Sentencia Penal 189/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 65/2024 de 30 de abril del 2024

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- Es objeto de esta apelación la sentencia que condenó a Benito como autor de un delito continuado de agresión sexual cometido contra menor de 16 años en concurso ideal con un delito de utilización de menor de edad para la elaboración de material pornográfico, y un delito de abuso sexual cometido contra menor de 13 años, mientras que lo absolvió de un delito de corrupción de menores - además de absolver a Leticia del delito de omisión del deber de impedir delitos o promover su persecución que le fue imputado -.

Frente a la resolución se alzan el Sr. Benito, postulando su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables, y la Sra. Filomena, constituida como acusación particular, en procura de que se revoque y anule el extremo absolutorio de la sentencia combatida, relativo al delito de corrupción de menores y pornografía infantil contra ella cometido acordando la devolución de actuaciones al órgano de instancia e imponiendo al mismo el dictado de una sentencia conforme a los parámetros que se establezca, de signo condenatorio por el referido delito, y subsidiariamente se anule dicho pronunciamiento y se condene a Benito como autor de tal infracción penal, subsidiariamente en grado de tentativa, con la oportuna condena en costas.

TERCERO.- I. El Sr. Benito organiza su recurso en torno a un motivo único en que denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ex artículo 24.2 de la Constitución española, relacionándolo con el principio in dubio pro reo, y trata la declaración de las víctimas, distinguiendo los sucesos que dieron pie a cada condena.

II. No está de más que en primer término recordemos, a propósito del derecho a la presunción de inocencia, la doctrina legal resalta como elementos esenciales de la misma los siguientes: a) nos hallamos ante un derecho fundamental, en cuya virtud ha de presumirse inocente a cualquier persona frente a las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento penal o sancionador aflictivo, b) este derecho presenta naturaleza "reaccional" o pasiva, de modo que no precisa un comportamiento activo de su titular para hacerlo efectivo sino que constituye una afirmación interina de inculpabilidad respecto a quien es objeto de acusación, que ha de ser enervada por quien afirma la responsabilidad, c) precisamente tal carácter de interinidad, o de "presunción iuris tantum" posibilita la legal enervación mediante material probatorio de cargo válido y bastante, pues el derecho fundamental no confiere un blindaje definitivo e infranqueable, como en unos términos u otros repite la jurisprudencia -vid SSTS de 29 de enero y 19 de julio de 2010 - y no impide, sino permite, tener por veraz la tesis acusatoria cuando la corrobore prueba de cargo que permita superar la duda inicial inherente a la presunción y genere convicción racional acerca de la veracidad de los hechos -y participación- sobre los que asiente la pretensión de condena.

Además, es jurisprudencia muy reiterada -p.e. sentencias del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 - que de acuerdo a lo establecido en los artículos 973 y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Juzgador de instancia debe formar su convicción sobre la verdad de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo visto y oído en el curso del juicio oral, y al conocer de la apelación el órgano ad quem debe respetar la descripción del factum toda vez que es el Juez a quo quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden la celebración del juicio, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación, lo que no ocurre en la presente causa. Desde luego el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium , y así lo viene sosteniendo el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 323/1993 , 120 y 272/1994 , 157/1995 y 172/1997 -, y de ahí que nada se oponga a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, mas en la práctica, y sobre todo cuando de pruebas de naturaleza personal se trata, es patente la existencia de zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, pues están impregnadas de aspectos muy ligados a la inmediación y exigen constatar extremos tales como el lenguaje gestual, expresividad en las manifestaciones, contundencia en las respuestas, linealidad en la exposición, capacidad narrativa, espontaneidad etc. pormenores que no refleja el acta del juicio y tampoco son perfectamente constatables viendo la grabación del mismo; ha de admitirse, pues, que esa rica perspectiva del material probatorio resulta inaccesible a quien juzga en segunda instancia, salvo caso de práctica de prueba en la alzada, y ese escollo impide ahondar en el análisis de la veracidad y credibilidad de los testimonios, ello sin perjuicio, claro está, de otro sector accesible de las declaraciones, cual los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la percepción sensorial del Juzgador a quo , pueden ser fiscalizados a través de la reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos.

Por otra parte, doctrina de la que son ejemplo las sentencias del Tribunal Constitucional 201/1989, 173/1990, y 229/1991, y las del Tribunal Supremo de fecha 21 de enero, 11 de marzo y 25 de abril de 1988, 16 y 17 de enero de 1991, 706/2000, 313/2002, 224/2005 y 935/2006, atiende como prueba de cargo a las declaraciones de la víctima o perjudicado, siempre que se practique con las debidas garantías, y la considera hábil por sí sola para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera específica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos ( SSTS de 28 de enero y 15 de diciembre de 1995), pues nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle con la sola presencia de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad, ( SSTS de 29 de enero de 2002 y 17 de abril de 2007); ahora bien, cuando es la única prueba de cargo exige -vid SSTS de 29 de abril de 1997 y 30 de enero de 1999 - una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa; por ello las pautas que el testimonio de la víctima debe reunir para dotarlo de plena credibilidad como prueba de cargo según la jurisprudencia, parámetros mínimos de contraste a efectos de valoración racional, son: 1) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre, sobre base firme, 2) verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - entendiendo por tal la declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento, ex artículos 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues, en definitiva, es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho, y 3) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

III. Como constituye eje del discurso judicial el testimonio de las ofendidas el apelante centra sus esfuerzos en denostarlo y para ello señala una serie de pormenores afectantes al testimonio de Filomena en realidad inhábiles para cuestionar su veracidad - p.e. que con anterioridad al suceso enjuiciado las menores jugaron a las prendas, previas discusiones entre el acusado y el padre de la denunciante o de ésta con Manuela, si denunció antes una u otra y el carácter no espontáneo del relato etc. - a propósito del suceso descrito en la segunda parte del factum, y en cuanto al primero pone el foco en el hallazgo de determinadas imágenes en su terminal telefónico, atribuyendo a Manuela haberlas grabado en actos de intimidad con su pareja, y resta peso al informe fonográfico, que se limita a no descartar la compatibilidad de voces, aunque la Sala concluyera identificándolo por la voz y las imágenes en razón de un prejuicio racial, se dice, y seguidamente aborda la declaración de Manuela, eclosión del conflicto por relato en el entorno de la Asociación DIRECCION000 - Sras. Paulina y Raquel - y lo que el recurrente estima una actuación poco profesional de voluntarias y responsables de dicha asociación, como vectores de la notitia criminis, atribuyéndoles manipulación y falta de objetividad, además de contradicciones entre ellas, y agrega el disconforme una severa crítica de la conducta de Manuela acreditada por testimonio del Sr. Juan Miguel, responsable de la Asociación Nuevo Futuro, gestora de la casa refugio donde ha residido la joven en los últimos años, declaración que la señalaría como persona problemática, consumidora de estupefacientes, relacionada con bandas latinas, fabuladora y con trastorno de personalidad, mientras que el recurrente se autocalifica de persona cumplidora de las normas, sin denuncias previas, de vida normalizada, trabajadora y responsable; concluye que "no existe prueba de cargo directa y las indirectas y circuntanciales han sido convenientemente discutidas y rebatidas".

IV. Frente a ese análisis fragmentado y poco sólido para cuestionar la valoración probatoria conjunta nos encontramos con un estudio judicial de la prueba muy minucioso, relativo a cada uno de los episodios y delitos imputados, que, huyendo de estereotipos o prejuicios, trata los sucesos, comprueba su respaldo probatorio objetivamente, y con exquisita observancia de la presunción de inocencia como punto de partida, da por acreditados parte de los hechos, y descarta otros en razón de la prueba practicada o por falta de aval justificativo, llegando así a la condena por delito de agresión sexual, elaboración de pornografía infantil y abuso sexual.

En efecto, el tribunal pondera al detalle el resultado de las pruebas, señala el cuadro acreditativo y cómo encajan sus piezas, partiendo del testimonio de las Sras. Paulina y Raquel, pertenecientes a la Asociación DIRECCION000, en cuyo campamento de verano se produjo la revelación de los abusos padecidos por Manuela, testimonio de la agente de policía con carnet profesional NUM006, y de Filomena sobre el concreto abuso sufrido por ella y su amiga simultáneamente en una ocasión y los relatados por Manuela sobre otros episodios. Sopesa también la Sala de instancia, con minucioso estudio, el dato corroborador por hallazgo de tres videos en que aparece Manuela realizando felaciones a un varón, extraídos del teléfono móvil del acusado y sobre los que se practicó informe pericial para reconocimiento de voces, concluyendo los juzgadores, por las razones indicadas, que los protagonistas son Manuela y Benito, y esto a pesar de la negación de la víctima y el relativo peso del estudio de percepción auditiva, que en todo caso desveló una alta compatibilidad entre la voz dubitada y la indubitada - del Sr. Benito -, máxime porque el tribunal escuchó en el plenario al acusado y pudo cotejar su voz con la dubitada. Al igual, y como elemento que refrenda la declaración inculpatoria, atiende la Sala a los informes periciales psicológicos evacuados por las especialistas forenses y ratificados en el juicio, tanto respecto a Manuela explicando su retractación, como respecto a Filomena, en quien no se detecta fabulación sino un relato coherente y creíble. Especial interés tiene recordar que la sentencia combatida trata en términos racionales la retractación de Manuela en fase de instrucción y en el plenario al punto de negar cualquier abuso cometido por el acusado, tesis que colisiona con su anterior relato y con toda la actividad heurística del juicio y que se explica, con aval de dictamen psicológico, en el elevado perjuicio emocional que supusieron para ella las consecuencias inmediatas de la denuncia, al ser separada de su familia; en esa misma clave es entendible el descarte de ejercicio de acción penal frente a Leticia, madre de Manuela, a pesar del desamparo de su hija; en cualquier caso las contradicciones e incoherencias de la retractación son subrayadas por el Tribunal, extensivo al intento de descrédito del testimonio de Filomena realizado por Manuela, inútil propósito pues sobre el episodio del llamado "juego de la botella picantona" en un principio ambas explicaron lo mismo sin previo contacto que les permitiera el conciliábulo, la fabulación o invento. Por último, tiene interés recordar que la Sala también menciona el testimonio de Socorro, que relató el comportamiento adoptado por Leticia culpabilizando a su hija de todo lo ocurrido y que el acusado " ya le había pedido perdón", lo cual es consonante a la dejación que hizo de sus funciones y posición de garante.

V. En suma, existió prueba de cargo enervatoria de la presunción de inocencia, y la resolución judicial que así lo estima no es contraria al principio pro reo, como se llega a afirmar, olvidando que dicho postulado se incardina en la valoración de la prueba e implica que si tras su práctica el juzgador alberga alguna duda sobre la culpabilidad del acusado habrá de dictar sentencia absolutoria. Para aclarar su relación con el derecho a la presunción de inocencia la doctrina legal explica que ésta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra, y en cambio el principio in dubio pro reo es un criterio interpretativo para valorar si, con toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, o no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación, en cuyos casos el proceso penal debe concluirse con una declaración negativa de culpabilidad - STS de 20 de marzo de 1991 - y la Sentencia de 5 de diciembre de 2005 describe las fases en que operan una y otra figura: una primera fase de carácter objetivo, para constatación de existencia, o no, de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez se diferencia dos operaciones distintas: precisar si en la realización de las diligencias probatorias se adoptó y observó las garantías procesales básicas, y si, además, suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo, y una segunda fase de carácter predominantemente subjetivo, para la que habría que reservar strictu sensu la denominación usual de " valoración del resultado o contenido integral de la prueba", ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios. En la primera fase operaría la presunción de inocencia, en la segunda el principio in dubio por reo, aquélla se desenvuelve en el marco de la carga probatoria, y éste en el campo de la estricta valoración, apreciación de la eficacia demostrativa en conciencia, ex artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Además, la Jurisprudencia ha precisado que el único supuesto en que puede entenderse infringido el principio " in dubio pro reo" ocurriría cuando el Tribunal, a pesar de las dudas sobre la prueba de la autoría, o sobre la concurrencia de alguno de los elementos integrantes del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado, dictando sentencia condenatoria - vid. SSTS de 15 de enero de 2004, 20 de junio y 8 de noviembre de 2007-. Por su parte el Tribunal Constitucional también distingue, negando transcendencia constitucional al postulado pro reo y protección en vía de amparo, por pertenecer al convencimiento íntimo y subjetivo del órgano judicial dicha regla, mientras que la presunción de inocencia, configurada por el artículo 24.2 de la Constitución española como garantía procesal y derecho fundamental es protegible en vía de amparo - vid. SSTC 63/1993, 103/1995 y 137/2005-.

Si trasladamos esas pautas jurisprudenciales al caso de méritos, toda vez que el Tribunal a quo expresó duda en punto a la realidad de ciertos hechos, y dictó sentencia absolutoria al respecto, y la única incertidumbre a tener en cuenta es la que pudiera experimentar el Juzgador, no la sugerida por las partes, que no ostentan derecho a la duda del Tribunal Sentenciador, resulta vacua la invocación de la regla in dubio pro reo a propósito de los sucesos que la Sala dio por acreditados.

CUARTO.- I. El recurso entablado por la Acusación Particular, ceñido al pronunciamiento absolutorio por delito de corrupción de menores y pornografía infantil, como antes dijimos aspira a su revocación y anulación de la sentencia, con regreso de las actuaciones al órgano de instancia para que dicte nueva sentencia condenatoria "conforme a los parámetros que establezca la Sala", subsidiariamente revocación y condena por este tribunal de segunda instancia, al menos por comisión del delito en grado de tentativa, y correlativo reflejo en la decisión sobre las costas.

Dos son los motivos esgrimidos, el primero por error en la apreciación de las pruebas respecto de la producción y captación de pornografía infantil, ex artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y el segundo por infracción de ley, inaplicación de los artículos 189.1. a) y b), 2.a) c) y g) y 3., en relación con 15 y 16 del Código Penal.

Por tanto nos encontramos ante un recurso formulado por error facti y error iuris.

II. Nuestra postura, como en anteriores ocasiones - v.gr. sentencias de 4 de julio y 14 de diciembre de 2023 y 12 de abril de 2024 - en que hemos analizado la eventual revocación de sentencias absolutorias - ídem en caso de resoluciones en parte absolutorias o cuando se aspire a agravar una condenatoria - parte de la disciplina legislativa introducida por ley 41/2015, de 5 de octubre, en los artículos 790.2 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de cuya conjunta lectura resulta que cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria habrá de justificar, bien la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, bien el apartamiento de máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre prueba relevante o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, sin que la sentencia de apelación pueda condenar al absuelto ni agravar la condena impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo de aquél, no obstante su posible anulación devolviendo en tal caso las actuaciones al órgano a quo con indicación de los términos y alcance de la nulidad.

Junto a la nueva regulación hemos de atender a los límites que la doctrina del Tribunal Constitucional y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo han establecido en torno a las posibilidades de revocación de sentencias absolutorias, y en concreto, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2017 razona lo siguiente:

"...este Tribunal ha recordado que es criterio consolidado por el Tribunal Constitucional, que "al igual que no existe "un principio de legalidad invertido", que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo , F. 4), tampoco existe una especie de "derecho a la presunción de inocencia invertido", de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006 , FJ 3, STS número 350/2015, de 6 de mayo).

La doctrina sobre esta cuestión sostenida por los distintos Tribunales se puede desarrollar en los siguientes apartados:

1) Así, indica la sentencia de esta Sala número 374/2015, de 28 de mayo , que "la doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , así como la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55 ; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Álvarez contra España; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España o STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España. En algunas ocasiones, entre otras en las tres últimas sentencias citadas, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados.

2) Consecuente con esta doctrina, esta Sala ha estimado, de manera unánime, que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo. De ahí que la posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación se reduce a un doble supuesto y con distinto alcance: en primer lugar, a través del motivo de infracción del Ley al amparo del artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo. La revisión en este caso se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Y en esa posibilidad de corrección de errores de subsunción se incluye la de los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. (En el mismo sentido STS de 12 de diciembre de 2013; de 24 de febrero de 2014; de 25 de marzo de 2014; y de 19 de diciembre de 2014, entre otras). En segundo lugar, la otra posibilidad de revisión de pronunciamientos absolutorios en casación es posible cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1º, 9.3º y 120.3º, todos ellos de la Constitución , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS de 23 de febrero de 2011 o de 29 de septiembre de 2014) .

3) Por último, en lo que se refiere a los documentos en los que la parte recurrente instrumentaliza su alegación de error en la apreciación de la prueba, conviene destacar que, como señala la sentencia citada más arriba, de 28 de mayo de 2015 , "la posibilidad de rectificar el hecho probado con adiciones o supresiones que tengan por fundamento algunos de los documentos que obren en la causa y que "...demuestren la equivocación del juzgador", ha sido consustancial al significado del recurso de casación. Sin embargo, conviene tener presente que la valoración de documentos por esa vía impugnativa no puede entenderse sin el inciso final del mencionado artículo 849.2 de la LECrim. En él se exige que esos documentos no resulten "...contradichos por otros elementos probatorios". Quiere ello decir que la aproximación del Tribunal de casación a la valoración del documento en el que se pretende fundar el error sufrido en la instancia, no puede realizarse sin el contraste con otros elementos probatorios, entre los que se incluye, como no podía ser de otro modo, el resultado arrojado por las pruebas personales practicadas en el plenario. Se entra así de lleno en el terreno de la prohibición ya consolidada en la jurisprudencia constitucional, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de esta Sala de valorar pruebas personales, aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento invocado, que no han sido presenciadas por el órgano jurisdiccional que va a dejar sin efecto un pronunciamiento absolutorio (entre otras, SSTS de 30 de diciembre de 2013 y de 14 de febrero de 2014)".

III. A la vez, importa reiterar que aunque el recurso de apelación autoriza al Tribunal de segundo grado a revisar la apreciación probatoria efectuada en la instancia anterior, tal facultad tiene límites, y no cabe, sin más, sustituir la valoración previa, pues conforme a la doctrina legal relativa a la eventual revisión por el órgano de segunda instancia en materia penal, en la apelación cabe una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas como autoriza el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en general para aquellos aspectos no comprometidos por la inmediación. El tribunal de segunda instancia puede tomar en consideración si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas, o equivocaciones de valoración evidentes, de asaz significación para modificar la falta de valoración de medios que comportarían una conclusión diferente, y, en general, hacer un análisis crítico de la evaluación probatoria, dejando al margen los aspectos que dependen sustancialmente de la inmediación. Por tanto, la función del tribunal de apelación consiste no en valorar de nuevo la prueba sino en revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal a quo, y, si aprecia error, rectificar el factum y sustituirlo por uno propio, respetando aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas - vid SSTS de 26 de marzo, 24 de abril y 13 de noviembre de 2019 -.

IV. Sobre el episodio que ahora interesa la Audiencia Provincial declaró probado lo siguiente:

"A continuación, el acusado procedió a ponerles un nuevo reto, consistente en decirles que las dos se tocaran recíprocamente sus órganos genitales, en cuyo momento las dos menores dijeron que no querían seguir jugando a eso y se fueron al cuarto de baño para ducharse; y cuando se estaba duchando completamente desnudas, entró el acusado en el cuarto de baño con un teléfono móvil o una tablet con la intención de hacerles fotos, procediendo Filomena a taparse su cuerpo con las manos y a decirle al acusado que estaba incómoda con que le hiciera fotos, contestándole el acusado que no pasaba nada, que las dos tenían unos cuerpos muy bonitos y que daba igual.

Finalmente, el acusado les dijo que no contaran a nadie lo que había pasado.

No consta que realmente el acusado hubiese llegado a obtener fotografías de los cuerpos desnudos de las menores cuando ambas se encontraban en la ducha".

En consonancia la Sala absolvió al acusado del delito de corrupción y elaboración de pornografía infantil, rechazando dar por probada la realización de las fotografías porque no obran en la causa, Filomena manifestó no haberlas visto, resultando insuficiente que narrara que Manuela le contó haberlas visto, mero testimonio de referencia, y la irrupción del acusado en el aseo cuando las menores estaban desnudas en la ducha aparentando que realizaba fotografías no probaría una intención real de realizarlas pudiendo animarle el simple deseo de observar, fingiendo para ello hacer fotografías. Este razonamiento es tachado por la apelante como contrario a la lógica, irracional y erróneo, además de ciego a "pruebas incontestables", en tanto entiende la disconforme que su testimonio - estimado por la Sala veraz para dar por ciertos otros extremos -inexplicablemente se considera insuficiente ahora; añade que son preteridos otros apoyos probatorios, como la declaración policial de Manuela, el testimonio de referencia de la funcionaria del Cuerpo Nacional de Policía con carnet NUM006, el testimonio de referencia de Paulina y la declaración judicial de Manuela, cuya retractación depura el Tribunal, de todo lo cual resultaría que el acusado consumó la toma de fotografías, única intención que le animaba en ese momento según el factum, sin constituir la captación de imágenes mero pretexto para observar; el razonamiento de no dar por probada la ejecución de las fotografías porque no obran en la causa es tachado también de ilógico y contrario a otro criterio seguido por el tribunal para castigar hechos de que fue víctima Manuela. En suma, entiende la apelante que el caudal probatorio exige racionalmente la condena.

Este discurso no puede ser compartido. Entraña la pretensión de imponer el propio criterio sobre el valor acreditativo de algunas pruebas, incluso dotándolas de una capacidad heurística que la doctrina legal les niega por sí solas, como es el caso del testimonio de referencia ayuno de otro refrendo probatorio - a propósito de la declaración de Paulina o la propia Filomena cuando refiere que Manuela le manifestó haber visto las fotografías, o el prestado por funcionaria identificada con carnet NUM006 -; además la condena por toma de imágenes pornográficas en que aparece Manuela descansa como prueba fundamental en el hallazgo de los videos en el terminal telefónico del acusado, a diferencia de las supuestas fotográfias.

A la vez, el Tribunal sentenciador no incurrió en un déficit de motivación ni su discurso es irracional, no se aparta de las máximas de experiencia ni omite razonamiento sobre alguna prueba relevante, y late en el recurso desacuerdo con la apreciación judicial amparada en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que desvela un quehacer valorativo acorde a baremos homologados jurisprudencialmente y en términos esclarecedores para entender cumplido el deber de motivación impuesto por el artículo 120.3 de la Constitución española, aunque ciertamente llegue a conclusiones distintas o las de la Acusación Particular.

Así, el tribunal analiza los elementos probatorios que pudieran refrendar la realidad del hecho y concluye la inexistencia de material probatorio que permita tenerlo por acreditado, argumentos que la apelante estima erróneos, y ofrece una alternativa de apreciación probatoria en mérito a razones que no son atendibles pues en el fondo ahora se pretende una reconsideración de pruebas de naturaleza personal - declaraciones del acusado y de las testigos, y dictámenes periciales explicados, aclarados y ampliados en el juicio oral - cuya correcta y adecuada apreciación exige práctica en presencia del órgano judicial que las valora - vid. SSTC 126/2012, de 18 de junio, 22/2013, de 31 de enero, 88/2013, de 11 de abril, ó 14/2020, de 14 de enero, entre otras muchas, a partir de la STC 167/2002 -, y se acude al método de cuestionar la valoración como irracional, lesiva de los postulados constitucionales o incompleta.

Tampoco se observa la preterición de pruebas relevantes, sino antes bien una apreciación no coincidente con la mantenida por la tesis acusatoria, y el análisis judicial no es contrario a la razón.

Téngase presente que, sólo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación o introduzca una estrambótica o irracional, o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente disparatada y al margen de sus lógicos contornos, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva, esto partiendo de que, de un lado, la obligación constitucional de motivar las sentencias no excluye la absolutorias, de otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada, y, por fin, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, y se puede manifestar a través de suficiente fundamentación.

En suma, tal y como recoge la sentencia y acepta el Ministerio Fiscal no existe constancia de que el acusado utilizase a las menores en aquella ocasión para la elaboración de material pornográfico, pues sólo consta que Filomena narró en el plenario que cuando se encontraban ambas en el cuarto de baño entró con un teléfono móvil u otro dispositivo y les hizo unas fotografías desnudas, de cuya existencia tuvo conocimiento por comentario de Manuela, episodio que, a falta de cumplida prueba de la existencia de las fotografías - nunca halladas -, integra el delito de abuso sexual por el que Benito ha sido condenado por los desafueros cometidos contra Filomena.

V. El segundo motivo, formulado por infracción de ley, objeta la inaplicación del artículo 189 del Código Penal en relación con 15 y 16 de dicho texto, pues los hechos probados, se dice, son calificables, al menos, como tentativa de corrupción de menores y producción de pornografía infantil.

En tesis del recurso el relato histórico de la sentencia da soporte a la condena pretendida, pues se concitan todos los elementos constitutivos de la infracción, a saber, la acción típica por captación y utilización de las menores a tal fin, el objeto del delito - material pornográfico -, imágenes con representación de órganos sexuales, minoría de 16 años de las víctimas, empleo de previa violencia sexual, y todo ello siendo el responsable guardador de las menores. Añade consideraciones sobre el iter criminis concluyendo que incluso de aceptarse el relato fáctico que entiende no acreditada la obtención de fotografías esto comportaría consumación de la corrupción de menores y tentativa de la producción de pornografía infantil.

Aunque se tilde de error de derecho - por falta de incardinación penal- el atribuido a la Sala lo cierto es que el discurso soporte de la queja desvela la naturaleza mixta del motivo, imbricado con una clara vertiente fáctica, valorativa de la prueba practicada, que partiendo de la innecesariedad de contar con el supuesto material obsceno - fotografías -, tesis que no compartimos, da por tácitamente reconocido que el reo llegó a tomar imágenes aunque el factum lo declara no acreditado, y para salvar este escollo se aferra la parte a la tentativa como grado imperfecto de ejecución.

Aunque desde luego cabe en sede de apelación debatir la eventual existencia de error iuris en la sentencia absolutoria apelada respetando el factum e invocando sólo cuestiones jurídicas, sin necesidad entonces de oír personalmente al acusado, revisión extensiva a aspectos puramente jurídicos, corrigiendo posibles errores de subsunción, y en esa tesitura el tribunal ad quem podría incluso condenar al acusado dentro de los límites de las pretensiones formuladas en la primera instancia, este cauce no permite en cambio la reconsideración de la prueba para modificar los presupuestos fácticos, singularmente de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada, sin oír al reo, que es lo pretendido ahora.

QUINTO.- En mérito a las anteriores consideraciones cumple desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.