Sentencia Penal 224/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 244/2023 de 31 de mayo del 2023

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- La Audiencia Provincial de Madrid condenó a Bibiana como autora de un delito de estafa ex artículos 248, 249 y 250.1.1º - 248 y 250.1.1º en la redacción introducida por Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre - del Código Penal, por hechos relatados ut supra, y frente a dicha resolución se alza la acusada postulando en primer término sea declarada nulidad de la sentencia por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, debido a falta de motivación y ausencia de valoración de la prueba, retrotrayendo las actuaciones para repetición del juicio por Sala distinta, y subsidiariamente solicita resolución que absuelva a la apelante del delito de estafa en cuestión. Articula su disconformidad mediante dos motivos a continuación objeto de estudio.

TERCERO.- El inicial, con rúbrica "Quebrantamiento de las normas y garantías procesales con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación y ausencia en la valoración de la prueba. Infracción por inaplicación principio in dubio pro reo", invoca los artículos 120.3 y 24 de la Constitución española, 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y doctrina surgida en torno al concepto y exigencia de motivación, para seguidamente derivar la queja al ámbito del error facti, por concurrir "un total vacío probatorio" y consecuente déficit en el factum impeditivo de la subsunción jurídica, y, a renglón seguido, procede la recurrente a valorar la actividad heurística desarrollada en el plenario, a su entender insuficiente para asentar la condena, tratando de forma fragmentaria el análisis de la prueba documental - contrato de arrendamiento entre querellante y querellada, documental bancaria sobre los pagos efectuados - y la declaración de la Sra. Carla sobre el contrato, negociaciones y deriva del pacto de arrendamiento.

Sin perjuicio de tratar después la inexistencia de duda razonable, convienen ahora las siguientes indicaciones:

I. Sobre el deber el deber de motivación y la tutela judicial efectiva existe un nutrido cuerpo de doctrina legal. Basta citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2018 cuyo fundamento jurídico segundo expresa: " ... 1º En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 CE , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada un derecho de los jueces y tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma bastante, las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma suficiente, lo que como se dice en la STS 714/2014, de 12 de noviembre , lo que además ya venía preceptuado en el art. 142 LECrim., se mantiene en el art. 120.3 CE , y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la Carta Magna .

Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC 25/1990, de 19.2 , 101/1992, de 25.6), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC 175/1992, de 2 de noviembre).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la fundamenta es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el Tribunal Constitucional que en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas. ( STS 770/2006, de 13 de julio).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada. En este sentido la STC 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1, 199/96 de 4.6, 20/97 de 10.2).

Según la STC 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

Por ello la motivación requiere del tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios establecidos para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado, y que junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. De esta manera la motivación de las sentencias constituye una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, permita conocer las pruebas en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica), y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica), al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento, y finalmente constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial. Ahora bien cuando se trata de la llamada motivación fáctica, la STS 32/2000, de 19 de enero , recordó que la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico.

II. En el caso de méritos el reproche por falta de motivación fáctica carece de fundamento. La sentencia contiene como premisa inicial un factum claro cuya justificación probatoria desvela la resolución en el fundamento jurídico segundo, que no alberga una breve y superficial exposición del resultado probatorio, sino un análisis con detalle de las declaraciones de cargo y descargo respectivamente vertidas por la Sra. Carla y la Sra. Bibiana, y el refrendo que prestan los documentos obrantes en la causa - copia del contrato firmada por Bibiana, resguardo de las transferencias, información obtenida del Punto Neutro Judicial sobre la titularidad de la vivienda litigiosa, e información bancaria de la cuenta destino de los traspasos económicos -, señalando así los medios en que descansa el convencimiento judicial, con valoración crítica y exposición de razones. Al entender de la doctrina legal la justificación de los hechos acreditados no se colma con la mera exposición del resultado de los medios probatorios, acrítica y descriptiva, pero en el supuesto sometido a nuestra consideración la Sala practicó una racional confrontación de los asertos de aquellas deponentes, sus divergencias, y el aval prestado al testimonio de cargo por otros elementos acreditativos, examinando así el cuadro probatorio en su globalidad y no sesgadamente, y ante los desajustes entre distintas declaraciones ponderó el crédito concedido a la denunciante, con el corolario de estimar cierto que la acusada hizo creer a aquélla que le entregaría la posesión de la vivienda a título de alquiler, sin ninguna intención de hacerlo, recibió 6.800 euros - poco importa si parte fue prestada por un tercero a la Sra. Carla - y una vez que se apoderó de la suma no entregó la posesión de la vivienda.

Por lo demás, las puntuales observaciones que podemos leer en el escrito de recurso, cuyo designio es censurar la apreciación judicial de la prueba, son endebles. Así, que la copia del contrato en poder de la querellante no esté firmado por ella es baladí, en tanto aparece la firma de la arrendadora, refrendo del compromiso adquirido, como en la copia de la Sra. Bibiana figura la firma de la arrendataria, a buen seguro, modo de actuar que es el habitual. Por otra parte, es inane que el Sr. Artemio facilitase el abono de 2.800 euros, que indubitadamente tuvieron entrada en la cuenta bancaria de Bibiana; ese adelanto o préstamo es un extremo ajeno a la querellada, y no puede inmiscuirse en la cuestión de si fue, o no, devuelto por la Sra. Carla a su pareja. Como también carece ahora de interés la circunstancia de si el contacto entre las partes se gestó "saltándose la intermediación de la inmobiliaria" y si la arrendataria visitó el inmueble en obras, si viajó a Cuba en el mes de octubre de 2019, si el piso fue precintado etc., pues en cualquier caso resulta evidente que el contrato de arrendamiento fue puesto al servicio del fraude, como concluye el tribunal a quo, con ánimo de obtener un ilícito beneficio y sin intención alguna de llevar a buen fin el negocio, corolario que de forma natural resulta del devenir de los acontecimientos a pesar de las excusas relativas a supuestas desavenencias en fase de cumplimiento, a propósito del mobiliario, seguro etc. A mayor abundamiento, que la acusada, a día de hoy, nada haya devuelto no hace sino ratificar la espuria conducta puesta de manifestó por la prueba.

CUARTO.- I. El segundo motivo tiene como título: "Infracción de las normas del ordenamiento jurídico, por aplicación indebida del tipo penal, al no ser los hechos constitutivos de un delito de estafa en su modalidad agravada, por ausencia elementos del tipo (engaño previo o concurrente), sino en todo caso delito de apropiación indebida, respecto del que las acusaciones no solicitaron condena. Infracción in dubio pro reo. Principio de intervención mínima proceso penal", y en su desarrollo trata la disconforme el derecho a la presunción de inocencia y onus probandi de los elementos que integran el tipo penal aplicado, con especial incidencia en el ánimo defraudatorio como requisito diferenciador del mero incumplimiento contractual, ánimo delictivo que estaría ausente, y a partir de esa afirmación el recurso retoma aspectos fácticos del suceso sobre la formación y manifestación de la voluntad contractual y supuesto desistimiento del negocio, para terminar insistiendo en que el hecho pudo ser calificado como apropiación indebida, delito no homogéneo con el de estafa.

Por tanto el recto entendimiento de estas quejas exige deslindar dos sectores, fáctico y jurídico, en lo primero reconduciendo la protesta a la cuestión de la suficiencia de la prueba inculpatoria, para más adelante tratar la subsunción jurídica.

II. Para dar respuesta a estas vertientes, como punto inicial procede recordar es doctrina muy reiterada - p.e. sentencias del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 - que de acuerdo a lo establecido en los artículos 973 y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Juzgador de instancia debe formar su convicción sobre la verdad de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo visto y oído en el curso del juicio oral, y al conocer de la apelación el órgano ad quem debe respetar la descripción del factum toda vez que es el Juez a quo quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden la celebración del juicio, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación, lo que no ocurre en la presente causa. Desde luego el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium , y así lo viene sosteniendo el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 323/1993 , 120 y 272/1994 , 157/1995 y 172/1997 -, y de ahí que nada se oponga a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, mas en la práctica, y sobre todo cuando de pruebas de naturaleza personal se trata, es patente la existencia de zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, pues están impregnadas de aspectos muy ligados a la inmediación y exigen constatar extremos tales como el lenguaje gestual, expresividad en las manifestaciones, contundencia en las respuestas, linealidad en la exposición, capacidad narrativa, espontaneidad etc. pormenores que no refleja el acta del juicio; ha de admitirse, pues, que esa rica perspectiva del material probatorio resulta inaccesible a quien juzga en segunda instancia, salvo caso de práctica de prueba en la alzada, y ese escollo impide ahondar en el análisis de la veracidad y credibilidad de los testimonios, ello sin perjuicio, claro está, de otro sector accesible de las declaraciones, cual los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la percepción sensorial del Juzgador a quo , pueden ser fiscalizados a través de la reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos.

En definitiva, como tribunal de segunda instancia nos corresponde una triple comprobación: si existió prueba de cargo, estimando por tal la obtenida con respeto a la legalidad constitucional e introducida en el plenario conforme a la legalidad ordinaria, con sometimiento a los postulados de contradicción, inmediación e igualdad; por otra parte si esa prueba inculpatoria es suficiente, o sea, de tal consistencia que tiene virtualidad para provocar el decaimiento de la verdad interina de inocencia; y por último, hemos de verificar el juicio sobre motivación y su razonabilidad, es decir si el tribunal a quo cumplió el deber de fundamentar o explicar la fuente de su convencimiento, y si la decisión alcanzada es lógica, coherente y acorde a los principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, pues no se trata de compararlas, sino, más limitadamente, de revisar si la decisión judicial soporta y mantiene la condena.

III. En el caso que nos entretiene existió prueba de cargo cuya legalidad no es puesta en entredicho y la valoración del Tribunal a quo es acorde a las pautas de racionalidad y motivación; el signo inculpatorio de las pruebas no ofrece duda. A ello nos hemos referido con anterioridad.

Corolario de lo expuesto es que no existió error facti lesivo de la presunción de inocencia o que con este derecho fundamental se relacione, sino una apreciación probatoria que no se aparta de las reglas de la lógica y la experiencia, apta para forjar el convencimiento judicial más allá de toda duda razonable, lo cual descarta la aplicación del postulado pro reo, principio que se incardina en la valoración de la prueba e implica que si tras su práctica el juzgador alberga alguna duda sobre la culpabilidad del acusado habrá de dictar sentencia absolutoria.

Para aclarar su relación con el derecho a la presunción de inocencia la doctrina legal explica que ésta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra, y en cambio el principio in dubio pro reo es un criterio interpretativo para valorar si, con toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, o no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación, en cuyos casos el proceso penal debe concluirse con una declaración negativa de culpabilidad - STS de 20 de marzo de 1991 - y la Sentencia de 5 de diciembre de 2005 describe las fases en que operan una y otra figura: una primera fase de carácter objetivo, para constatación de existencia, o no, de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez se diferencia dos operaciones distintas: precisar si en la realización de las diligencias probatorias se adoptó y observó las garantías procesales básicas, y si, además, suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo, y una segunda fase de carácter predominantemente subjetivo, para la que habría que reservar strictu sensu la denominación usual de " valoración del resultado o contenido integral de la prueba", ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios. En la primera fase operaría la presunción de inocencia, en la segunda el principio indubio por reo, aquélla se desenvuelve en el marco de la carga probatoria, y éste en el campo de la estricta valoración, apreciación de la eficacia demostrativa en conciencia, ex artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Además, la Jurisprudencia ha precisado que el único supuesto en que puede entenderse infringido el principio " in dubio pro reo" ocurriría cuando el Tribunal, a pesar de las dudas sobre la prueba de la autoría, o sobre la concurrencia de alguno de los elementos integrantes del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado, dictando sentencia condenatoria - vid. SSTS de 15 de enero de 2004, 20 de junio y 8 de noviembre de 2007-.

Por su parte el Tribunal Constitucional también distingue, negando transcendencia constitucional al postulado pro reo y protección en vía de amparo, por pertenecer al convencimiento íntimo y subjetivo del órgano judicial dicha regla, mientras que la presunción de inocencia, configurada por el artículo 24.2 de la Constitución española como garantía procesal y derecho fundamental es protegible en vía de amparo - vid. SSTC 63/1993, 103/1995 y 137/2005-.

Si trasladamos esas pautas jurisprudenciales al caso de méritos, toda vez que el Tribunal a quo no expresó duda en punto a la realidad de los hechos y la única incertidumbre a tener en cuenta es la que pudiera experimentar el Juzgador, no la sugerida por las partes, que no ostentan derecho a la duda del Tribunal Sentenciador, resulta vana la invocación de la regla in dubio pro reo.

IV. Además el recurso atribuye infracción de ley, por aplicación indebida del tipo penal - artículos 248, 249 y 250.1.1º del Código Penal -, por ausencia de sus elementos, significadamente el engaño previo o concurrente, e invoca el principio de intervención mínima.

Sin embargo, se concitan todos los elementos precisos para calificar la conducta desplegada como delito de estafa - engaño idóneo para producir error, precedente al otorgamiento del negocio jurídico, plasmado en disposición patrimonial de la víctima, por tanto con nexo causal entre el error consecuencia del engaño y el perjuicio subsiguiente, dolo defraudatorio y ánimo de lucro. No estamos en presencia de un mero incumplimiento contractual de índole civil.

V. La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2000 sistematiza su anterior doctrina en punto a los elementos configuradores del delito de estafa enumerando:

" 1º.) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2.º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3.º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5.º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste cómo resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que arlteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. A semejantes presupuestos aluden las Sentencias de esta Sala de 4 diciembre 1980 , 28 mayo 1981 , 9 mayo 1984 , 5 junio 1985 , 12 diciembre 1986 , 26 abril 1988 , 24 noviembre 1989 , 29 marzo y 11 octubre 1990 , 24 marzo 1992 , 12 marzo y 18 octubre 1993 ."

VI. Por su relación con las cuestiones suscitadas por el recurrente conviene aclarar estos aspectos, relativos a los elementos de la hipótesis típica aplicada:

1 El engaño que caracteriza la estafa no es necesariamente anterior al contrato, sino previo al error que produce el desplazamiento patrimonial, de ahí que en los contratos de tracto sucesivo pueda ser puesto en escena en el transcurso de la relación negocial, concurriendo así un ardid que ocasione engaño bastante, que a su vez determine un desplazamiento patrimonial basado en el error. Este es el sentido de lo acordado en el Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 28 febrero 2006: la ideación defraudatoria integradora del delito de estafa puede surgir durante los avatares de una relación jurídica duradera, con prestaciones sucesivas.

2 La suficiencia del engaño, su idoneidad y adecuación ha de establecerse conforme a baremo objetivo y subjetivo, con observación de las circunstancias del caso, de tal modo que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el supuesto concreto en atención a las características personales de víctima y victimario, y a los pormenores que rodeen el hecho; no se trata de un juicio de eficacia ex post sino abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente - vid. STS de 18 junio 2003 -.

No cualquier engaño, aun asociado a los restantes elementos típicos, constituye delito, en tanto la ley requiere que sea "bastante" y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, conforme al uso social, desde un juicio ex ante sobre las particularidades concretas de la acción, su aptitud potencial como instrumento defraudatorio. A la vez el engaño es un propósito difícil de demostrar y que ha de constatarse normalmente por la vía de la inferencia partiendo de hechos base significativos según las reglas del criterio racional.

3 Aunque la autoprotección de la víctima es cuestión ampliamente tratada por la doctrina, y los deberes de autotutela han dado pie en ocasiones a descartar la existencia de engaño hábil en la configuración de la estafa, siendo numerosas las sentencias que excluyen la protección penal solicitada por quien en las relaciones de tráfico jurídico económico no guarda la diligencia exigible en el contexto - vid. STS del 24 enero 2013 y las en ella citadas - no lo es menos que otras resoluciones inciden en excluir la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección - p.e. SSTS de 30 abril 2013, 3 febrero y 15 abril 2014 -.

Los argumentos de la apelante, entendibles desde la perspectiva del derecho que le asiste a no confesarse culpable, son sumamente endebles, no constituyen alegatos exculpatorios fructíferos, pues las razones que, se dice, obstaculizan el ánimo de engaño no sirven a al fin, siendo irrelevantes datos tales como la ulterior voluntad de la arrendatoria, ante el precio y estado de la vivienda, de apartarse del negocio, o la falta de comunicación exigiendo la entrega posesoria, o el amago de llegar a un acuerdo con devolución parcial de cantidades, actos todos estos posteriores a la consumación del delito y que sólo cabe interpretar como un intento de recuperación del dinero transferido.

VII. Por último, suscita la recurrente la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil, y estima mero incumplimiento negocial la situación producida.

La sentencia del Tribunal supremo de 5 de febrero de 2014 trata los llamados negocios jurídicos criminalizados en estos términos: "la STS 17.11.97. indica que "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." y más adelante precisa que "la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal", y, consecuentemente, "...esta modalidad de estafa aparece - vid. STS 1998/2001 de 29.10 - cuando, el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza en la buena fe del perjudicado..." e invoca dicha sentencia las anteriores y de 2 noviembre 2000 y 16 octubre 2007, entre otras.

Sabido es que el Derecho penal constituye la última ratio aplicable a los sucesos más graves para la convivencia social, y se rige por principios esenciales entre los que se cuentan el de legalidad y el de intervención mínima, conforme al cual la sanción penal no debe actuar cuando cabe acudir a otros medios o instrumentos no penales para restablecer el orden jurídico; esté postulado, en íntima relación con el principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso descansa en el doble carácter que ofrece el Derecho Penal, fragmentario en cuanto no protege todos los bienes jurídicos sino sólo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitando además esta tutela a las conductas que atacan de manera más intensa dichos bienes, y al ser un Derecho subsidiario, que opera in extremis, cuando la paz jurídica no puede ser preservada y restaurada mediante vías menos drásticas que la sanción penal.

Como hemos anticipado, en el caso presente no estamos ante un mero incumplimiento civil, sino ante la instrumentalización de un negocio jurídico de arrendamiento al servicio del fraude, con simulación artera, pura ficción, y esta situación no puede ser reconducida exclusivamente por empleo de soluciones jurídicas propias del ordenamiento civil, pues existe a la par una vulneración de normas penales.

SEXTO.- En mérito a las anteriores consideraciones cumple desestimar los recursos y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada, ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.