Sentencia Penal 185/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 80/2024 de 30 de abril del 2024

PRIMERO. - Por la representación de D. Justo se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida, viniendo a alegar los siguientes motivos:

A). - "Infracción de precepto legal al usar como medio de prueba un documento que carece de la legalidad necesaria, infringiendo el artículo 297 de la LECR en relación con el art 24.2 CE respecto a los medios de prueba pertinentes".

Expone el recurrente que el atestado policial, no fue ratificado en el plenario por el Agente de la Guardia Civil NUM002 quien señala de forma espontánea, sin fisuras y con claridad, manifestó que primero se hizo una prueba con el test spray para cocaína y no dio resultado alguno, para después insistir con el test multidroga 5 en 1. Extremo no reflejado en el atestado, en el que por tanto refiere se incumplió el art 297 de la LECR qué obliga a los agentes policiales a dejar constancia de los hechos ocurridos al momento de su intervención, no recogiéndose tampoco la circunstancia de que como afirmó el acusado el test multidroga 5 en 1 no se hizo en su presencia, sino que posteriormente le enseñaron el resultado de un test, hecho en otro lugar distinto a donde estaba el Sr. Justo.

Refiere que el atestado de referencia contiene serias contradicciones que lo hacen nulo o, al menos, cuestionable y débil como para sostener una acusación, en tanto crea una duda razonable sobre la realidad de los hechos, suficiente para aplicar el principio "in dubio pro reo" en favor de su mandante.

Al respecto señala que la valija del acusado ya había sido revisada y abierta con anterioridad a su intervención en la Aduana del Aeropuerto de Barajas, dado que encontraron un aviso de inspección de equipaje de la DNCD de República Dominicana, de la cual desconocía su existencia su representado. También que estaríamos frente a una "investigación prospectiva", puesto que, si el primer test de cocaína dio resultado negativo, la insistencia de llevar a cabo otras pruebas, sería por la información privilegiada que tuviera la autoridad aduanera interviniente.

Así mismo refiere que la supuesta cantidad de sustancia aprehendida a su mandante no es la que se consigna en el atestado puesto que no todo era cocaína y, en el supuesto que lo fuera, no rebasaría la cantidad de notoria importancia, esgrimiendo que las "muestras mínimas" en custodia dieron un resultado diferente en el contraanálisis practicado a instancias de la defensa, a las obtenidas seis meses atrás en el Aeropuerto de Barajas.

Concluye en que el atestado que inicia la investigación carece de la legalidad necesaria para formar parte de prueba de la acusación, imposibilitando a dicha parte usar los medios de prueba pertinentes para su defensa ( Art. 24.2 CE) .

B). - "Infracción de precepto legal, en especial del art 11. 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial sobre el efecto de las pruebas obtenidas conculcando los derechos fundamentales".

Incide en que las pruebas practicadas carecen de la legalidad necesaria por ser ilicitas, pues refiere se han obtenido violentando el principio de presunción de inocencia que consagra la Constitución (Art. 24.2). Insiste en que estaríamos frente a una "investigación prospectiva", puesto que refiere si el primer test de cocaína dio resultado negativo, la insistencia de llevar a cabo otras pruebas, sería por la información privilegiada que tuvo la autoridad aduanera interviniente por lo que señala, no debió tenerse en consideración ni valorarse al momento de dictar sentencia. Nulidad que refiere se proyecta también sobre otras fuentes de prueba, debiendo quedar sin efecto las testificales contradictorias de los Agentes de la Guardia Civil NUM002 y NUM003, dada su vinculación con la referida prueba ilícita.

C). - "Infracción del artículo 367 ter de la LECR al no respetarse la cadena de custodia de la droga intervenida".

Señala que existió falta de rigor en la toma de muestras y la forma de conservación de las mismas, apuntando que en el contranálisis pericial efectuado a instancias de la defensa no solo existe una merma de la cantidad de la droga incautada, sino un incremento en su calidad de una de las muestras; poniendo en seria duda los mecanismos de custodia, aparte de la cadena en si, como entiende lo refleja el que la muestra 2, pasa de una pureza de 20,4% al 20,5%.

Añade que no consta en las actuaciones diligencia extendida por el Letrado de la Administración de Justicia sobre el destino final de la droga incautada conforme al apartado 2. del Art. 367 ter de la LECrim, siendo la única referencia al respecto la constancia de un sello que aparece a folios 98 en "letra pequeña", que no puede suplir a una diligencia o resolución que tenga que emitir el LAJ por imperativo legal.

También que la destrucción de las sustancias intervenidas después del informe de farmacia generó una grave indefensión a dicha parte, al verse imposibilitado de analizar no solo la calidad de la supuesta droga incautada, sino también la cantidad de la misma y, todo ello a los efectos de probar que subsidiariamente, podríamos estar, en el supuesto negado y no admitido, ante una cantidad por debajo de la de notoria importancia y por tanto con una respuesta penológica menor .

Solicita finalmente se estime el recurso de apelación dictándose sentencia en la que se absuelva al acusado.

SEGUNDO. - Centrada así la cuestión, en relación con los dos motivos primeros alegados, sabido es que como señala la STS 159/2019 de 21 de marzo remitiéndose a reiterada doctrina de dicha Sala, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: 1º Una prueba de cargo suficiente, referida a cualquiera de los elementos del delito que el recurso cuestione. 2º Una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, lo que permite al Tribunal analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas con vulneración constitucional directa o con conexión de antijuridicidad entre ellas. 3º Una prueba legalmente practicada, que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y, 4º Una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el nexo analítico entre la prueba y el hecho que de ella se extrae.

Por su parte la STC Pleno 97/2019, de 16 de julio de 2019, recuerda como en la doctrina de este Tribunal son necesarios dos pasos para determinar la posible violación del art. 24.2 CE como consecuencia de la recepción probatoria de elementos de convicción ilícitamente obtenidos: a) se ha de determinar, en primer lugar, si esa ilicitud originaria ha consistido en la vulneración de un derecho fundamental sustantivo o de libertad; b) se ha de dilucidar, en caso de que el derecho fundamental haya resultado, en efecto, comprometido, si entre dicha vulneración originaria y la integridad de las garantías del proceso justo que nuestra Constitución garantiza ( art. 24.2 CE) existe un nexo o ligamen que evidencie una necesidad específica de tutela, sustanciada en la exclusión radical del acervo probatorio de los materiales ilícitamente obtenidos.

A su vez el art 297 de la LECR dispone como "los atestados que redactaren y las manifestaciones que hicieren los funcionarios de Policía judicial, a consecuencia de las averiguaciones que hubiesen practicado, se considerarán denuncias para los efectos legales.

Las demás declaraciones que prestaren deberán ser firmadas, y tendrán el valor de declaraciones testificales en cuanto se refieran a hechos de conocimiento propio.

En todo caso, los funcionarios de Policía judicial están obligados a observar estrictamente las formalidades legales en cuantas diligencias practiquen, y se abstendrán bajo su responsabilidad de usar medios de averiguación que la Ley no autorice".

Al respecto sabido es como recordaba la STC 195/2013 de fecha 2/12/2013 el valor de mera denuncia del atestado por lo que en sí mismo considerado se erige en objeto y no en medio de prueba, circunstancia por la que "los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios" [por todas, STC 68/2010, de 18 de octubre, FJ 5 b)].

TERCERO.- En el presente supuesto el recurrente efectúa un esfuerzo argumental pretendiendo invalidar las declaraciones testificales de los agentes de la Guardia Civil con números de carnets profesionales NUM004 y TPC NUM002, cuestionando su actuación, sin otro argumento en esencia, que su discrepancia con la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal a quo , quien refleja con claridad en la sentencia impugnada, como las manifestaciones del acusado afirmando que la apertura del equipaje que portaba y la práctica de un segundo test sobre la droga que no se habría hecho en su presencia, presenciando él únicamente un test que resultó negativo, quedaron desvirtuadas por las declaraciones de los agentes referidos que ratificaron oportunamente el atestado en el plenario, contestando a cuantas preguntas les fueron formuladas al respecto, garantizando los principios de inmediación , contradicción y defensa.

En este sentido, la sentencia impugnada recoge la declaración del acusado quien señala a preguntas del Ministerio Fiscal manifestó "que fue detenido, por la policía en Barajas procedente de Santo Domingo y con destino Málaga. Que estuvo presente cuando le abrieron la maleta, que estaban los agentes y él quitó los seguros, vio que la maleta estaba revuelta, había un montón de cosas, pero no sabía de dónde venían. Él hizo la maleta, metió su ropa y unas cosas que le había mandado una amiga pero que no sabía que era, él se lo tenía que entregar a otra persona cuando le llamasen. Conoció a esa amiga, de la que no ofreció ningún dato, en el viaje, fue a visitar a otra persona y allí conoció a esa mujer, no le iban a dar dinero, era un favor".

Y a preguntas de su defensa "que la maleta no tenía código puesto, que estaba abierta. Que hicieron el test delante de él, que el primero salió negativo y, después de un rato, fue una persona andando desde otro lado. Cuando abrieron la maleta le enseñaron un papel que él no pudo ver, ponía algo de la aduana de República Dominicana".

Declaración del acusado que como hemos dicho considera desvirtuada por los testimonios de los agentes de la Guardia Civil actuantes, apuntando a la declaración del agente con n° NUM004 que califica prestada de forma clara y contundente, quien recoge manifestó "que estaban pasando el vuelo procedente de República Dominicana y en el escáner vieron una maleta que, por los paquetes que contenía, podía contener sustancias psicotrópicas, localizaron al pasajero y, tras realizar el test, dio positivo a cocaína ...... que la maleta la abrió el pasajero introduciendo el código numérico. El test multidrogas se efectuó delante de él y dio positivo. Llevaba catorce paquetes. Vieron el papel de la Inspección de la República Dominicana, les pareció extraño, era como un panfleto".

Y a preguntas de la defensa "que a veces se usa directamente el test multidrogas y en otros el de una sola droga, pero que, en este caso, como llevaba comida, se hizo con este porque es más efectivo. Insistió en que se realizó directamente el test multidroga.... Entregaron la droga a la oficina de atención al ciudadano y ya perdió el contacto, no hizo más".

También a la declaración del otro agente interviniente TPC NUM002 quien manifestó "que estaban pasando los rayos X por la descarga del equipaje y en esta maleta se visualizaron paquetes que, por su color, presumían que podía contener droga y se iniciaron las gestiones para localizar al pasajero. La maleta no se abrió hasta que llegó el pasajero. La maleta tenía código numérico".

Así como que a preguntas del Ministerio Fiscal "que se le pasó el test multidrogas porque es el más efectivo y que dio positivo a cocaína y que también esto se hizo delante del pasajero. La droga se metió en bolsas de evidencias y se realizó la cadena de custodia con otros compañeros". Y de la defensa, sin embargo "que se practicó primero el test con spray y dio negativo y entonces se efectuó el multidrogas y dio positivo. Que se hizo la prueba en la Aduana, que envasaron la droga y sus compañeros se hicieron cargo".

Finalmente recoge como el referido agente a preguntas del Tribunal a fin de que aclarara sobre si se practicó o no dos test, el primero con spray y el segundo multidrogas o con multidrogas directamente, manifestó "que no recordaba este detalle".

En todo caso incide el Tribual a quo en la falta de relevancia de dicho extremo considerando que el test dio positivo a cocaína y ese mismo resultado arrojó la prueba efectuada en la Inspección de Farmacia con todas las garantías.

Se ratificó por tanto debidamente el atestado en el plenario , siendo coherentes las declaraciones de los agentes intervinientes en el plenario con su contenido , sin que ello obste el que el segundo agente TPC NUM002 no recordara si se practicó directamente el test multidroga 5 como se recoge en el atestado, o antes se le practicó un test de una sola droga (extremo que como apunta el Tribunal a quo carecería de relevancia, al ser lo relevante en el ambos habrían dado un resultado positivo a cocaína y el resultado del informe de la Inspección de Farmacia), encontrándonos en todo caso que frente a las dudas reflejadas por dicho agente , el otro agente TPC NUM004 (como el visionado del acto del plenario ha permitido a esta Sala apreciar) fue claro y rotundo cuando explicó el motivo por el que aplicaron directamente el test multidroga que dio positivo a cocaína, resultando por lo demás concordantes entre si el resto de los extremos de sus declaraciones, sin que exista el mínimo atisbo de que el atestado cuestionado no reflejara lo acaecido, como infundadamente refiere el recurrente.

Atestado en el que además ha de resaltarse se adjuntó con minuciosidad entre otra documentación el acta de inspección y apertura del paquete, así como diligencia de reportaje fotográfico sobre los billetes de vuelo del detenido, resguardo del equipaje facturado por el mismo, etiqueta de facturación, vista del equipaje cerrado y una vez abierto, así como de los paquetes con sustancia estupefaciente intervenidos.

Por lo demás la afirmación del acusado sobre el que no se abrió la maleta en su presencia, que además resulta confusa y contradictoria (puesto que mientras en principio a preguntas del Ministerio Fiscal afirmo que estuvo presente cuando los agentes abrieron la maleta, indicando que el mismo quitó los seguros, a preguntas de la defensa manifestó que estaba abierta), resulta desvirtuadas por las de los agentes policiales, a los que el Tribunal a quo desde su inmediación otorga plena credibilidad, no existiendo motivo espurio ni razón alguna (ni lo alude el recurrente) para aquellos se desviaran del protocolo establecido.

Por otra parte, no podía recoger el atestado, como pretende el recurrente, que la valija ya había sido revisada y abierta con anterioridad a su intervención en la Aduana del Aeropuerto de Barajas, ante la ausencia de elementos objetivos que así lo sustentaran, reseñando el atestado lo único constatable que era la aparición de un escrito dentro de la maleta en el que se recoge "Aviso de Inspección de equipajes de la Dirección Nacional de Control de Drogas, DNCD. República Dominicana" adjuntándolo en el atestado (folio 25). Escrito que puede tener diversas justificaciones, pero es evidente no acredita, dadas sus características genéricas sin concreción alguna, una inspección anterior, carente de sustento o corroboración, debiéndose añadir que difícilmente puede entenderse que la maleta fuera abierta con anterioridad, cuando los agentes policiales, en concordancia con las manifestaciones iniciales del acusado, apuntaron como este último abrió los códigos numéricos de seguridad.

En este sentido se pronuncia la sentencia impugnada que entiende que dicho escrito carece totalmente de influencia en este asunto, señalando que tal y como manifestó el primer agente que depuso en el plenario, se trata de "un panfleto" que no contiene ninguna identificación de la maleta del acusado ni del vuelo, ni ningún otro dato que nos pueda llevar a pensar que hace referencia al caso de autos.

Tampoco en modo alguno se puede considerar que nos encontremos ante una investigación prospectiva, desprendiéndose del atestado policial ratificado en el plenario como los agentes de la Guardia Civil intervinientes al detectar por el escáner en la maleta facturada por el acusado la presencia de varios paquetes de contenidos similares, sospechosos de que pudieran contener sustancia estupefaciente dado el color y la tonalidad de la imagen , procedieron en presencia de aquel a su apertura, detectando a través del Test practicado la supuesta existencia de cocaína. Actuación procedente, ajustada a la legalidad , sin que pueda cuestionarse por las alegaciones del recurrente sobre si se hizo un test o si se hicieron dos, efectuando una serie de conjeturas sobre el motivo de practicar el segundo, ayunas de elementos que las sostengan, debiéndose en todo caso insistir en que con independencia de que la prueba practicada apunta, como hemos visto, al hecho recogido en el atestado de que únicamente se practicó el test multidroga, aun cuando se hubieran practicado dos, ante la mayor fiabilidad de aquel, ello no implicaría en modo alguno una investigación prospectiva, sino únicamente el aseguramiento del resultado de un test, ante la sospecha de que los paquetes pudieran contener sustancia estupefaciente.

CUARTO. - Entrando a valorar la supuesta vulneración de la cadena de custodia, reitera la STS 491/2016 de 8 de junio la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que la misma es el proceso que transcurre desde que los agentes policiales intervienen un efecto del delito que puede servir como prueba de cargo, hasta que se procede a su análisis, exposición o examen en la instrucción o en el juicio. Proceso que debe garantizar que el efecto que se ocupó es el mismo que se analiza o expone y que no se han producido alteraciones, manipulaciones o sustituciones, intencionadas o descuidadas.

En los delitos contra la salud pública al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigación del delito, es necesario para que se emitan con fiabilidad los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se ocupa y traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS. 6/2010, de 27 de enero; 776/2011, de 26 de julio; 1043/2011, de 14 de octubre; 347/2012, de 25 de abril; 83/2013, de 13 de febrero; y 933/2013, de 12 de diciembre).

También se ha dicho por la Jurisprudencia de la Sala Segunda que la regularidad de la cadena de custodia constituye un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11 de diciembre).

Y en cuanto a los efectos que genera lo que se conoce como ruptura de la cadena de custodia, tiene afirmado que repercute sobre la fiabilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013, de 28 de diciembre). Y también se ha advertido que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable in?uencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de que fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8 de noviembre; y 744/2013, de 14 de octubre).

A su vez la STS 148/2017 de 22 de febrero, tras recordar el carácter meramente instrumental de la cadena de custodia, ya que tiene por objeto acreditar que los objetos recogidos fueron los mismos que los analizados, señala que cualquier apartamiento de los protocolos que regulan la recogida de objetos no tiene, por sí mismo, el valor para integrar una quiebra de las garantías esenciales del proceso. También se desprende de la Jurisprudencia que "la denuncia de la quiebra de la cadena de custodia exige algo más que la mera alegación. Ha de razonarse, con un mínimo de fundamento, las sospechas de cambio o modificación del objeto analizado. Cuando tales sospechas alcanzan a la objetividad de la duda sobre la mismidad de lo recogido y analizado, en su caso, podría garantizarse la mismidad por otras vías o en otro caso prescindirse de tal medio de prueba. En definitiva, el debate sobre la cadena de custodia debe centrarse sobre la fiabilidad de lo analizado, no sobre la validez de la prueba" ( ATS 210/2018, de 1 de febrero).

Como indica la jurisprudencia, sentencia de 8/3/2017 ( ROJ: STS 889/2017 - ECLI:ES:TS :2017:889) en materia de cadena de custodia, hay que partir de que en principio, existe una presunción -obviamente que admite prueba en contrario- de que lo recogido, normalmente por la policía, y por ésta entregado al Juzgado, y por éste al laboratorio, o bien es entregado directamente por la policía al laboratorio es lo mismo, y ello porque no puede admitirse, de principio una actuación irregular, por ello la denuncia de quiebra de la cadena de custodia debe sustentarse en algo más que la mera alegación o denuncia que se agotaría en el mero enunciado, hace falta, alguna sospecha razonada y por tanto argumentada con algún principio de datos que fundamentaran tal denuncia. Por ello, esta Sala ha efectuado tres precisiones de indudable importancia:

a) La cadena de custodia tiene un valor meramente instrumental, de suerte que su quiebra, es decir, la constatación de que existen o pueden existir dudas de que lo recogido como evidencia no equivale a lo analizado en el laboratorio, no supone ninguna vulneración de derecho fundamental alguno, lo que solo ocurriría con las pruebas obtenidas violentando derechos fundamentales del procesado que afectarían a su defensa. Como se ha dicho, la cadena de custodia tiene un mero valor instrumental, y por tanto extramuros de los derechos fundamentales.

b) Las formas que han de respetarse en la recogida, conservación, transporte y entrega en el laboratorio concernido, como consecuencia de su naturaleza instrumental, en caso de que se haya cometido algún error, por sí solo este hecho no nos llevaría sic et simpliciter a afirmar que la sustancia analizada no era la originalmente recogida ni para negar valor a tales análisis, pues ello tendría por consecuencia hacer depender la valoración de la prueba concernida de su acomodo a preceptos meramente reglamentarios o de debido y correcto cumplimiento de formularios más o menos estandarizados.

c) Como consecuencia de ello, cuando se comprueban efectivas diligencias en la secuencia de la cadena de custodia que despiertan dudas fundadas sobre la autenticidad de lo analizado, se habrá de prescindir de esa fuente de prueba no porque se hayan vulnerado derechos fundamentales que hacen tal prueba nula, sino porque, más limitadamente no está garantizada la autenticidad -la mismidad- de lo recogido y analizado, por lo que podría, por otros medios, y en su caso conseguir la garantía de mismidad.

En el caso sometido a nuestra consideración, el Tribunal a quo refleja con claridad la integridad de la cadena de custodia.

En este sentido, se remite a la constancia en las actuaciones del acta de entrega de la Comandancia de la Guardia Civil de Madrid a la Delegación del Gobierno de Madrid, Área Funcional de Sanidad, Inspección de Farmacia para su análisis, pesaje y custodia, señalando el n° de alijo, n° de diligencias policiales, n° de procedimiento judicial y descripción de los paquetes aprehendidos así como la sustancia estupefaciente y el peso, especificando que se encuentra mezclada con productos alimenticios y que el peso es aproximado porque incluye envoltorios.

En concordancia con dicho documental apunta a la declaración testifical en el plenario del agente de la Guardia Civil n° NUM005, que entregó la sustancia en Farmacia, reconociendo su firma en el oficio, quien explicó la operativa desplegada consistente en que tras la recepción de la sustancia esta se lleva a la caja fuerte "y allí se conserva hasta el día de la cita, que es cuando la sacan. Fueron en un vehículo escoltado con uno delante y otro detrás y lo llevaron a Farmacia......".

También al informe sobre la tasación del valor de la sustancia estupefaciente, reconociendo el agente su firma y ratificándose en su contenido .Y a los informes de la Delegación del Gobierno en Madrid, Inspección de Farmacia, referentes al Alijo NUM006 de fecha 26 de julio de 2023 (folios 99 a 101), ratificados en el plenario en donde las facultativas que realizaron el informe, explicaron que recibieron dicho alijo el 19 de julio de 2023 y que hasta que se efectuó la pericia, el 26 de julio, las muestras se guardan en sus dependencias.

Incide el Tribunal a quo en que en todos los informes y actas de entrega consta siempre identificado y coincidente el n° de diligencias Policiales, n° de alijo y n° de procedimiento judicial.

Ninguna quiebra o laguna se aprecia por tanto en la cadena de custodia, evidenciando la prueba descrita la integridad de la misma, en la forma que exhaustivamente describe la sentencia impugnada a cuyas argumentaciones nos remitimos, con el recorrido de la sustancia estupefaciente desde su incautación hasta su análisis en toxicología, constando efectivamente la intervención en la maleta facturada por el acusado de los 14 paquetes que describen portaban la supuesta sustancia estupefaciente, así como el acta de remisión al Área Funcional de Farmacia -Área de Sanidad y Política Social de Madrid -Delegación del Gobierno Inspección de Farmacia y el acta de entrega el día 19 de julio de 2023 por el agente de la Guardia Civil con número de carnet profesional NUM005, describiéndose en ambas el número de alijo, de diligencias policiales, de procedimiento judicial, la fecha de la aprehensión y su contenido así como identidad del encartado.

También el acta de recepción en dicho organismo coincidente con el anterior, habiéndose contado en el plenario con la declaración de dicho agente quien explicó como la sustancia desde su incautación, hasta que él la recogió se encontraba depositada en una caja fuerte. Constando finalmente el informe pericial de la Delegación del Gobierno en Madrid, Inspección de Farmacia, con descripción nuevamente del número de alijo y de la sustancia decomisada con datos concordantes con los anteriores. Informe ratificado en el plenario en donde como hemos visto las facultativas que lo elaboraron, explicaron que recibieron dicho alijo el 19 de julio de 2023 y que hasta que se efectuó la pericia, el 26 de julio las muestras se guardaron en sus dependencias.

Al respecto incide la STS de fecha 3/2/2021 (90/2021), en que poner en duda la cadena de custodia solo se entiende a costa de arrojar una duda sobre la actuación policial, "cuando es jurisprudencia asentada de este Tribunal que no pude presumirse que tales actuaciones sean ilegítimas o irregulares, mientras no se acredite lo contrario, para lo cual hubiera sido preciso practicar alguna prueba tendente a ello, que la defensa no ha intentado. Así lo reitera nuestra jurisprudencia, y encuentra apoyo en artículos, como el 770 LECrim. , que, entre otras diligencias a practicar por la Policía Judicial, "3.ª Recogerá y custodiará en todo caso los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, para ponerlos a disposición de la autoridad judicial", o en otros, en este caso de la LO 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, como el 5, en que se recogen los principios básicos de su actuación, entre ellos, "ejercer su función con absoluto respeto a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico", o "colaborar con la Administración de Justicia y auxiliarla en los términos establecidos en la Ley". Recordando que, con numerosa cita jurisprudencial, en la Sentencia de 22/1/2019 se dijo lo siguiente: "...cuando se denuncia la ruptura de la cadena de custodia, ha de aportarse los datos objetivos que racionalmente puedan llevar a esa convicción, argumentando con datos que fundamenten la denuncia. Lo cual no se ha realizado en este caso, que no hay elementos probatorios que hagan dudar de la corrección de la cadena de custodia".

QUINTO. - Tampoco puede prosperar la impugnación que efectúa el recurrente del análisis pericial efectuado por la Inspección de Farmacia con fecha 19 de julio de 2023 , que determinó como la sustancia intervenida resultó ser 2992,53 gramos de cocaína, con una riqueza del 16 % (478,80 gramos puros), 1662,06 gr de cocaína, con una riqueza del 20,4 % (339,06 gramos puros), y 2382,66 gr de cocaína, con una riqueza del 23,9 % (569,45 gramos puros) y habría adquirido en el mercado ilícito un valor de 66.927,77 euros en la venta al por mayor.

Basa el recurrente su impugnación en primer lugar en el resultado del contraanálisis pericial efectuado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses a instancias de la defensa con fecha 13 de diciembre de 2023 en el que refiere no solo existe una merma de la cantidad de la droga incautada, sino un incremento en su calidad de una de las muestras; lo que entiende pone en seria duda los mecanismos de custodia, apuntando además a supuestas irregularidades previas en la destrucción de la sustancia estupefaciente, habiéndosele privado de realizar el contrainforme sobre la totalidad de la misma.

Pues bien, en relación al resultado del contraanálisis solicitado por la defensa en su escrito de conclusiones provisionales, como prueba anticipada, en el que insto se oficiase al Instituto de Medicina Legal con objeto de que se procediese a la repetición de la prueba de la sustancia incautada en presencia del perito designado por ellos, efectuado sobre las muestras conservadas, la sentencia impugnada recoge el resultado del mismo. Así como la declaración en el plenario de la perito Marisa designada por la defensa , que ratifico el referido informe.

Efectúa el Tribunal a quo una comparativa con el informe pericial anterior, señalando como en el primero, la muestra 1 tiene un peso neto de 7,53 gramos de cocaína, con una pureza del 16,0 %; la muestra 2 tiene un peso neto de 7,98 gramos de cocaína, con una pureza de 20,4% y la muestra 3 tiene un peso' de 7,47 gramos de cocaína con una pureza de 23,9%.

Y en el segundo informe, la muestra 1 tiene un peso neto de 7,306 gramos de cocaína y una pureza de 15,9%; la muestra 2 tiene un peso neto de 7,781 gramos de cocaína con una pureza del 20,5% y la muestra 3 tiene un peso neto de 7,311 gramos de cocaína con una pureza de 21,6%.

Con dicho resultado no otorga relevancia a dichas discrepancias recordando conforme a la jurisprudencia que reseña que los estudios científicos han puesto de manifiesto que ulteriores comprobaciones destinadas a la cuantificación del principio activo de la droga arrojan resultados sensiblemente diferentes de los iniciales, y por tanto no fiables, si los análisis se demoran más allá de dos meses desde la realización del primer examen Plazo que en el caso enjuiciado señala se cumplió holgadamente, pues el primero fue en el mes de julio y el segundo en el mes de diciembre.

Destaca que por parte de la defensa no se ha ofrecido ninguna razón para entender que el anterior análisis no era fiable, argumentando que "podría haber tenido algún sentido una prueba encaminada a demostrar que pericialmente los protocolos de actuación, la forma de realizar la analítica, o los criterios manejados por ese laboratorio pueden cuestionarse, aunque no hay razón alguna para entenderlo así, pero en ningún momento se efectuaron preguntas en este sentido a ninguna de los peritos que depusieron en el plenario, ni en el informe se señaló cual era el motivo de la desconfianza en la prueba pericial realizada. Pues bien, lo cierto es que, a juicio de este Tribunal, no es ni operativo ni lógico exigir que repitan sus operaciones para verificar de nuevo que la sustancia es cocaína, que su peso es el señalado (ya se supone que el pesaje se hace con precisión: no es necesario repetirlo más veces), y que el grado de pureza es el que resultó".

Argumentaciones plenamente compartidas por esta Sala, teniendo en cuenta que efectivamente el resultado del contraanálisis efectuado con fecha 13 de diciembre de 2023 en modo alguno desvirtúa la corrección de la cadena de custodia, ni cuestionan el resultado del informe anterior , siendo al respecto ilustrativa la STS 457/2013 de fecha 30 de abril que refleja la extemporaneidad de los contraanálisis efectuados cuando ya la degradación de la sustancia hace inútil cualquier análisis pues estaría alterado en sus resultados, indicando como "estudios científicos ponen de manifiesto que ulteriores comprobaciones o investigaciones destinadas a la cuantificación del principio activo de la droga, determinarán resultados sensiblemente diferentes de los obtenidos inicialmente y por tanto no fiables si los análisis se demoran más allá de dos meses desde la realización del primer examen". En el mismo sentido la STS 849/2013 de fecha 12/11/2013. Y la STS 264/ 2018 de fecha 31 de mayo que indica cómo "podría haber tenido algún sentido prueba encaminada a demostrar que pericialmente los protocolos de actuación, la forma de realizar la analítica, o los criterios manejados por ese laboratorio pueden cuestionarse (no hay razón alguna para entenderlo así). Pero no es ni operativo ni lógico exigir que repitan sus operaciones (¿cuántas veces?) para verificar de nuevo que la sustancia es cocaína, que su peso es el señalado (ya se supone que el pesaje se hace con precisión: no es necesario repetirlo más veces), y que el grado de pureza es el que resultó".

SEXTO. - Finalmente en cuanto a las supuestas irregularidades que señala el recurrente se habrían producido por la destrucción de la droga incautada, el art 367 ter de la LECR determina que "podrá decretarse la destrucción de los efectos judiciales, dejando muestras suficientes, cuando resultare necesaria o conveniente por la propia naturaleza de los efectos intervenidos o por el peligro real o potencial que comporte su almacenamiento o custodia, previa audiencia al Ministerio Fiscal y al propietario, si fuere conocido, o a la persona en cuyo poder fueron hallados los efectos cuya destrucción se pretende.

Cuando se trate de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentren, una vez realizados los informes analíticos pertinentes, asegurada la conservación de las muestras mínimas e imprescindibles que, conforme a criterios científicos, resulten necesarias para garantizar ulteriores comprobaciones o investigaciones, y previa comunicación al Juez instructor, procederá a su inmediata destrucción si, trascurrido el plazo de un mes desde que se efectuó aquella, la autoridad judicial no hubiera ordenado mediante resolución motivada la conservación íntegra de dichas sustancias. En todo caso, lo conservado se custodiará siempre a disposición del órgano judicial competente.

En todo caso, el Secretario judicial extenderá la oportuna diligencia y, si se hubiera acordado la destrucción, deberá quedar constancia en los autos de la naturaleza, calidad, cantidad, peso y medida de los efectos destruidos. Si no hubiese tasación anterior, también se dejará constancia de su valor cuando su fijación fuere imposible después de la destrucción".

Al respecto la STS 495/2020 de 8 de octubre nos dice como esta operación no constituye "diligencia probatoria" ni forma parte de ella, sino una medida dirigida a resolver los problemas que suscita la conservación y custodia de las piezas de convicción especialmente cuando de drogas se trata ( SSTS 13/2000, de 20 enero; 1259/2002, de 3 julio y 77/2007, de 7 febrero), por lo que el eventual incumplimiento en su ejecución de alguno de los requisitos legales constituye una irregularidad que por sí misma no priva de valor probatorio a los análisis realizados y sólo adquiere o alcanza relevancia invalidante cuando ha podido causar efectiva indefensión al acusado ( SSTS 1209/1999, de 12 julio; 77/2007, de 7 febrero y 457/3013, de 30 abril)...".

En la misma línea ya la STS 77/2007 de 7 de febrero en relación al incumplimiento de lo dispuesto en el art. 338 LECrim remitiéndose a la STS 782/97 de 2.6, que la destrucción de la droga sin cumplir los requisitos previstos en el art. 338 LECrim. constituye una irregularidad en el procedimiento que carece de aptitud para determinar la nulidad de los anteriores análisis que es lo que el recurrente parece pretender.

En la STS 12.7.99 se afirma que la destrucción de la droga sin la previa audiencia del interesado o de su representante legal, supone una infracción de las previsiones legales que solo adquiere relevancia cuando ha podido causar efectiva indefensión al acusado. Y en las STS 29.6.95, 20.1.2000 y 3.7.2002 se recuerda que la operación de distinción no es una diligencia de prueba sino una medida que debe adoptarse a la vista de los gravísimos problemas que plantea la conservación, almacenamiento y custodia de las pruebas de convicción, especialmente cuando de drogas se trata. Añadiendo que cuando tal operación se realiza sin cumplir con todos los requisitos del art. 338 estamos ante una irregularidad que no priva de valor probatorio de los análisis realizados.

En el supuesto analizado la sentencia impugnada no aprecia irregularidad en la destrucción de la droga incautada desestimando las alegaciones de la defensa que invocó una supuesta vulneración del artículo 367 de la LECRIM, alegando que se le debería haber dado traslado de la destrucción de la droga.

Al respecto incide en que fijándose en dicho precepto la obligación de conservación de la droga durante el plazo de un mes desde la comunicación a la autoridad judicial de que se va a proceder a la destrucción, salvo que ésta acuerde su conservación por más tiempo y habiendo el acusado tenido conocimiento de la incorporación al procedimiento del referido informe, en el que consta la referencia a su destrucción, no solicito nada al respecto desde el día 27 de julio de 2023.

De este modo señala como acordada mediante providencia de fecha 5 de agosto de 2023 la unión del informe pericial, conociendo a partir de su notificación, las partes o pudiendo conocer con su lectura no sólo el contenido del análisis y los resultados que arrojaba sino también el anuncio de la destrucción de la sustancia aprehendida si en el plazo de un mes no se ordenaba lo contrario. Transcurrió con creces dicho plazo sin que el Juzgado ordenara, ni las partes solicitaran de él, la conservación íntegra de las sustancias analizadas.

Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar al no desprenderse de las actuaciones que se generara indefensión alguna al recurrente con la destrucción de la sustancia estupefaciente , anunciada por la Inspección de Farmacia , que al remitir su informe de fecha 19 de julio de 2023 , en su oficio de fecha 27 de julio de 2023 (folio 98) ya indicaba que en virtud de lo establecido en el apartado 1 del art 367 ter de la LEC salvo las muestras reseñadas en el mismo, el alijo seria destruido en el plazo de un mes a contar desde dicha comunicación, sin que se recibiera en dicho plazo resolución motivada ordenando su conservación integra.

Informe y comunicación unida al procedimiento en virtud de providencia de fecha 5 de agosto de 2023, notificada a las partes, sin que dicha defensa efectuara alegación alguna (el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales insto la destrucción con las limitaciones previstas en el art 367 ter de la LECR) hasta su escrito de defensa de fecha 10 de octubre de 2023 en el que solicitó como prueba anticipada oficiar al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses al objeto de repetir la prueba sobre la sustancia incautada en presencia de la perito designada por dicha parte. Prueba que se realizó sobre las muestras conservadas al comunicar la Inspección de Farmacia que el resto del alijo se había destruido con fecha 17 de octubre de 2023.

Se actuó pues conforme a lo dispuesto en el art 365 ter de la LECR lo que a su vez deriva del Acuerdo Marco de Colaboración 3 de octubre de 2012 del Consejo General del Poder Judicial, la Fiscalía General del Estado, el Ministerio de Justicia, el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, el Ministerio del Interior y la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, por el que se establece el Protocolo a seguir en la aprehensión, análisis, custodia y destrucción de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, en el que, entre otras cosas, se ordena que se conserven únicamente las "muestras suficientes de dichas sustancias para garantizar ulteriores comprobaciones o investigaciones", que serán las muestras necesarias para la realización de contra-análisis (muestra alícuota), sin que ninguna indefensión se generara con la ausencia de diligencia del Letrado de la Administración de Justicia , constando en autos a través del informe pericial la naturaleza, calidad, cantidad, y peso de la sustancia destruida.

En esta línea señala la STS 109/2010, 15 de Febrero de 2010 en cuanto a las formalidades previstas en dicho precepto para la destrucción de la droga, como si bien también prevén la audiencia del Ministerio Fiscal y de las partes "aunque tal no se hubiera efectuado, de ello no cabe deducir que se hubiera producido ningún quebrantamiento constitucional porque el mismo Tribunal Constitucional ha precisado que "no toda infracción procesal es causante de vulneración del derecho contemplado en el art. 24.1; sólo alcanza tal relevancia cuando, por anular las posibilidades de alegación, defensa y prueba, causa una verdadera y real indefensión de la parte" ( SSTC 15/2005, de 31 de enero, y de 29-6-2009, nº 160/2009, por todas).

Y es que debe advertirse (sigue diciendo dicha resolución) que la "audiencia" prescrita, no supone más que el conocimiento de la opinión de la parte, sobre la remisión de la droga al laboratorio correspondiente, y la inmediata destrucción, con preservación de las correspondientes muestras, pero no la imposición del criterio de la misma parte, sobre la forma o sistema de realización de tales operaciones. El fundamental deber que pesa sobre el Juzgado de aseguramiento de las sustancias tóxicas, conjugando su debido análisis con el de su eliminación, dado el extremo peligro que encierra una dilatada custodia, justifica sin duda las medidas adoptadas, por otra parte, usuales, para su envío al laboratorio oficial, de modo que en él, con arreglo a protocolos internacionalmente aprobados, se seleccionaran por los peritos las muestras, para su análisis inmediato, guardando lo necesario para un eventual contraanálisis, procediéndose, después a la destrucción del resto de la droga aprehendida".

Se desestima el recurso de apelación interpuesto.

SEPTIMO. - No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas del recurso.

Vistos los artículos de aplicación,