forma coherente y sin incongruencia u omisión esencial alguna en la sentencia impugnada el resultado de la prueba practicada en el plenario con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa.

De esta forma, recoge la declaración de la acusada Eugenia, quien solo contestó a las preguntas de su letrado manifestando "que la empresa eran tres empleados: Jenaro comercial, Gerardo almacén y ella en la contabilidad y Ovidio que fue siempre socio y administrador de la empresa.... la empresa tenía una facturación de 1.500.000 euros y después de gastos y demás quedaban menos 100.000 euros... El saldo de las tres cuentas era de unos 10.000, 30.000 o 40.000. Sus funciones eran llevar la contabilidad, pagar a proveedores y al personal. El administrador le decía lo que tenía que hacer a diario, transferencias, etc. Ovidio tenía acceso a los bancos, y estaba encima de la operativa de la empresa. Había gran cantidad de dinero en efectivo, escondido en la empresa y lo sabía Ovidio, Gerardo y ella...que llevó a cabo las transferencias porque Ovidio así lo decidió para pagar menos impuestos y para tener efectivo y ella lo hizo por confianza y porque la pagaba más, le daba un sobre. Que ella lo computaba como "gastos", "pagos" y "facturas"... La asesoría se ocupaba de los impuestos".

También en relación con los cheques que "hacían la misma operativa y se reflejaba en la contabilidad como gastos. Ha cobrado cheques con Ovidio, que ella no cambió los cheques, y Ovidio era el que decía que los cheques eran para tener dinero en efectivo. Su salario parte era en nómina y parte en dinero B, que estaba dada de alta por cinco horas y trabajaba ocho horas, le daba dinero aparte. Él realizaba transferencias".

Respecto a las conversaciones de wasap aportadas por la defensa que "los 6.000 euros ella los sacaba y se pagaba a comisionista, Gerardo tenía acceso a las cuentas bancarias y Ovidio contacto directo con los Bancos. Y en relación a Campos dependía "que hubiera o no dinero" según lo que hubiera ido sacando en sobres".

Afirmando finalmente que "ella remitía todo lo que le pedían para hacer los impuestos, lo que estaba en la empresa: facturas, etc., que los extractos de las cuentas bancarias estaban a su disposición.... que el despido se lo comunica un día Ovidio que estaba con un abogado que ella no conocía. Que le dijo que o firmaba o llamaba a la Guardia Civil para que detuvieran a su marido e hijo. Y ella se sintió amenazada, y por miedo firmó, que le pidió ir al Notario en el coche de Ovidio, que no tenía dinero para pagar ese acuerdo.... que tenían varias cuentas bancarias porque se lo aconsejó Ovidio, para que no se vieran los movimientos del dinero.... Que su casa la compraron con hipoteca en el año 2009, antes de trabajar en SEISEN y que su marido no sabía nada".

A su vez, describe la declaración del otro acusado Inocencio, quien igualmente contestó únicamente a las preguntas de su letrado explicando que "trabajaba como comercial entre 2007 y 2011 con unos ingresos de 1500 euros, más tres pagas, más coche y su mujer tenía un salario de unos 1.500 euros..... que a Ovidio lo había visto en dos ocasiones, una porque quiso introducir un artículo en su empresa y fue a su oficina y le indicó que hablara con su jefe, aunque no le convencieron sus formas. Y la segunda vez por teléfono, le dijo que no sabía lo que estaba pasando, que salió y él se lo explicó...Que no conocía la operativa de su mujer.... Que la casa de Paracuellos, tiene hipoteca y compraron una casita a través de Solvia por 45.000 euros. Que tienen dos coches y su hijo un Polo".

Por otra parte, describe la declaración testifical de Ovidio, administrador único de la sociedad SEISEN TRADING SL quien señala tras explicar que la entidad se constituyó con cinco socios en el año 2005y tras una crisis en el año 2013 se queda solo en la empresa con la deuda, manifestó que "con Eugenia tenía buena relación, era empleada y tenía claves de todo (sin recordar desde cuándo) trabajaba fenomenal, ella hacía los pagos a proveedores, con transferencias, y él nunca accedía al ordenador.....que nunca le ha dicho ni ordenado que para blanquear o pagar menos impuestos, abriera las cuentas bancarias. Que tanto a ella como al resto de empleados les daba un sobre en Navidad y en verano como gratificación, que un año como lo había hecho fenomenal le dio 200 euros y al año siguiente 400 euros.....Que comienza a sospechar que ella se lleva el dinero porque partiendo del año 2013 que estaban fatal, en el año 2016 comienza a ir un poco mejor, que tienen una operación buenísima en Perú, cuando en el año 2017 piensa que la tesorería tiene que estar mejor, y a mediados del año 2017 comienzan a llamar los bancos reclamando que no habían atendido los pagos de las financiaciones, a pesar que habían tenido un pedido de 300.000 euros que les supuso una ganancia de unos 150.000 euros....Por otro lado, ella siempre le decía que su marido ganaba mucho dinero, entre 4.000 y 8.000 euros al mes, que concertó una entrevista con él para colaborar y le dijo que él cobraba 1.400 euros más comisiones 400 euros. Y entonces le reventó todo. Empezó a mirar las cuentas, aunque no tenía ni idea de contabilidad, ella llevaba las facturas, los libros de contabilidad, los mandaba a la asesoría para los impuestos...".

Que el 7 u 8 de marzo (continuó relatando) "le firma el reconocimiento de deuda, que él le dijo que si devolvía el dinero no hacía nada, pero si no le pagaba iba a ejercitar acciones legales contra todos los titulares de las cuentas bancarias. En la carta de despido reconoce unos 124.000 euros más los 24 cheques falsificados. Que cuando se eleva a público ante el Notario, ya son 250.000 euros sin perjuicio de lo que pudiera ser definitivamente. Ella se comprometió a pagar en tres meses...Que tenían dinero en efectivo porque lo necesitaban para pagar ciertas cosas como la asistenta, los palets, ella rellenaba los cheques y él los firmaba. Que él no cobró los cheques, que ella le reconoció que ponía un "1" delante de los cheques. Que ella no le ha pagado nada, ni justificado el destino, y le reconoció las transferencias a esas cuentas bancarias".

También que a preguntas de la Acusación Particular contestó "que abonaba a Eugenia todo el salario en nómina, que nadie supervisaba la contabilidad de Eugenia, hasta enero de 2018 que externalizó la contabilidad y contrató a Clemencia. Que, a partir de enero de 2018, ella cambió radicalmente, le enviaba correos amenazando, le preguntaba porque le vigilaba, por qué había contratado a Clemencia. Que el Notario le explicó todo, le preguntó si era consciente, que el plazo de tres meses se puso porque ella tenía buena voluntad, le pidió ese tiempo para vender o hipotecar las casas, que a través de wasap intercambiaron datos de sus cuentas bancarias, que ayudó bastante hasta el momento que contrató un abogado".

Y a preguntas del letrado de la defensa "que alguna vez acudió al banco a cobrar algún cheque, que entre 2011 y 2017 no le han hecho inspección de Hacienda, que la empresa Torre Hernando es de la familia de su mujer, que la carta de despido no recuerda quien la redactó, que nunca accedió a las cuentas bancarias, que contactos con el banco, iba cuando Eugenia no podía, que tres bancos le dijeron que no había atendido a la financiación, y que hasta enero de 2018 nadie accedió a las cuentas bancarias salvo la acusada, que Gerardo tampoco....Que cuando en las conversaciones habla de dinero B quería decir dinero en efectivo".

Igualmente recoge la declaración testifical de Clemencia quien señala manifestó "que estuvo trabajando en la empresa desde enero de 2018 hasta noviembre de 2019, coincidiendo con la acusada un mes y medio, más o menos. Que entra a trabajar porque Ovidio quiere que controle lo que hace Eugenia porque sospecha que roba, y ella la supervisó.... Que la contabilidad la llevaba Eugenia, en la oficina, que Gerardo trabajaba en el almacén y no tenía acceso a las cuentas bancarias...Que Eugenia hacia viajes a New York, sus hijos iban a conciertos a Londres".

Así como a preguntas de la acusación particular explicó otro incidente con Ecotragsa, "que vio una transferencia que no se hacía pues se cargaba en la cuenta bancaria, que Eugenia le explicó que no había dinero en la cuenta bancaria y había tenido que llevar dinero a esa cuenta y hacer transferencia". Contestando a la defensa "que al principio de la relación Eugenia era reticente y al final tuvieron una relación normal".

Y de Romulo, ya jubilado, suegro de Ovidio quien indicó que "llevaba la asesoría que hacía las declaraciones fiscales de SEISEN TRADING, con la información que mandaba Eugenia, que era la persona que llevaba la contabilidad. Que no ponían en duda la información que daba Eugenia, subían el modelo, se hacían las nóminas, se presentaba el IVA, las retenciones. Solamente al final, le pedimos detalle de facturas y movimientos de cuenta, que Hacienda no les hizo ninguna inspección".

Asimismo apunta al resultado de las periciales efectuadas, en primer lugar del informe pericial contable de fecha 30 de diciembre de 2021 llevado a cabo por la perito Tomasa, ratificado en el plenario en donde esta explicó "que trabajaron con las cuentas bancarias que facilitaron los Bancos, y el Juzgado de Instrucción, que se analizaron las transferencias a cuentas bancarias desde SEISEN a las cuentas de los acusados, a partir de la información que recopiló de los bancos. El concepto de las transferencias era "pago facturas a proveedores" y en contabilidad aparecía el mismo concepto, pero las transferencias eran a cuentas bancarias de ella". Llegando dicho perito a la conclusión que los investigados recibieron transferencias (distintas de las nóminas) desde las cuentas de Seisen Trading por valor de 443.288,09 euros lo que supuso a la empresa unos gastos en concepto de comisiones bancarias de 793,41 euros.

También que en el informe se indica, respecto a la contabilización de las transacciones que, "no se han podido localizar los asientos de todas ellas, en numerosas ocasiones, no se ha localizado movimientos por dichos importes en las fechas indicadas en las cuentas contables correspondientes a las distintas entidades bancarias. En los casos que se han localizado se observa que se han contabilizado como pago a proveedores o abono a clientes o se han gestionado con cuentas contables financieras transitorias o directamente como gastos ya sea como compras de mercaderías o como gastos financieros".

Y en cuanto a los cheques que, "al menos 34 cheques por un importe de 41.944,18 euros constan como cobrados por Eugenia, la mayoría de los cheques se encuentran contabilizados según los Libros contables de la mercantil, como salidas de dinero del banco para ingresarlos en la caja que la empresa dispone de dinero en efectivo para pagos diversos".

En segundo lugar se remite a la pericial de Olegario y Pio , autores del informe elaborado a instancia de la entidad querellante, ratificado en el plenario en el que "en el primer bloque identificaron las cuentas bancarias de los tres investigados a través de la información facilitada por los Bancos y por la Agencia Tributaria, las cuentas de origen y las cuentas de destino, se analizaron los conceptos de las transferencias: unas eran legítimas, de nóminas a través de las declaraciones de la renta y las hojas de nómina y el resto de transferencias se han cuantificado y se ha llegado a la cuenta final, chequeando las cuentas de salida y las cuentas de entrada. En cuanto a las diferencias entre ambas periciales.... que puede deberse a que la mayoría de las transferencias te cargan unos dos euros de comisión...En el segundo bloque el coste financiero. Déficit tesorería, financiación ajena, el coste, lo que han tenido que soportar...El tercer bloque, se hace una comparativa entre ingresos percibidos y gastos. Ingresos regulares: nóminas, préstamos bancarios, fórum filatélico, gastos con tarjetas de crédito. Los movimientos no se tienen en cuenta, porque son neutros. Las transferencias entre las cuentas no se han tenido en cuenta, sólo los ingresos".

Con dicho resultado probatorio señala que ha llegado al convencimiento entendiendo plenamente acreditados los hechos declarados probados, con las transferencias efectuadas por la acusada a las cuentas bancarias de su titularidad y el cobro de cheques, alguno de ellos manipulados por ella misma y todo ello en su propio beneficio y de los cotitulares de las cuentas bancarias a cuyo favor se llevaron a cabo las transferencias.

En este sentido tras apuntar como la propia acusada reconoce que llevo a cabo las trasferencias de las cuentas bancarias de la entidad SEISEN TRADING a las cuentas bancarias de su titularidad (exclusiva o conjunta con su marido e hijo) admitiendo también que rellenó y cobró los cheques, habiéndose acreditado la realidad de las trasferencias, no otorga credibilidad alguna a las explicaciones de aquella sobre que las llevo a cabo por indicaciones de su jefe Ovidio, quien le habría pedido que abriera las cuentas para ingresar dinero de la empresa, que debía mantenerse oculto, que después ella sacaba y se lo entregaba a Ovidio. Ni a sus manifestaciones en relación a los cheques, afirmando que no había cambiado nada y que era Ovidio quien le pedía que hiciera los cheques para tener dinero en efectivo, incidiendo en que la acusada no ha justificado el destino que le daba a las cantidades transferidas desde las cuentas de la empresa, ni las supuestas trasferencias.

Destaca que la versión de la acusada es increíble, sin que pudiendo, haya acreditado los supuestos traspasos del dinero a su jefe, apuntando a lo elevado de las cantidades que entiende no pueden responder a ninguna otra circunstancia más que al propio incremento patrimonial de la propia acusada, añadiendo que no en todas, pero en muchas de ellas aparecía como concepto de la trasferencia "pago a proveedor" cuando se ha comprobado que no ha sido así.

Incide en la testifical de Ovidio que entiende ha acreditado que Eugenia controlaba toda la contabilidad y tesorería de la empresa y que las transferencias las hacía ella, comenzando a sospechar por un lado cuando los bancos le reclamaron que no había hecho frente a las financiaciones y por otro lado cuando descubrió que el sueldo de su marido no era tan alto como Eugenia le contaba, quedando desconcertado frente al aparente nivel de vida que percibía en ellos, siendo a partir de entonces cuando comenzó a analizar las cuentas y datos, reconociéndole Eugenia que se había llevado el dinero.

También en el reconocimiento de deuda efectuado por la propia acusada que primero privadamente y posteriormente ante Notario reconoció que había obtenido dinero de la empresa, llegando a admitir un total de 250.000 euros, que se comprometió a devolver en un plazo de tres meses. Iniciando Ovidio el presente procedimiento cuando aquella incumplió lo acordado.

Al respecto recoge como en el documento 5 de los acompañados a la querella aparece el acuerdo al que llegaron las partes, con despido de Eugenia y reconocimiento de ésta de haber modificado los cheques, cobrado y hecho las transferencias, admitiendo un total de 124.883,58 euros. Constando como documento 6 de los unidos a la querella el documento notarial de reconocimiento de deuda que asciende a 250.000 euros.

Y en lo concluyente de las periciales que efectuaron un cotejo de cada una de las transferencias realizadas provenientes de las cuentas de la empresa con destino a las cuentas particulares de la acusada, que tenía en exclusiva o con su marido o también con su hijo. Y ello excluyendo las nóminas ingresadas.

QUINTO. - Pues bien, las declaraciones del acusado y testificales referidas, constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal de instancia, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se apreciaran ilogicidades incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero "la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa en el que el examen de las actuaciones con el visionado de la grabación del juicio y lectura de la sentencia impugnada han permitido a esta Sala apreciar que efectivamente se ha contado en el plenario con una contundente prueba de cargo de carácter inequívocamente incriminatoria, exhaustivamente valorada, suficiente para enervar la presunción de inocencia de la acusada Eugenia, sin que existan elementos objetivos que permitan a esta Sala efectuar una valoración de la prueba distinta a la llevada a cabo por el Tribunal de Instancia, desde su inmediación, conforme al art 741 de la LECRIM.

De esta forma, el recurrente no cuestiona el que como se recoge en la sentencia impugnada la acusada Eugenia, responsable de la contabilidad de la empresa SEISEN TRADING SLU realizo numerosas trasferencias desde las cuentas de dicha entidad a cuentas privativas de ella o de titularidad compartida con su esposo o con su hijo, concretamente las recogidas en los hechos declarados probados, ascendentes a la cantidad de 441.559,24 euros, que han supuesto a la entidad SEISEN TRADING SLU unos gastos de comisiones de 793, 41 euros.

Cantidades que ella contabilizaba falazmente en los Libros Diarios correspondientes a los ejercicios 2011 a 2018 en los que se produjeron las trasferencias la mayoría de ellas como pago a proveedores. Abono a clientes, gestionándolas como cuentas contables financieras transitorias o directamente como gastos.

Extremos ampliamente acreditados por la testifical, documental, periciales ratificadas en el plenario, tanto la pericial contable de la perito del Tribunal Superior de Justicia de Madrid designada por el Juzgado doña Tomasa como la efectuada por Olegario y Pio (PENTALEGIS) a instancias de la acusación particular, incluso por el propio reconocimiento de la acusada, quien admitió que llevaba la contabilidad, pagaba a proveedores y al personal, así como que efectuó las trasferencias reseñadas a sus cuentas, que las contabilizaba como "gastos pagos facturas..." realizando la misma operativa con los cheques, que reflejaba en la contabilidad como gastos. Reconociendo además el recurrente que la acusada no ha justificado que el destino de las trasferencias fuera otro distinto que el ingreso en sus propias cuentas.

También ha quedado plenamente acreditado a través de la documental e informe pericial el cobro por parte de la acusada de los cheques que se recogen en los hechos declarados probados, con cargo a las cuentas de la empresa abiertas en las entidades bancarias que se describen por un importe total de 35. 944, 18 euros, contabilizados en su mayoría por la acusada en los libros contables de la entidad, como salidas de dinero del Banco para ingresarlo en la caja de dinero en efectivo de la empresa , sin que conste tales ingresos, no discrepando el recurrente sobre las alteraciones en los cheques, efectuando también una serie de manifestaciones ilógicas apuntando a la posibilidad de que fuera el propio querellante quien después de firmarlos los alterase, constando como hemos visto en el acuerdo de extinción de la relación laboral de fecha 7 de marzo de 2018 elevado a escritura pública como Eugenia admitió haber alterado los cheques reseñados, sin que el resultado de dichas pruebas se desvirtué por el hecho de que existan otros cheques descritos también en la pericial respeto a los que no esté identificado quien los cobro o fueran cobrados por el querellante como administrador de la sociedad, ajenos a los que se atribuyen a la acusada como cobrados dándole un destino diferente a de los fines de la sociedad.

Partiendo de dicha acreditación, en la línea de la declaración de la acusada el recurrente efectúa un esfuerzo argumental aludiendo al supuesto conocimiento del querellante de las trasferencias efectuadas de dinero de la empresa a cuentas particulares bien de la acusada, bien compartidas por esta con su marido o con su hijo, indicando que se abrían efectuado por indicación de este para dar salida a dinero negro de la empresa, que no se sostiene, apareciendo razonables y razonadas las argumentaciones de la resolución impugnada, considerando que como reconocen los propios recurrentes no existe documentación ni ningún dato objetivo sobre las supuestas devoluciones de dicho dinero a la entidad querellante, siendo además ilustrativo el incremento patrimonial reflejado en el informe pericial en el que se señala como los ingresos de la unidad familiar sin contar con las trasferencias "irregulares recibidas de SEISEN durante el periodo estudiado ascienden a un total de 274. 957, 78 euros Y los gastos de dicha unidad familiar durante el mismo periodo de tiempo han ascendido a un importe de 703.833, 18 euros".

Por otra parte resulta totalmente ilógica la mecánica que describe de ocultar supuesto dinero negro mediante la apertura de cuentas a nombre de la acusada para ingresar dinero de la empresa, cuya devolución nunca se documenta y desvirtuada en todo caso por la prueba descrita en la resolución impugnada, incluyendo las testificales practicadas que avalan el relato de Ovidio, administrador único de la sociedad SEISEN TRADING SL al que el Tribunal a quo desde su inmediación ha otorgado plena credibilidad, sobre la total confianza de aquel en la acusada para la llevanza de la contabilidad, cobros y pagos, centrándose él en los temas comerciales "ella llevaba la contabilidad ...las facturas ...los libros de contabilidad ..los mandaba a la asesoría para impuestos .....", así como el inicio de sus sospechas cuando los bancos le reclaman supuestos impagos de financiación, y además en una entrevista de trabajo con el marido de Eugenia se percata que el sueldo de este no era el que indicaba aquella para justificar el alto nivel de vida familiar que llevaban, contratando entonces a Clemencia para que supervisara la contabilidad de Eugenia, algo que nunca se había hechos con anterioridad .Extremo corroborado por Clemencia "estuvo trabajando en la empresa desde enero de 2018 hasta noviembre de 2019 coincidiendo con la acusada un mes y medio más o menos.....entra a trabajar porque Ovidio quiere que controle lo que hace Eugenia porque sospecha que roba .....la contabilidad la llevaba Eugenia en la oficina .... Gerardo trabajaba en el almacén y no tenía acceso a las cuentas bancarias ...". Así como la de Romulo, suegro de Ovidio, cuya asesoría ( TORREHERNANDO ) presentaba las declaraciones fiscales de la entidad SEISEN TRADING, quien volvió a incidir en la confianza depositada en Eugenia, aludiendo como presentaban las declaraciones en base a la información que suministraba aquella que era la persona que llevaba a cabo la contabilidad "no se ponía en duda la información de Eugenia...subían el modelo, se hacían las nóminas, se presentaba el IVA, las retenciones ....solo al final le pedimos detalles de facturas y movimientos de cuentas".

Finalmente en la línea también de la declaración de Ovidio, quien como hemos visto manifestó que una vez se percataron de que Eugenia se estaba apropiando de dinero de la empresa, él le indico que si le pagaba no ejercitaría acciones legales contra ella y el resto de los titulares de las cuentas, firmando entonces aquella el reconocimiento de deuda en el que admitió haberse quedado con dinero de la empresa a través de las trasferencias así como haber modificado los cheques, comprometiéndose a la devolución del dinero en un plazo de 3 meses, presentando la entidad la querella trascurrido dicho plazo sin abonar cantidad alguna, constan como hemos visto en los términos referidos el acuerdo sobre la extinción de la relación laboral, así como el documento de reconocimiento de deuda elevado a público.

Los antecedentes referidos evidencian como en modo alguno podemos entender que la sentencia impugnada efectué una valoración insuficiente arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, dando cumplida explicación de las razones por las que emite un fallo condenatorio, encontrándonos con una resolución razonada y razonable, que tras un minucioso análisis de la prueba practicada, describe con precisión los motivos por los que entendiendo plenamente acreditados los hechos que declara probados , no otorga credibilidad a la versión exculpatoria , sin que dichas argumentaciones puedan desvirtuarse por la mayor o menor concreción en principio por parte de la querellante de las cantidades apropiadas por la acusada, compatibles con la afirmación del administrador sobre su desconocimiento inicial del importe de lo apropiado, que ha precisado de la práctica de múltiples diligencias para su determinación. Ni la documental que apunta el recurrente, que en contra de sus manifestaciones no refleja que además de Eugenia, tuviera acceso a las cuentas bancarias un empleado llamado Gerardo , quien la propia acusada manifestó que se encargaba del almacén o que Ovidio estuviera al tanto de las operaciones de la acusada objeto de enjuiciamiento, no refiriéndose en ninguno de los wasaps a las cuentas privadas de la acusada en las que se recibió el dinero procedente de las trasferencias, ni indicación, mención o rastro alguno que pudiera sugerir su existencia, resultando también ilógico e incongruente con la versión de la acusada de que se limitó a seguir las instrucciones del administrador de la entidad, la secuencia posterior con su despido basado en las irregularidades detectadas e interposición de la querella que sacaría a la luz el supuesto dinero negro que aquella señala pretendía ocultar la empresa.

SEXTO. - Entrando a valorar la supuesta indebida condena por el delito de falsedad, el artículo 392. 1 del CP tipifica la conducta del particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390. Refiriéndose este último a la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad: 1 Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial 2 Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad. 3 Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho

Al respecto la STS 298/2014 de fecha 14 de abril de 2014 apunta como elementos de dicho ilícito 1. un elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, de la mutación de la verdad por alguno de los procedimientos enumerados en el art. 390 C.P.

2. Que la "mutatio veritatis" recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para repercutir en los normales efectos de las relaciones jurídicas"

3. El elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en que el agente tenga conciencia y voluntad de transmutar la realidad.

Por su parte las SSTS 19-4-2002 y 20-6-2001 nos dicen como en la falsedad se castiga a quien, de un modo u otro, presenta como real o auténtico, como ajustado a la verdad, algo que carece de tales rasgos. Es hacer pasar por legítimo lo que no es. El bien jurídico protegido es el tráfico jurídico general, en cuanto el documento ha creado en terceros la confianza en la autenticidad del mismo y su eficacia para probar lo que proclama. La falsedad no es otra cosa que un engaño, dirigido a crear error y confusión en terceros.

Señala la STS 402/2022 de fecha 22/4/2022 5 como la doctrina de este Tribunal, desde una perspectiva decididamente funcionalista, ha insistido en que no basta para la existencia del delito de falsedad documental con que se dé una conducta objetivamente típica de mutación de los contenidos documentados o de alteración de las condiciones de autenticidad. Aquella, además, debe poner en riesgo los bienes o intereses protegidos por el delito de falsedad documental, por lo que debería negarse su existencia cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo significativo de lesión -vid. STS 318/2017 de 1 de febrero; 138/2022, de 17 de febrero-.

La esencialidad debe medirse, por tanto, en atención a la capacidad de la mutación para superar el riesgo permitido alterando el sentido y las propias funciones del documento en el tráfico jurídico. Como afirmábamos en la STS 279/2010, de 22 de marzo, "para la existencia de la falsedad documental, no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la mutatio veritatis, en la que consiste el tipo de falsedad en documento público u oficial, altere la esencia, la sustancia, o la autenticidad del documento en sus extremos esenciales como medio de prueba, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que el mismo estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico".

De tal modo, la falsedad podrá ser considerada inocua cuando la ausencia de ofensividad derive de la concreta valoración de su eficacia en relación con la situación a decidir. Así, deberá descartarse la idoneidad para afectar a la función probatoria cuando el documento falseado, por su naturaleza, no esté teleológicamente orientado a probar aquello que en el mismo se afirma contrariamente a la verdad o cuando carece de potencial actitud para producir un resultado jurídicamente evaluable.

Destaca la STS 633/2020, de fecha 24/11/2020 como la incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe y la integridad en el tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil o mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas.

En este sentido, la falsedad solo tiene virtualidad punitiva cuando afecte a elementos esenciales y no cuando verse sobre extremos inocuos, tangenciales o intranscendentes, de tal manera que lo verdaderamente fundamental se mantenga intacto y a resguardo de cualquier maniobra falsaria. Cuando la alteración documental es tan burda y grosera que cualquiera puede fácilmente advertirla, pierde la capacidad de alterar la fe y la confianza que pudiera crear tal mutación y en tales supuestos no se entiende atacado el bien jurídico protegido ( SSTS 16-10-2003; 678/2008, de 7 de junio).

La doctrina sostiene que solo cifrándolo en el tráfico jurídico es posible captar plenamente el sentido de este tipo de delitos falsarios pues solo en la medida en que un documento entra en ese tráfico o está destinado al mismo, su adulteración cobra relevancia penal. Por ello la jurisprudencia, por todas STS 24-9-2002, ha declarado que no se comete este delito cuando no obstante concurrir el elemento objetivo típico se aprecia en la conducta del agente una finalidad que resulta ser inocua o de nula potencialidad lesiva.

En este sentido, hemos dicho en STS 73/2010, de 10 de febrero, que mediante el delito de falsedad se protegen las funciones atribuidas a los documentos en el tráfico jurídico incluyendo, por tanto, las relativas a la efectividad de aquellas.

La jurisprudencia - SSTS 40/2003, de 27 de enero; 1403/2003, de 29 de octubre- y la doctrina han citado como funciones del documento: la función de perpetuación -fija la manifestación de voluntad de alguien-; la función probatoria -permite probarla; y la función de garantía -permite identificar al autor de la declaración de voluntad-.

Y en cuanto a la existencia de dolo falsario e intención de causar un perjuicio económico, el delito de falsedad documental requiere la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que requiere trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no es, y a la vez atacando la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, se logren o no los fines perseguidos ( STS. 349/2003 de 3.3).

Intención maliciosa que ha de quedar acreditada y probada, rechazándose la imputación falsaria cuando esa supuesta falsedad no guarda entidad suficiente para perturbar el tráfico jurídico, ni idoneidad para alterar la legitimidad y veracidad del documento. El dolo falsario no es sino el dolo del tipo del delito de falsedad documental, que se da cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo. En este delito el conocimiento de la relación de causalidad nunca ofrece dificultades hasta el punto que tal conocimiento se confunde con el de saber que el documento que se suscribe contiene la constatación de hechos no verdaderos.

El dolo falsario requiere el conocimiento en el agente que altera conscientemente la verdad por medio de una mutación o suposición documental y ataca también la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, como reflejo verdadero de lo que contienen, expresan o prueban ( STS. 1235/2004 de 25.10).

Ahora bien, a diferencia de cuando se trata de documentos privados, no es menester que concurra el ánimo de lucro ni otro especial, el aspecto subjetivo viene constituido por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, siendo irrelevante que el daño llegue a causarse o no. Así la STS. 19/2/2003, recuerda que la falsedad documental en documento mercantil no requiere perjuicio efectivo ni intención de causarlo y se satisface con la mera alteración de la eficacia probatoria, de constancia o perpetuación del documento, a través de cualquiera de las conductas descritas en su día en el artículo 390 del Código Penal.

Finalmente, la STS 232/2022 de fecha 14 de marzo de 2022 recuerda como la ausencia de una definición legal precisa, la jurisprudencia de esta Sala ha considerado, tradicionalmente, como documento mercantil a aquel que acredita, manifiesta y proyecta las actividades que se producen en el círculo o ámbito propio de una empresa mercantil -vid. STS 8 de mayo de 1992-. Una categorización amplia que ha incluido a: "los que dotados de nomen iuris se encuentran regulados en el Código de Comercio o en leyes especiales; las representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, y su papel, que, con fines de preconstitución probatoria, plasmen o acrediten la celebración de contratos o la asunción de obligaciones de naturaleza mercantil o comercial, aunque carezcan de denominación conocida en derecho; los que se refieren a la fase de ejecución o de consumación de contratos u operaciones mercantiles, tales como albaranes de entrega, facturas, o recibos o libros de contabilidad; así como libros u hojas auxiliares que sirven para proporcionar los datos que han de pasar a los libros oficiales" -vid. STS de 6 de marzo de 2001-.

Indica además que sin perjuicio de que puedan considerarse mercantiles los documentos explícitamente contemplados en la legislación mercantil, su punición ex artículo 392 CP exige " que tengan una eficacia jurídica superior a la de simple documento privado que justifique precisamente la agravación de su falsedad respecto a la de aquel" -vid. STS 695/2019, de 19 de mayo de 2020, 755/2018, de 12 de marzo de 2019, 159/2018, de 5 de abril, 571/2005, de 4 de mayo-. Lo que algunos autores han identificado con el valor ejecutivo del documento mercantil y otros con las exigencias de ciertas formalidades para su otorgamiento.

También que "entre los documentos cuya falseamiento sí podría comprometer el bien jurídico protegido por el artículo 392 CP cabe encontrar, con fines meramente enunciativos, los que tienen el carácter legal de título-valor; los que obedezcan al cumplimiento de una obligación normativa de documentación mercantil que funcionalmente les acerca a los documentos emitidos por ciertos funcionarios con capacidad documentadora -por ejemplo, libros y documentos contables, actas de juntas de sociedades de capital, certificaciones con potencial acceso al Registro Mercantil, etc.-; los que documentan contratos-tipo, clausulados generales o particulares en relaciones de consumo -por ejemplo, contratos de seguro, bancarios, de financiación, transporte etc.-; aquellos contratos sometidos a condiciones normativas de forma o de supervisión o a algún tipo de intervención pública -por ejemplo, contratos de gestión financiera, de correduría de seguros, de inversión, etc.- y documentos que, bajo la apariencia de corresponder al giro mercantil de una empresa, tengan como finalidad la comisión de delitos contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social, fraude de subvenciones o la obtención de financiación por entidades bancarias o de crédito, etc".

En el supuesto sometido a nuestra consideración la sentencia impugnada califica los hechos declarados probados como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, en concurso medial con un delito continuado de falsedad cometido por particular en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390.1. 1° CP indicando tras apuntar la naturaleza mercantil de los documentos, trasferencias, contabilidad y cheques como la falsedad recae sobre la contabilidad de la empresa, que era manipulada por la acusada para que figuraban las transferencias realizadas a favor de proveedores, cuando en realidad no era así. Y por otro lado las falsedades de los cheques, alterando el contenido de los mismos.

Incide en la acreditación de que la acusada alteraba la contabilidad para que no se apreciara la salida de las cantidades de dinero transferidas, haciendo constar pagos a proveedores cuando en realidad no era así. Y por otro lado manipuló los cheques que firmaba el administrador de la empresa previamente, apropiándose del exceso sobre la cantidad autorizada

Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar considerando que partiendo de la evidente naturaleza mercantil de la contabilidad y de los cheques, la alteración por parte de la acusada de la primera (que la propia acusada reconoció) haciendo constar falazmente como pagos a proveedores, las cantidades que trasfería a sus propias cuentas, con la finalidad de justificar las salidas de dinero, en modo alguno se trata de una falsedad ideológica atípica e inocua , sino que recaía sobre extremos esenciales de la contabilidad, alterando la naturaleza de las operaciones, configurando una situación que no se correspondía con la realidad en claro perjuicio para la empresa.

Por otra parte, la modificación de los cheques recogidos en la sentencia impugnada, respecto a los que después de firmados por el administrador de la empresa, la acusada añadía sobre la cantidad autorizada un 1 delante y la palabra mil con la finalidad de apropiarse en cada uno de ellos de los 1000 euros adicionados, es indudable que supone la alteración esencial de un documento mercantil.

SEPTIMO. - En relación con la discrepancia del recurrente por la condena como partícipe a título lucrativo de don Inocencio, marido de la acusada, doña Eugenia, el artículo 122 del CP dispone que "el que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación".

Al respecto la STS 227/2015 de 6-4; 433/2015, de 2-7 -, se ha pronunciado sobre las características del tercero partícipe a título lucrativo, declarando que se define por las siguientes notas:

1º) Que exista una persona, física o jurídica, puesto que se trata de la exigencia de una responsabilidad civil y ésta es susceptible de hacerse contra los entes sociales con personalidad reconocida por el derecho, que hubiere participado de los efectos de ese delito, en el sentido de haberse aprovechado de ellos por título lucrativo, por lo que quedan excluidas las adquisiciones en virtud de negocios no susceptibles de esta calificación jurídica.

2º) El adquirente debe tener meramente conocimiento de la adquisición e ignorar la existencia de la comisión delictiva de donde provienen los efectos, a fin de impedir la aplicación del "crimen receptionis" en concepto de autor, cómplice o encubridor. La condena como responsable penal origina la aplicación del art. 116 CP y no del art. 122 CP.

3º) Por tanto no se trata de una responsabilidad ex delito, sino que tiene su fundamento en el principio de que nadie puede enriquecerse de un contrato con causa ilícita ( art. 1305 del C Civil). En definitiva, se trata de una manifestación aplicable al orden penal según el cual no cabe un enriquecimiento con causa ilícita ( STS 324/2009, de 27-3).

4º) Tal responsabilidad es solidaria junto con el autor material - o cómplice - del delito, pero con el límite del importe de lo que se ha aprovechado. Por decirlo de otra forma, su responsabilidad es solidaria con el responsable penal hasta el límite del aprovechamiento/enriquecimiento lucrativo que haya tenido.

En definitiva, la gran ventaja que tiene el art. 122 CP es la de permitir que dentro del propio proceso penal el perjudicado pueda obtener el resarcimiento de aquella parte en que se haya beneficiado a título lucrativo del que no haya participado en el delito, lo que, dada la naturaleza civil y no penal de la causa, la restitución de no existir tal precepto le hubiera obligado a un proceso civil, con las consecuencias de tiempo y coste procesal que ello acarrea.

Incide la STS 145/2022 de fecha 17/2/2022 en que se establece una responsabilidad civil solidaria y conjunta a la del responsable penal por el importe de su beneficio a cargo de quien, sin haber participado en el delito, hubiera obtenido ganancia del mismo.

Se trata de una responsabilidad civil derivada del delito cometido por otro, a cargo de quien, sin haber tenido intervención ni conocimiento del ilícito penal, sin embargo, se beneficia a título gratuito, esto es, sin contraprestación alguna, de las ganancias derivadas del mismo.

El fundamento de tal responsabilidad es la interdicción de enriquecimiento gratuito e injusto, basada en el principio de que nadie puede enriquecerse en virtud de negocios que derivan de causa ilícita ( artículo 1305 CC), ajena al principio de culpabilidad sobre el que entronca la participación penal ( STS 1.006/2021, de 17 de diciembre).

En la STS 212/2014, de 13 de marzo, se expresa "que la responsabilidad civil del art. 122 CP es solidaria y no acumulativa. No es que el tercero responsable civil tenga que pagar una cantidad adicional a sumar a la correspondiente al responsable penal principal. Sencillamente responde solidariamente y de manera conjunta con el responsable penal del importe de su beneficio".

Finalmente recuerda la STS 201/2023 de fecha 22/3/2023 como dicho Tribunal viene sosteniendo, "que se encuentra en el caso de partícipe a título lucrativo, la esposa del acusado que se benefició indebidamente de sumas de dinero que fueron ingresadas en su cuenta corriente, o que sirvieron para adquirir bienes e inmuebles, sin que hubiera tenido intervención alguna en el delito cometido por su esposo ( SSTS 532/2000, de 30 de marzo; 1313/2006, de 28 de noviembre y 1224/2006, de 7 de diciembre).

Con dicha regulación legal e interpretación de la Jurisprudencia, la sentencia impugnada tras apuntar a la falta de acreditación de que el acusado Inocencio tuviera conocimiento de las maniobras llevadas a cabo por su esposa ( Eugenia) en la empresa para la que trabajaba, indicando que no se ha probado que supiera las falsedades y transferencias realizadas, entiende que si se ha beneficiado de ellas pues era titular conjunto de algunas de las cuentas bancarias a las que se transfirieron las cantidades, por lo que considera procede su condena civil a título lucrativo.

En concreto recoge que según los informes periciales que parten de la información facilitada por las distintas entidades bancarias y por la Agencia Tributaria, las cuentas bancarias compartidas de los dos acusados a cuyo favor se realizaron las transferencias fueron: Cuenta en Caixa Geral n° NUM012 en la que se realizaron cuatro transferencias entre el 16 de diciembre 2011 y el 6 de febrero de 2014 por importe de 1.295,20 euros. Más 2.50 euros de gastos bancarios.

-Cuenta en Banco Sabadell n° NUM001 con transferencias entre el 19 de noviembre de 2013 y el 26 de agosto de 2016 por importe de 50.907,46 euros, que generó unos gastos bancarios de 150 euros.

-Cuenta en Caixabank n° NUM004 beneficiada de las transferencias entre el 4 de diciembre y el 13 de diciembre de 2017, por un importe total de 26.298,89 euros, ocasionando unos gastos bancarios de 89 euros.

-Cuenta en Caixabank n° NUM003 con transferencias entre el 20 de junio de 2016 y el 25 de mayo de 2017 por un importe total de 1.195,20 euros, ocasionando unos gastos bancarios de 4 euros.

En total por tanto 79.696,75 euros, más 245,50 euros de gastos bancarios ocasionados.

Pues bien, el ingreso en las cuentas referidas compartidas con la otra acusada, siendo de titularidad conjunta evidencia la pertinencia de la responsabilidad civil como partícipe a título lucrativo, desprendiéndose además del informe pericial efectuado como con cargo a dichas cuentas se satisfacían gastos del núcleo familiar, debiendo por ello responder solidariamente con su esposa de las cantidades referidas.

OCTAVO. - Entrando a valorar la supuesta infracción de ley por indebida aplicación del art 253 del CP, apuntando el recurrente que los hechos enjuiciados, serian en todo caso subsumible en el tipo de hurto del art 234 del mismo cuerpo legal, el cauce legal escogido lleva al más escrupuloso respeto a los hechos declarados probados.

En este sentido la STS 3/2021 de fecha 13/1/2021 incide en como al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras). Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Sentado lo anterior el artículo 253 del C.P recoge como " serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido".

En relación a dicho ilícito, señalaba la STS 149/2008 de fecha 24/01/2008 (8/200) remitiéndose a la STS 1274/2000, de 10 de julio que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de "numerus apertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" ( SSTS. 31.5.93, 1.7.97).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del destractor, aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito.

Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Consecuentemente en este supuesto la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio - puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto ( STS. 2339/2001 de 7.12). Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación".

En la misma línea la STS 2374/2021 de fecha 11/6/2021 indica como elementos de dicho ilícito a) una inicial posesión legítima, por el sujeto activo, de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble; b) que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa; c) que el sujeto activo rompa la confianza con un acto ilícito de disposición de ánimo de lucro, entendido en sentido amplio, de cualquier ventaja o utilidad, y que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto al pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito o de un perjuicio ajeno.

Señala la STS 625 / 2023 de fecha 19 de julio de 2023 que la distracción, como modalidad típica a que se refiere el delito de apropiación indebida en el artículo 252 CP, no se comete con la desviación orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (entre otras STS 622/2013 de 9 de julio). Y como elementos de tipo subjetivo requiere que el sujeto conozca que excede sus atribuciones al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada. En esta modalidad delictiva se configura como elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad.

Finalmente es ilustrativa la STS 575/ 2023 de fecha 10/7/2023, que señala como de manera reiterada ha entendido este Tribunal de casación (SSTS 513/2007 de 19 de junio; 228/2012 de 28 de marzo; 664/2012 de 12 de julio; 370/2014 de 9 de mayo; 588 /2014 de 25 de julio; 761/2014 de 12 de noviembre, 894/2014 de 22 de diciembre; 41/2015 de 27 de enero, 125/2015 de 21 de mayo o 683/2016 de 19 de abril), a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorporaba el citado artículo 252 CP, que el mismo sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, ha entendido esta Sala que el delito de apropiación indebida requiere que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulte ilegítimo en cuanto que exceda de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; y que como consecuencia de ese acto se causare un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad de recuperación en relación al fin al que iba destinado.

En relación con el título de recepción la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

La distracción, como modalidad típica a que se refiere el delito de apropiación indebida en el artículo 252 CP, no se comete con la desviación orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (entre otras STS 622/2013 de 9 de julio).

Y como elementos de tipo subjetivo requiere que el sujeto conozca que excede sus atribuciones al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada.

En esta modalidad delictiva se configura como elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad.

En el supuesto sometido a nuestra consideración la sentencia impugnada califica los hechos como un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 253.1 del Código Penal, en su redacción dada tras la LO 1/15,apuntando que la acusada destinó las cantidades transferidas a fines ajenos a la actividad societaria, ya que no obedecieron a pagos a proveedores como se indicaba en la contabilidad, de tal manera que se ha producido una disposición, una recepción de dinero que tenía confiado la acusada por razón de su cargo en la empresa, encargada de la contabilidad y tesorería con disponibilidad de todas las cuentas y claves para acceso a la banca on line.

Incide en que no hay duda de que el dinero que Eugenia contabilizaba y administraba, pagando a proveedores, pertenecía a la empresa para la que prestaba sus servicios y estaba obligada a llevar la contabilidad en regla, y pese a ello realizó las transferencias a sus cuentas bancarias personales y se apropió del dinero, sin que haya devuelto ni tan siquiera una pequeña parte de la suma apropiada.

También, en el que la acusada que tenía disponibilidad sobre el dinero de la empresa, al ocuparse en exclusiva de la contabilidad y tesorería, en lugar de llevar a cabo sus funciones con lealtad y profesionalidad dispuso de parte de ese dinero, se lo quedó, incorporándolo a su patrimonio, sin que conozcamos a qué lo ha destinado.

A su vez entiende de aplicación el tipo agravado previsto en el párrafo quinto del artículo 250.1 CP al superar la suma de 50.000 euros varias de las transferencias realizadas, tal y como se desprende de los informes periciales. Tratándose de un delito continuado, artículo 74 CP.

Argumentaciones plenamente compartidas por esta Sala desprendiéndose de los hechos declarados probados todos y cada uno de los requisitos del delito de apropiación indebida aplicado considerando en contra de las afirmaciones del recurrente la acusada como responsable de contabilidad y tesorería, hallándose entre sus funciones, la administración, el control de las facturas emitidas y recibidas, los pagos, la caja, con disponibilidad de todas las cuentas y claves para acceso a la banca on line, con disponibilidad por tanto de los fondos de la sociedad que le habían sido confiados, con ánimo de lucro, hizo suyas las cantidades de dinero recogidas en la sentencia impugnada, incorporándolas a su patrimonio, desviándolas de los fines societarios a que estaban destinadas y para los que estaba autorizada, en perjuicio de la empresa SEISEN TRADING SLU, quebrantando con su actuación la confianza que la entidad había depositado en ella.

NOVENO. - Respecto a la supuesta Infracción de ley por inaplicación indebida de la circunstancia atenuante de confesión del art 21. 4 del CP, señala la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como requisitos necesarios para estimar dicha circunstancia. a) Que la infracción penal se confiese ante las autoridades competentes, interpretándose como autoridad judicial a sus agentes encargados de la investigación. b) la confesión ha de ser veraz, cuando menos en los elementos esenciales del hecho delictivo cometido, no amañándolos de modo que se deformen sustancialmente. c) la confesión ha de ser vertida por el propio sujeto responsable del delito, aunque utilice a otras personas para hacer llegar esa confesión a las autoridades. d) la colaboración debe darse antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él, entendiendo por tal las primeras diligencias policiales ( STS 94/2378).

La STS 16/2018, de 16 de enero, con cita de la STS 427/2017 de 14 de junio, señala que "esta atenuante encuentra su justificación en razones de política criminal. Al Estado le interesa que la investigación de los delitos se vea facilitada por la confesión -siempre voluntaria y espontánea- del autor del hecho. Con ello se simplifica el restablecimiento del orden jurídico por aquel que lo ha perturbado, se refuerza el respaldo probatorio de la pretensión acusatoria e incluso se agiliza el ejercicio del ius puniendi. La atenuante de confesión, superada ya su antigua configuración que la vinculaba al arrepentimiento del culpable, encuentra hoy su fundamento en razones de política criminal, en la medida que ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa. Además del elemento cronológico se exige de ella que sea sustancialmente veraz, aunque no una coincidencia total con el hecho probado. El requisito de la veracidad parte de su propio fundamento como atenuante. La confesión (resaltan entre otras SSTS 832/2010 de 5 de octubre; 240/2012, de 26 de marzo; 764/2016 de 14 de octubre; 118/2017 de 23 de febrero) supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para su conducta. Si lo que pretende el confesante no es posibilitar la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo, no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación. Ahora bien, eso no implica que, puesta sobre la mesa la veracidad de los hechos, no pueda el confesante poner también de relieve aquellos elementos de donde deducir cualquier género de comportamiento atenuatorio de su responsabilidad penal. De ahí que la atenuante no resulte incompatible con el mantenimiento de versiones defensivas en aspectos que no sean sustanciales, que puedan resultar no acreditados, siempre que no quede desvirtuada su propia finalidad".

En la misma línea la STS 28/1/2021 nos dice como la STS 84/2020, de 27 de febrero, resume nuestra doctrina con respecto a la atenuante de confesión: "1. La atenuante de confesión del artículo 21. 4º del Código Penal (CP) exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido, pues lo que se valora en la configuración de la atenuante es, de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos, facilitando que se alcance la Justicia, y, de otro, al mismo tiempo, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido la STS 1072/2002, de 10 de junio; STS 1526/2002, de 26 de septiembre; y STS 590/2004, de 6 de mayo, entre otras.

A su vez con respecto a la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de forma importante contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS 809/2004, de 23 junio, que "esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal, Hemos dicho en la reciente sentencia 192/2020, de 30 de enero, que conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 650/2009 y 31/2010) los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, son los siguientes: 1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4º La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.

En el caso que nos ocupa la sentencia impugnada rechaza la aplicación de dicha circunstancia como atenuante ordinaria, indicando "que si bien es cierto que ante la exigencia de explicaciones por parte del administrador, la acusada llegó a reconocerle los hechos, firmando un documento privado de reconocimiento de deuda, incluso acudió al notario para formalizar el mismo, a posteriori una vez iniciado el procedimiento judicial, no se ha mantenido dicha postura, negando la acusada los hechos, exculpándose de su actuación e imputando su comportamiento a exigencias de su responsable, llegando a negar valor al previo reconocimiento que justificó en el acto del juicio oral como realizado bajo amenazas".

Descartada por tanto la concurrencia de los elementos de la atenuante ordinaria, tampoco aprecia la atenuante analógica pretendida, señalando que no se ha producido un reconocimiento tardío ni su actuación ha sido relevante, decisiva ni eficaz para el esclarecimiento de los hechos, respecto a los que ya se contaba con otros medios de prueba, no habiéndose ahorrado ningún esfuerzo a la investigación, ni facilitado la instrucción.

Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar por cuanto efectivamente iniciadas las actuaciones en virtud de querella interpuesta por la perjudicada, no por iniciativa alguna de la acusada, esta última en ninguna fase del procedimiento ha admitido los hechos, cuya perpetración niega en la forma expuesta anteriormente, sin que el reconocimiento llevado a cabo en la escrituras referidas cuya nulidad ha pretendido aludiendo a supuestas amenazas e intimidación ambiental haya ahorrado, como señala la sentencia impugnada esfuerzo alguno en la investigación de los hechos, acreditados en el plenario tras la práctica de múltiples pruebas analizadas anteriormente con copiosa documentación y laboriosos informes periciales sobre las disposiciones fraudulentas del dinero .

DECIMO. - En relación con la atenuante de dilaciones indebidas, que entiende el recurrente debió apreciarse como muy cualificada, la STS de fecha 15/2/2021 (132/2021) recuerda que dicha atenuante durante muchos años estuvo amparada en la analogía (antiguo art. 21. 6º CP). A partir de diciembre de 2010 cuenta con una tipificación penal expresa. El actual número 6 del art. 21, dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal, define como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

A tenor de la literalidad del art. 21.6 CP la atenuante exigirá la concurrencia de una serie de requisitos o elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; c) que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio.

Junto a ello, constituyendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena es requisito inmanente de la atenuante que quien reclama su aplicación no haya sido beneficiario de esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables. El perjuicio, en principio, ha de presumirse: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, la sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta) ... acarrean unas molestias o padecimientos que se van acrecentando a medida que se desarrolla el proceso. Si el proceso se prolonga indebidamente esos padecimientos devienen injustos. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado .... y que ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante (lo que no impide otras fórmulas mediante instituciones como la abonabilidad de las medidas cautelares: arts. 58 y 59 del Código Penal) ( STS 440/2012, de 25 de mayo o 216/2020, de 22 de mayo).

En el mismo sentido la STS de fecha 24 de marzo de 2021 remitiéndose a las STS 294/2020, de 10 de Junio , 196/2014, de 19 marzo; 415/2017, de 17 mayo, 817/2017, de 13 de diciembre; 152/2018, de 2 de abril, señala como "la reforma introducida por L.O. 5/2010, de 22.6 ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP, que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa". Conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes:

1) que la dilación sea indebida;

2) que sea extraordinaria; y

3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial.

En la misma línea la STS 877/2020 de fecha 22 de octubre de 2022 remitiéndose a la sentencia 115/2022, de 10 de febrero señala que, a la hora de interpretar la atenuante de dilaciones indebidas, dicha Sala ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un "plazo razonable", referido en el artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable" y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2. La Jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las "dilaciones indebidas" son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/2010, de 15 de febrero o 416/2013 , de 26 de abril). En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/2005, de 20 de diciembre), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( STS 1515/2002 , de 16 de septiembre), como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( STS 932/2008, de 10 de diciembre). Las dilaciones indebidas implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. El "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, y ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la misma naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010 , de 15 de febrero; 269/2010, de 30 de marzo; 338/2010, de 16 de abril; 877/2011, de 21 de julio; 207/2012, de 12 de marzo; 401/2014, de 8 de mayo; 248/2016 , de 30 de marzo; ó 524/2017, de 7 de julio, entre otras, entre otras)".

Las SSTS 737/2016 del 5 octubre, y 262/2009 de 17 marzo, en este punto son significativas, al declarar que "debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. En similar sentido la STS. 525/2011 de 8.6, que la dilación, por supuesto no es indebida sí responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida.

Por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello".

En cuanto a su consideración como muy cualificada, en la STS 650/2018, de 14 de diciembre, se decía que, si para apreciar la atenuante simple se requiere una dilación indebida "extraordinaria" en su extensión temporal, ello debe comportar que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den de forma intensa y relevante.

En concreto en relación con la dilación se exige que supere el concepto de "extraordinaria", que sea manifiestamente "desmesurada", esto es que esté fuera de toda normalidad. También cuando la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( SSTS 95/2016 de 17 febrero, 318/2016 de 15 abril, 320/2018, de 29 de junio). En definitiva, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria.

Como explica y compendia la STS 668/2016 de 21 de julio "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio."

Podemos establecer un repaso de lo que ha sido la doctrina de esta Sala en este tema, y así se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias.

1.- 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso);

2.- 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación);

3.- 506/2002 de 21 de marzo (9 años);

4.- 39/2007 de 15 de enero (10 años);

5.- 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración);

6.- 132/2008 de 12 de febrero (16 años);

7.- 440/2012 de 25 de mayo (diez años);

8.- 805/2012 de 9 octubre (10 años);

9.- 37/2013 de 30 de enero (ocho años);

10.- 760/2015 de 3 de diciembre (13 años).

En el supuesto analizado el Tribunal a quo considera acreditado que el procedimiento ha sufrido diversos periodos de paralización por causas no imputables a los investigados que superan los dos años. Destacando el periodo transcurrido entre la petición del fiscal de nuevo informe pericial de 2 de abril de 2020, que reitera el 29 de junio de 2021. El plazo de seis meses en realizar y presentar el segundo informe pericial, y el periodo de siete meses que tardó el Ministerio Fiscal en presentar su escrito de acusación.

En resumen, recoge como tras acaecer los hechos en un periodo que se prolonga hasta febrero de 2018, presentada la querella, dictado auto de incoación el 16 de abril de 2018, el proceso ha sufrido periodos de paralización que superan algo más de los dos años, teniendo una duración total de cinco años. Periodos de paralización que entiende hacen pertinente la aplicación de la atenuante de dilaciones como simple, atendiendo a la complejidad de los hechos objeto de investigación y la necesidad de pruebas periciales laboriosas.

Argumentaciones compartidas por esta Sala, considerando que encontrándonos con un procedimiento complejo, que requirió la prórroga de la instrucción conforme al art 324 de la LECR, en el que se practicaron múltiples diligencias, con requerimientos a la Agencia Tributaria, así como a las entidades bancarias de copiosa documentación y extensos informes periciales, si bien la duración global del proceso alrededor de 5 años y los tiempos de paralización referidos, en torno a los dos años justifican la apreciación de la atenuante ordinaria acogida, carecen de la entidad suficiente para sustentar la atenuante muy cualificada que pretenden los recurrentes, sin que por otra parte se acredite (ni se alega) que la prolongación en el tiempo referida haya supuesto para los acusados, respecto a los que no se acordó medida cautelar personal alguna, una especial carga de aflictividad, independiente del sometimiento al proceso judicial y la incertidumbre sobre su resultado ya tenido en cuenta en la apreciación de la atenuante simple acogida.

En este sentido resume el ATS 13747/2023 de fecha 5/10/2023 la jurisprudencia de esta Sala que indica aprecia la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada "cuando concurren retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, en supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio".

Por su parte la STS 696/2021 de fecha 15/9/2021 tras indicar como no cabe duda que el transcurso indebido y extraordinario del tiempo en la tramitación del proceso - el abuso del proceso, en terminología anglosajona-, hace que la persona acusada sufra por adelantado las consecuencias de su sometimiento al proceso, señalando que la dilación grave y extraordinaria comporta un efecto expiación anticipado que justifica activar la atenuación prevista en el artículo 21.6 CP como factor reductor del reproche nos dice como no obstante" para determinar su alcance atenuante junto al elemento temporal-cuantitativo de la dilación, deben tomarse en cuenta también las consecuencias aflictivas que se han proyectado sobre la persona que la sufre -vid. STEDH, caso Rizzotto c. Italia, de 24 de abril de 2008-. De tal modo, la atenuación compensatoria deberá tener mayor alcance cuanto más graves sean las consecuencias derivadas de la dilación sobre las expectativas vitales de la persona acusada o mayor afectación se haya producido sobre su derecho a la libertad -piénsese, por ejemplo, en causas en las que la persona acusada se encuentra privada de libertad o sometida a medidas cautelares muy intensas, como la prohibición o limitación de movimientos, o situaciones en las que la pendencia del proceso le impide el desarrollo de determinadas actividades habituales o el acceso al trabajo-. En concreto, la reducción de la pena en dos grados derivada de la apreciación de la atenuante reclamará, primero, una dilación que supere el umbral de lo extraordinario por su carácter absolutamente excepcional, desmesurado, fuera de toda explicación razonable, carente de la más mínima conexión funcional con el proceso; segundo, que incorpore una muy especial carga de aflictividad para la persona acusada en términos de ejercicio de derechos o disfrute de expectativas vitales que supere notablemente la que de por sí irroga la espera hasta conocer las consecuencias que pueden derivarse del proceso -vid. por todas, STS 689/2020, de 14 de diciembre-.

DECIMO - PRIMERO. - Entrando a valorar el recurso de apelación interpuesto por la representación de la empresa SEISEN TRADING SL en cuanto a la supuesta infracción legal por cuanto señala la actuación del acusado Inocencio recogida en la sentencia impugnada seria constitutiva de un delito de apropiación indebida del artículo 254 del CP, dicho precepto dispone que: 1. "Quien, fuera de los supuestos del artículo anterior, se apropiare de una cosa mueble ajena, será castigado con una pena de multa de tres a seis meses. Si se tratara de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, la pena será de prisión de seis meses a dos años.

2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a dos meses".

Al respecto la STS 119/2021, de 11 de febrero, recuerda conforme a la nueva redacción del artículo 254, dada por LO 1/2015, como ya indicaba este Tribunal en la STS 962/2016, recogiendo la doctrina de las SSTS 30/2015 de 22 enero, y 403/2015 de 19 junio, que dicho precepto sanciona toda clase de apropiaciones de cosa mueble ajena que no puedan ser subsumidas en el artículo 253 del Código Penal, siendo los elementos de tal delito: 1) un acto de apropiación, que lo será de incorporación al patrimonio del sujeto activo del delito, en modo alguno un acto de distracción; tampoco lo será el simple uso de una cosa mueble ajena, que le puede venir otorgado por cualquier título jurídico legítimo; 2) que el objeto sobre el que recaiga lo sea una cosa mueble ajena, que será interpretada conforme al Código Civil (arts. 335 y siguientes), de manera que lo será el dinero, efectos o valores o cualquier otra cosa mueble, conforme a una interpretación sistemática de este precepto con el anterior; 3) que el título por el cual el sujeto tenga la posesión de tal cosa mueble ajena no sea alguno de los que justifican la aplicación del art. 253 del Código Penal.

Desde esta perspectiva, la LO 1/2015 engloba en la tipología del nuevo art. 254, conductas anteriores tales como la apropiación de cosa perdida o de dueño desconocido (art. 253), o la recepción indebida por error del transmitente de dinero o alguna otra cosa mueble, o niegue haberla recibido, o comprobado el error, no proceda a su devolución (art. 254).

En suma, el tipo comentado se configura así como un tipo residual o subsidiario ( art. 8.2 del Código Penal) respecto a la estricta apropiación indebida, ahora alojada en el art. 253 del Código Penal, de manera que cuando el título jurídico que justifica la posesión no puede entenderse englobado en su tipología, por lo demás, bastante abierta, conforme a la tradición jurisprudencial de "numerus apertus" en la descripción de los títulos que posibilitaban la apropiación indebida, se aplicará este nuevo delito -el art. 254- cuando el autor se apropiare de una cosa mueble que no le pertenezca.

En el mismo sentido entre otras la STS 119/2021, 11 de febrero de 2021.

En el presente supuesto la sentencia impugnada en los hechos declarados probados si bien describe que el acusado Inocencio era titular al 50% con su esposa de las cuentas bancarias que señala, a favor de las que se hicieron las transferencias que reseña procedentes de las cuentas de SEISEN TRADING SL, también recoge que no ha quedado acreditado que el referido acusado, conociera las transferencias y cobros de cheques efectuados por su esposa.

Por su parte en los fundamentos jurídicos indica como "deberá rechazarse radicalmente cualquier tipo de actividad desplegada por el acusado Inocencio a través de la cual hubiese contribuido de un modo imprescindible al hecho delictivo materializado por la autora, Eugenia, de forma que sin tal conducta no hubiera sido posible la comisión de los hechos delictivos. Ni siquiera cabría hablar de una contribución simplemente favorecedora de los mismos. Dicho acusado no tenía vinculación alguna con la mercantil Seisen Trading S.L. ninguna implicación tuvo en las ilícitas transferencias realizadas por Eugenia y su única conexión con los hechos derivó de ser titular al 50% con Eugenia en cuatro de las cuentas bancarias a cuyo favor se realizaron las transferencias, que se hicieron sin que tuviera ninguna intervención...".

Incide en que "no ha quedado acreditado que el acusado Inocencio tuviera conocimiento de las maniobras llevadas a cabo por su esposa ( Eugenia) en la empresa para la que trabajaba, no se ha probado que supiera las falsedades y transferencias realizadas, pero sí que se ha beneficiado de ellas pues era titular conjunto de algunas de las cuentas bancarias a las que se transfirieron las cantidades, por lo que procede su condena civil a título lucrativo".

Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar al no desprenderse de la sentencia impugnada otra responsabilidad distinta del acusado Inocencio a su participación a título gratuito apreciada , dada la falta de acreditación de que conociera la procedencia ilícita del dinero, sin que el mero hecho del ingreso en la cuentas de las que era cotitular con su esposa, efectuado mediante las trasferencias realizadas por esta última, en las que ni participó ni tuvo intervención alguna, pueda sustentar la condena que pretende el recurrente de un delito esencialmente doloso, apareciendo en virtud de las declaraciones efectuadas, como se enteró de los hechos cuando así se los contó el querellante y tras el reconocimiento de los mismos por su esposa con el compromiso de devolución por parte de esta reflejado en las escrituras referidas, una vez por tanto consumado el delito, sin que ni siquiera aparezca (ni lo indique el recurrente) que permaneciera el dinero en las cuentas cuando aquel tuvo conocimiento de la actuación de su esposa .

DECIMO - SEGUNDO. -En cuanto a la discrepancia del recurrente de que exista un concurso medial entre el falseamiento de la contabilidad por parte de la acusada y la apropiación indebida del dinero que reseña, entendiendo que se trata de dos delitos autónomos que deban ser penados de forma independiente, la STS. 356/2021 de fecha 29 de abril de 2021 recuerda como la jurisprudencia de dicha Sala ha señalado en relación con el concurso medial que para que proceda su estimación "no basta la preordenación psíquica, o sea que la necesidad sea contemplada en el aspectos subjetivo o atendiendo al proceso psicológico o intencional del agente para llegar a conseguir el fin o resultado que se había propuesto, sino en el aspecto objetivo y real, de manera que al aplicar el juicio hipotético resulte que el segundo delito no se hubiere producido, de no haber realizado previamente el o los que le hubieren precedido, pues el precepto atiende a la unidad del hecho en el aspecto ontológico del ser y su causalidad efectiva y no en el orden teleológico individual ( SSTS 147/2009, 12 de febrero, 172/1998, 14 de febrero, 326/1998, 2 de marzo, 123/2003, 3 de febrero)". ( STS nº 1394/2009).

A su vez, la STS 1536/2004 de 20 de diciembre, nos dice que el concurso medial encuentra "su fundamento en la existencia de una unidad de pensamiento y de voluntad que el Legislador asimila al caso de unidad de acción, si bien evidentemente no basta tal relación de medio a fin en el propósito del sujeto activo, pues la Ley escoge que sea necesaria, esto es, que no obedezca a una mera conveniencia o mayor facilidad para cometer el delito, sino que haya una conexión instrumental de carácter objetivo, situada más allá del mero pensamiento o deseo del autor de los hechos para entrar en el ámbito de lo imprescindible según la forma en que realmente ocurrieron. Es decir, como precisa la STS 1180/93 de 22.5 (RJ 1993\4248), la dificultad está en determinar en cada caso y concurre o no la mencionada necesidad; concluyendo que para la existencia de un concurso medial no basta el propósito de una relación de medio a fin existente simplemente en el ánimo del sujeto, sino que entre los diversos medios constitutivos de diferentes delitos ha de haber una conexión de necesidad de carácter objetivo a deducir en cada supuesto de los distintos elementos convenientes en el caso, de modo tal que pueda decirse que uno de ellos fue imprescindible para la comisión del otro.

Por su parte la sentencia 19.9.96 (RJ 1996\6925) señala que "el concurso medial. parte de que las diversas acciones no solo aparezcan concatenadas por un propósito delictivo penal, sino que resulta inexcusable que se hallen ligadas por elementos lógicos, temporales y espaciales o, cual expresa el Texto legal, que uno de los delitos sea medio necesario para cometer el otro, conexidad de medio a fin que dota la unidad de la plural iniciativa delictuosa ss. 25.5.90 (RJ 1990 \4452), 15.4 (RJ 1992\3059) y 7.7.92 (RJ 1992\6142).

El "medio necesario" (sigue diciendo la sentencia) a que alude el precepto no ha de entenderse bajo un prisma de subjetividad, en un plano puramente psíquico, sino en un sentido objetivo, o sea, real y concreto con referencia a la particular situación fáctica necesaria se ofrecerá una de las acciones cuando aparezca, en apreciación racional de los hechos, como vehículo o instrumento caracterizado e idóneo para la comisión con existo de la segunda infracción. Para que proceda la estimación del concurso ideal expone la s. 9.2.90 (RJ 1990\1361) no basta la preordenación psíquica, o sea que la necesidad no ha de ser contemplada en el aspecto subjetivo o. atendiendo al proceso psicológico o intencional del agente para llegar a conseguir el fin o resultado que se habría propuesto, sino en el aspecto objetivo o real, de manera que al aplicar el juicio hipotético resulte que el segundo delito no' se hubiera producido de no haber realizado previamente el o los que le hubiesen precedido, pues el precepto atiende a la unidad del hecho en el aspecto ontológico del ser y su capacidad efectiva y no en el orden teológico individual.

Se requerirá, por tanto, como se señala en la Circular de la FGE, 4/2015, que la relación entre ambos delitos sea necesaria, dejando fuera de su aplicación aquellos supuestos en los que ambos delitos se producen por mera conveniencia, voluntad o mayor facilidad para la comisión del delito.

En la misma línea, ( SSTS 336/2014, de 11 de abril, Rec. 1739/2013 incide en que la voluntad del autor no es suficiente para la configuración de este concurso ideal impropio, pues el Código exige que la relación concursal medial se producirá cuando la relación sea necesaria, lo que deja fuera del concurso aquellos supuestos sujetos a la mera voluntad, a la mera conveniencia o la mayor facilidad para la comisión del delito, siendo preciso que la conexión instrumental sea de carácter objetivo, superador del criterio subjetivo, que entre en el ámbito de lo imprescindible en la forma en que realmente ocurrieron los hechos delictivos concurrente.

Indica la STS 544/2016, de 21 de junio que "dentro del concurso de delitos se debe distinguir entre el concurso ideal propiamente dicho que presupone la existencia de una unidad de acción que puede ser subsumida bajo más de un tipo penal en sentido objetivo y se produce no solo en el caso de que el acto único produce un único resultado pero varias violaciones jurídicas, sino también en el caso de que un mismo acto produzca varios resultados, ya homogéneos, ya heterogéneos y el concurso medial (concurso ideal impropio, cuando se comete un hecho delictivo como medio necesario para cometer otro. Concurso medial, también conocido como teleológico o instrumental; que es una modalidad del concurso real (pluralidad de acciones en correspondencia con una pluralidad de delitos) sancionado como si se tratase de un concurso ideal (unidad de acción con pluralidad de delitos) ( SSTS. 1632/2002 de 9.10, 123/2003 de 3.2, 590/2004 de 6.5, 919/2004 de 12.7).

En el supuesto valorado la sentencia impugnada considera que ambos delitos continuados de apropiación indebida y falsedad mercantil, se cometen en concurso medial, apuntando que las falsedades fueron el medio utilizado para la apropiación del dinero transferido o apropiado cobrando los cheques.

Incide en la acreditación de que la acusada además de la manipulación sobre los cheques que firmaba el administrador de la empresa previamente, apropiándose del exceso sobre la cantidad autorizada, alteraba la contabilidad para que no se apreciara la salida de las cantidades de dinero transferidas, haciendo constar pagos a proveedores cuando en realidad no era así.

Pues bien el motivo no puede prosperar al concurrir efectivamente el concurso medial apreciado, siendo la falsedad en la contabilidad en la que la acusada recogía falazmente como pagos a proveedores las cantidades trasferidas fraudulentamente a sus cuentas, así como percibidas con el importe de los cheques, lo que le permitía la apropiación definitiva del dinero así obtenido, al justificar las salidas en la sociedad, existiendo una única finalidad delictiva, permitiéndole no solo ocultar las apropiaciones precedentes sino realizar otras, habiendo sido condenada como hemos visto por infracciones continuadas ( art 74 del CP).

DECIMO --TERCERO. - No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación,