Se acepta y da por reproducido el relato fáctico de la Sentencia apelada.
PRIMERO.- 1. Como se ha anticipado en los antecedentes, el único objeto de este recurso es la condena en calidad de partícipes a título lucrativo de D. Benedicto y Dª. Esther, quienes intervinieron en la causa acusados, en concepto de autores, del delito de estafa agravada de los arts. 248.1 y 2 c) [en la redacción dada por Ley Orgánica 5/2010, vigente a la fecha de los hechos; siendo ahora el actual art. 249.1b)], y 250.2, último inciso, del CP (FJ 4º de la Sentencia apelada), por el que resultó condenado D. David.
La Sala verifica que las acusaciones, pública y particular, en todo momento -incluido aquel en que elevaron sus conclusiones a definitivas- reclamaron la responsabilidad civil de los tres acusados, conjunta y solidariamente, por el monto total de lo defraudado, es decir, ejercitaron una acción civil de resarcimiento que reclamaba la responsabilidad directa ex delicto a que se refiere el art. 116 del CP.
Los ahora recurrentes fueron absueltos en virtud del principio in dubio pro reo con base en la siguiente argumentación del Tribunal a quo (FJ 2º in fine):
"A otra conclusión, en cambio, llegamos respecto a los también acusados Benedicto y Esther, pues de la prueba practicada no se deriva, con la certeza que siempre exige la presunción de inocencia, que los mismos intervinieran, como lo pretenden las acusaciones, en la comisión del delito llevado a cabo por el acusado David, aunque sí, sin ningún género de duda, de que se beneficiaron de los efectos del delito, concretamente del dinero defraudado por aquel a la denunciante, concretamente en la cantidad de 104.130,22 euros, como puede comprobarse en la causa, a través de la extensa documental obrante en la misma, percibiendo en sus cuentas PayPal esa suma total de dinero procedente de cargos en las cuentas y tarjetas bancarias de la denunciante, que en ningún momento conoció ni consintió. De las declaraciones de estos dos acusados, así como del también acusado David, se puede derivar la estrecha amistad que les unía, que aquellos cuidaban de la madre de este, con cierto grado de discapacidad, especialmente cuando David se fue a México, por lo que no es descartable que este quisiera ser generoso con Benedicto y su pareja Esther, y les hiciera los ingresos mencionados, pero sin sospechar necesariamente aquellos que el dinero pudiera proceder de las tarjetas de la persona para la que David trabajaba y que estuviera defraudando a la denunciante. Existen serias dudas al respecto que nos llevan a aplicar el principio in dubio pro reo, que forma parte del derecho a la presunción de inocencia, que impone a los jueces la obligación de absolver, cuando no se han podido convencer de la culpabilidad del acusado". El énfasis es nuestro.
La responsabilidad civil a que han sido condenados los apelantes, en concepto de partícipes a título lucrativo, se apoya, además de en el énfasis del párrafo de la Sentencia transcrito, en la siguiente motivación del FJ 8º:
"En cuanto a Benedicto y Esther se los condena, como partícipes a título lucrativo, de conformidad con lo previsto en el art. 122 CP , responsabilidad derivada del principio de que nadie debe enriquecerse sin causa justa en perjuicio de otro, a que indemnicen, conjunta y solidariamente con el acusado David, a Dña. Fidela, en la cantidad de 104.130,22 euros".
2. (i) Sobre la base de las anteriores premisas, no discutidas, el recurso denuncia, en síntesis, que, absueltos los apelantes de los delitos por los que venían siendo acusados, su condena como responsables civiles en concepto de partícipes a título lucrativo es incongruente por extra petitum, pues en ningún momento fue solicitada por las acusaciones -ni siquiera subsidiariamente-, que solo ejercitaron una acción civil de resarcimiento reclamando su responsabilidad directa ex delicto en aplicación del art. 116 del CP; de ahí que la condena al amparo del art. 122 CP, por sorpresiva, sea causante de indefensión e infrinja el art. 24.1 CE y los arts. 216 y 218 LEC.
(ii) Al propio tiempo la Sentencia incurre en infracción de ley, en concreto del art. 122 CP, habida cuenta de que la condena como partícipes a título lucrativo obvia dos premisas de hecho a que el precepto supedita su aplicación: una subjetiva, que los condenados en tal concepto sean terceros en la causa ajenos a la comisión del delito y no verdaderos acusados; y otra premisa de carácter objetivo, que el factum recoja el elemento esencial de que la participación en los efectos del delito lo sea a título lucrativo, puramente gratuito o exento de onerosidad, de cualquier suerte de contraprestación: ni el factum ni la motivación de la Sentencia dicen nada al respecto.
3. El análisis de estos dos alegatos, conceptualmente distintos pero estrechamente vinculados por lo que se dirá, ha de ser efectuado desde los siguientes criterios de enjuiciamiento , asentados en la doctrina de la Sala Segunda y, en parte también, de la Sala Primera.
(i) La STS 467/2018, de 15 de octubre -roj STS 4033/2018 - es muy clarificadora a la hora de diferenciar la responsabilidad civil ex delicto, sea directa ( art. 116 CP) o subsidiaria ( arts. 120 y 121 CP), de aquella otra prevista en el art. 122 CP. Proclama al respecto (FJ 24º):
"... No puede identificarse - como hace la sentencia recurrida- esa acción civil derivada del delito - como es la que se ejercita contra el responsable civil directo o contra el responsable civil subsidiario, con la acción por enriquecimiento injusto acumulada al proceso penal, como es la que ejercita contra un partícipe a título lucrativo - que no es derivada del delito - que precisamente desconoce la procedencia ilícita de lo recibido.
... Así como precisa la STS 227/2015 de 6.4 , el art. 122 del C. penal define al tercero a título lucrativo como aquel que se ha beneficiado en los efectos del delito sin haber participado en el mismo ni como autor ni como cómplice.
Por tanto el tercero a título lucrativo se define por las siguientes notas:
a) Nota positiva el haberse beneficiado de los efectos de un delito o falta.
b) Nota negativa no haber tenido ninguna intervención en tal hecho delictivo, ni como autor o cómplice, pues en caso contrario sería de aplicación el art. 116 y no el 122 del Cpenal .
c) Que tal participación o aprovechamiento de los efectos del delito lo sea a título gratuito, es decir, sin contraprestación alguna.
d) Por tanto no se trata de una responsabilidad ex delicto, sino que tiene su fundamento en el principio de que nadie puede enriquecerse de un contrato con causa ilícita -art. 1305 CCivil-. En definitiva, se trata de una manifestación aplicable al orden penal según el cual no cabe un enriquecimiento con causa ilícita - STS324/2009 de 27 de Marzo.
e) Tal responsabilidad es solidaria junto con el autor material -o cómplice- del delito pero con el límite del importe de lo que se ha aprovechado. Por decirlo de otra forma, su responsabilidad es solidaria con el responsable penal hasta el límite del aprovechamiento / enriquecimiento lucrativo que haya tenido.
Cfr. en este mismo sentido, compendiando buena parte de la doctrina jurisprudencial sobre el art. 122 CP el FJ 6º.1 de la STS 201/2023, de 22 de marzo -roj STS 1236/2023 .
(ii) Más adelante -FJ 40º-, esta misma Sentencia 467/2018 establece claramente la naturaleza privada de la acción de responsabilidad civil y su necesaria adecuación al principio dispositivo y al deber de congruencia, tal y como son entendidos en el ámbito del Derecho Procesal Civil. Dice esta Sentencia sobre este particular:
"... La responsabilidad civil derivada del delito, por regla general, no pierde su naturaleza civil por el hecho de ser ejercitada en un proceso penal ( arts. 100 , 108 , 111 , 112 y 117 LECrim ). Esta naturaleza supone:
a) La relación jurídica es un derecho privado y por tanto, en ella ha de partirse de la autonomía de la voluntad y de la existencia de derechos subjetivos de los que sus titulares tienen la plena disposición, con todas las consecuencias que ello implica, empezando por la de que el interés privado puede ser satisfecho de modo extrajudicial.
b) La naturaleza de la acción civil derivada del delito participa del carácter dispositivo de las acciones reguladas en la Ley Enjuiciamiento Civil ( STC. 18.3.92 ).
Por ello el proceso en el que se van a aplicar las normas reguladoras de esta responsabilidad ha de quedar sujeto a los principios propios de la oportunidad y sus derivados, el dispositivo y el de aportación de parte. Más específicamente:
1) El proceso civil sólo podrá iniciarse a instancia de parte, con lo que habrá de ejercitarse en él una verdadera pretensión, dependiendo por tanto de la decisión del perjudicado el acudir o no al proceso.
2) El objeto del proceso será determinado por el perjudicado demandante y el órgano judicial habrá de ser congruente en la resolución, sin que pueda conceder más de lo pedido, en aras del respeto a los principios acusatorio o de congruencia.
En efecto la incongruencia extra petitum es un vicio procesal que se produce cuando el órgano judicial, en estas cuestiones de responsabilidad civil, concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso. La incongruencia extra petitum constituye, siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse o decidir sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que en calidad de verdaderos "domini litis" conforman el objeto del debate o "thema decidendi" y el alcance del pronunciamiento judicial.
Por ello, el principio de congruencia procesal impone una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamentan, siendo doctrina de la Sala primera del Tribunal Supremo(SS. 18.11.96 , 5.11.97 , 1.2.98 ) la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita)),ni menos de lo admitido por las partes (incongruencia activa y modalidad negativa) o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (incongruencia omisiva).
No obstante este principio dispositivo se matiza con la asignación de legitimación al Fiscal que tiene la obligación de ejercer la acción salvo renuncia expresa o reserva de su titular. La acción civil no pierde su naturaleza por el hecho de ejercitarse en la jurisdicción penal ( STS 768/2009, del 6-7 ), estando por tanto sometida a los principios de rogación y dispositivo ( SSTS 1004/2001, de 28-5 ; 936/2008 de 10-10 ). Ahora bien la capacidad de variar el título de pedir ha de ser evaluada con mucha mayor flexibilidad atendiendo a los criterios de la Ley procesal Civil, art. 218 LECivil , cuyo párrafo 2º, establece que "El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir, acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho, distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".
Como pone de relieve la STS 227/2018, de 8 de junio -roj STS 2056/2018 , FJ 49º-, "la STEDH de 24 de septiembre de 2013 ( Sardón Alvira contra España) avala estas conclusiones. El art. 122 CP español -sostiene- no constituye una imputación de naturaleza penal, sino exclusivamente civil. No es un "cargo penal" a los efectos del art. 6.1 del Convenio. El nivel de garantías a la hora de una condena en virtud de tal precepto no es el mismo que el exigido para condenas de naturaleza penal. Precisa claramente la sentencia que una petición de indemnización mantiene su naturaleza estrictamente civil aun cuando se determine en el juicio penal ( STEDH de 11 de febrero de 2003, asunto Y contra Noruega , § 40). El art 122CP, analizado por el TEDH y en ello concuerda con la doctrina y jurisprudencia patrias, regula una exclusiva "obligación civil". Su fundamento no se encuentra en la comisión de un delito sino en la obtención de un beneficio económico gratuito. Los requisitos inherentes al concepto de 'audiencia imparcial' - razona el TEDH- no son necesariamente los mismos en los casos relativos a la fijación de los derechos y obligaciones civiles que en los atinentes a la determinación de una acusación penal ".
Con todo, en relación con la cita del art. 218 LEC que hace la STS 467/2018, conviene precisar que una cosa es el principio iura novit Curia y otra, muy distinta, que el Tribunal pueda alterar la causa de pedir, como sucede cuando incorpora a su decisión algún hecho esencial que funda la pretensión indemnizatoria sin haber sido alegado por las partes ni, en consecuencia, discutido en juicio. Quizá convenga recordar algunos criterios muy consolidados de la Sala Primera sobre qué es o deja de ser la causa de pedir como título justificativo de la pretensión que se ejercita, y ello en contraposición a algún caso, hoy superado, en que la Sala Segunda da por buena la alteración de oficio de la causa petendi como si tal fuese una expresión del deber de conocer el Derecho al que ha de subvenir el Tribunal -v.gr., como ejemplo de lo que digo el FJ 15º de la STS 941/2009, de 29 de septiembre , roj STS 5849/2009 .
Es concepto asentado de causa de pedir la que la identifica "con los hechos constitutivos con relevancia jurídica que sirvan de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal"; y así ha destacado la Sala Primera, por ejemplo, cómo la reclamación cuantitativamente diferente en un segundo proceso respecto del primero, " para nada afecta o altera la relación de identidad de la cuestión planteada si se traduce, únicamente, en una mera actualización de las rentas (o cantidades) reclamadas" (FJ 4, STS 539/2014 , de 14 de enero de 2015, roj STS 125/2015 ); lo que no sucede, desde luego, cuando la reclamación de perjuicios trae causa de hechos distintos de los que fundaron una primera acción resarcitoria, pues entonces varía la causa petendi - STS 411/2021, de 21 de junio (FJ 3º.3).
Y es que, con carácter general, la Sala Primera, siguiendo la STS nº 853/2004 , de 15 de julio -roj STS 5214/2004 -, con invocación de las SSTS de 10 de junio de 2002 y 31 de diciembre de 2002, viene reiterando sus directrices jurisprudenciales en esta materia -definir la causa petendi, de ordinario al efecto de verificar si concurre o no cosa juzgada- en los siguientes términos (v.gr., de sus Sentencias 629/2013 -FJ 6.2, roj STS 188/2013-, 393/2012 -FJ 2 , roj STS 4945/2012-, 64/2012 - FJ 2 , roj STS 920/2012- y 1074/2006 -FJ 1 , roj STS 6795/2012:
"A) La intrínseca entidad material de una acción permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal ( SSTS 11-3-85 y 25-5-95 ).
B) La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 3-5-00 ) o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-00 y 24-7-00 ) o título que sirve de base al derecho reclamado ( SSTS 27-10-00 y 15-11-01 ).
C) La identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción ( STS 27-10-00 ) ".
O, en palabras del F 3º de la más reciente STS (1ª) 331/2022, de 27 de abril -roj STS 1715/2022 -, que cita el FJ 4º de la STS (1ª) 812/2012:
"La identidad de la acción no depende del fundamento jurídico de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi [causa de pedir], es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 7 de noviembre de 2007, RC n.º 5781/2000 , 16 de junio de 2010,RIP n.º 397/2007, 28 de junio de 2010, RIP n.º 1146/2006). La calificación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean idénticos, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos. Por esta razón la jurisprudencia ha aludido en ocasiones al título jurídico como elemento identificador de la acción, siempre que sirva de base al derecho reclamado ( SSTS de 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001 ".
(iii) En aplicación de los principios expuestos acerca de la naturaleza del art. 122 CP y de su sujeción al principio de justicia rogada, conviene traer a colación la STS 679/2014, de 22 de octubre -roj STS 4164/2014 -, por su importancia para la decisión del presente caso, dada su enorme similitud con el supuesto de hecho en ella analizado. Dice esta Sentencia en su FJ 2º:
"Este acusado para quien hoy se pide la responsabilidad civil por causa del artículo 122 del Código penal , había sido acusado como cooperador necesario en delito de estafa y responsable civil solidario para la reintegración de las cantidades indebidamente apropiadas. En la sentencia fue absuelto, con todos los pronunciamientos favorables, y contra el mismo no se había exigido, en ningún momento, una responsabilidad civil por su participación a título lucrativo en la conducta del autor acusado . La vigencia de los principios que rigen el enjuiciamiento de la responsabilidad penal y la responsabilidad civil derivada del delito exige que para su declaración medie el previo ejercicio de acción penal y en su caso de la responsabilidad civil por los títulos que establecen esa exigencia en el Código penal y en la articulación prevista en la Ley de Enjuiciamiento criminal . No es procedente que quien haya sido absuelto de la acción ejercitada, en este caso la responsabilidad penal y la civil directa por su participación en un hecho delictivo, sea condenado sin mediar esa acusación como partícipe lucrativo en la instancia revisora del pronunciamiento absolutorio. En consecuencia, procede desestimar el motivo sin perjuicio del ejercicio las acciones civiles que pueda entablarse por el recurrente".
Esto es conciliable con la posibilidad de ejercitar conjuntamente en el proceso penal una acción principal de responsabilidad civil ex delicto y, para el caso de que sea desestimada -v.gr., por absolución del acusado-, una acción subsidiaria de responsabilidad civil en calidad de partícipe a título lucrativo, donde sea alegado y, en su caso, probado el carácter gratuito de la participación del responsable civil en los efectos del delito, tal y como establece la STS 447/2016, de 25 de mayo -roj STS 2558/2016 -, cuyo FJ 8º enfatiza más si cabe las sustanciales diferencias de reclamar la responsabilidad civil en el proceso penal según cuál sea el título imputación en cuya virtud se pretende el resarcimiento.
En este mismo sentido cfr. el FJ 16º in fine de la STS 619/2021, de 9 de julio -roj STS 3252/2021 -, que aclara el genuino sentido del criterio doctrinal y jurisprudencial que afirma que el art. 122 CP está pensado para un tercero; el art. 122 CP se aplica a un tercero no en el sentido de que no pueda ser acusado en un proceso penal, sino en el entendimiento de que ha de ser persona " que participa del delito pero no en el delito " -en expresiva locución de la precitada STS 447/2016-; de suerte que, como reitera la STS 619/2021, cabe que un acusado absuelto sea condenado en el mismo proceso como partícipe a título lucrativo, pero siempre que se hayan respetado las exigencias del principio de justicia rogada -a veces se mencionan, por inercia, las exigencias del principio acusatorio, no implicadas, como tampoco la presunción de inocencia, en una cuestión estrictamente civil. Con este mismo parecer sobre la posibilidad de condenar como partícipe a título lucrativo a quien, acusado, haya sido absuelto, pero siempre que en la causa se haya ejercitado específicamente la acción de responsabilidad del art. 122 CP, cfr. el FJ 11º de la STS 665/2018, de 18 de diciembre (roj STS 4271/2018 ).
SEGUNDO.- A la luz de la doctrina jurisprudencial expuesta, la Sala no puede sino estimar el recurso dando por buenos dos de sus alegatos.
En primer lugar, entendemos que la Sentencia infringe el principio dispositivo e incurre en incongruencia por extra petitum causante de indefensión, pues ninguna de las acusaciones pretendió la responsabilidad civil de los apelantes en calidad de partícipes a título lucrativo: ambas acusaciones ejercitaron, en sentido estricto, la acción de responsabilidad civil directamente derivada de la comisión del delito, ex art. 116 CP: el título de imputación era la pretendida participación de los recurrentes como autores del delito de estafa; de ahí que se les reclamase, solidaria y conjuntamente con el otro acusado, el monto total de lo defraudado. Ese título de imputación ha sido alterado, ex abrupto, por el Tribunal de primer grado.
De esta pretensión resarcitoria que se basa en el art. 116 CP es de la que se han defendido los entonces acusados como autores del delito de estafa del que han resultado firmemente absueltos; no ha tenido lugar en el juicio el debido debate, alegatorio y probatorio, sobre una premisa de hecho esencial para la aplicación del art. 122 CP: que los responsables civiles participaron de los efectos del delito beneficiándose de él a título lucrativo: no basta solo, para aplicar el art. 122 CP, con que los partícipes sean ajenos al delito y desconozcan la procedencia ilícita del beneficio que perciben; es absolutamente imprescindible, esencial hasta el punto de que integra la causa de pedir de esa acción de responsabilidad, alegar y probar que la percepción de las utilidades procedentes del delito lo fue sin onerosidad de ninguna clase, sin contraprestación, gratuitamente. Este hecho, que funda de manera sustancial la acción de responsabilidad civil a que se refiere el art. 122 CP, no fue objeto de la pretensión ejercitada al amparo del art. 116 CP, sencillamente porque esa liberalidad no es necesaria para sustentar la acción de responsabilidad civil ex delicto, sea ésta directa -como la ejercitada in casu- o subsidiaria.
Esto es, pues, lo esencial. A diferencia de lo que postula el Ministerio Fiscal, la cuestión relevante en el presente caso no es si los ahora apelantes actuaron en el proceso penal con las debidas garantías de defensa por su condición de acusados. Nadie discute ese extremo. El vicio que apreciamos no es in procedendo; es in iudicando: la incongruencia por extra petitum de la Sentencia, que trae causa de que el Tribunal ha alterado la causa de pedir y se ha pronunciado sobre una acción de responsabilidad civil no ejercitada por las acusaciones y de la que los entonces acusados y hoy absueltos no han tenido por qué defenderse.
La prueba más evidente de lo que decimos, que también patentiza la infracción de ley denunciada en el recurso, es que el relato de hechos probados de la Sentencia no hace la menor mención al carácter puramente lucrativo de los 104.130,22 € que, probadamente, los apelantes percibieron y procedían de la defraudación cometida por el acusado condenado. La motivación de la Sentencia tampoco aborda tal cuestión: solo se observa en ella una referencia indirecta -supra transcrita-, cuando dice que " no es descartable que (el acusado que resultó condenado) quisiera ser generoso con Benedicto y su pareja Esther" ,... Fácilmente se advierte la radical insuficiencia de ese aserto -algo que no se descarta, pero que tampoco se afirma- para justificar la participación a título lucrativo de los aquí apelantes. Y es que, en rigor, no se puede decir que la Sentencia haya pretendido en absoluto establecer, como acreditada, la esencial premisa de hecho del precepto que aplica.
Por lo expuesto, el recurso ha de ser estimado, revocando la Sentencia apelada en el único sentido de dejar sin efecto el apartado tercero de su parte dispositiva, esto es, "la condena a Benedicto y Esther, como partícipes a título lucrativo, a que indemnicen, conjunta y solidariamente con el acusado David, a Dña. Fidela, en la cantidad de 104.130,22 euros".
Dicho sea cuanto antecede, claro está, sin perjuicio de las acciones que quepa ejercitar por la perjudicada ante la Jurisdicción Civil.
TERCERO.- No se aprecian razones para una especial imposición de las costas del recurso de apelación, que se declaran de oficio ex art. 240.1º LECrim.
Vistos los artículos de aplicación,
