Sentencia Penal 246/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 156/2024 de 05 de junio del 2024

PRIMERO.- SE ACEPTANlos fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.-Por la Sección nº 6 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 17 de enero de 2024, por la que se condena a Jacob, como autor de un delito de abuso sexual sin consentimiento y con penetración previsto y penado en el art. 181.1, 2 y 4 del Código Penal vigente en la fecha en que se produjeron los hechos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a menos de 500 metros a Thiara. a su domicilio, lugar de trabajo o centro educativo, y cualquier otro en que se encuentre o frecuente por tiempo de siete años y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por el mismo tiempo y libertad vigilada por tiempo de siete años, e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de nueve años.

En vía de responsabilidad civil se condena al procesado Jacob a que indemnice a Thiara. en la cantidad de quince mil euros (15.000 €) por daños morales. Dicha cantidad devengará los intereses del artículo 576 de la LEC, así como al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

TERCERO.-El recurso formulado solicita la revocación de la sentencia de instancia y que se dicte otra de tenor absolutorio y, subsidiariamente, la aplicación del tipo penal previsto en el art. 181.1 CP.

A) Como primer motivo del recurso se alega VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

El motivo planteado no impugna la falta de prueba de cargo, regular y oportunamente aportada por las acusaciones, sino la errónea valoración de la misma por parte del tribunal a quo, cuyo resultado implica la vulneración del principio de presunción de inocencia, que ampara al acusado.

El motivo va analizando en apartados diferenciados, distintos aspectos fácticos, que inciden en la comisión del delito por el que viene condenado Jacob.

El examen de la prueba practicada, en el ámbito del recurso de apelación que compete a esta Sala, nos permite, en primer lugar, compartir que ha existido prueba de cargo, regularmente traída al proceso, con aptitud para servir al fin de desvirtuar la presunción de inocencia del acusado y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad,

La prueba de cargo examinada por el tribunal a quo, en el presente caso, tal como se indica en la sentencia impugnada, consiste en el testimonio de la víctima, principal prueba de cargo, las testificales de compañeros de ésta, informes periciales de ADN y psicológicos y la documental aportada, singularmente: SMS y vídeos de las cámaras de seguridad del hotel

Por otra parte, la Sala de instancia ha examinado la declaración del acusado, que admite parcialmente algunas circunstancias.

Existe, por tanto, prueba de cargo, apta para servir de sustento para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, en cuanto que, claramente, tiene un contenido incriminatorio, sin perjuicio de la alegación que se hace en el recurso, de error en la valoración de la misma por parte del tribunal a quo.

Una cabal lectura de la fundamentación de la sentencia evidencia que se ha basado en la citada prueba de cargo, y así lo explicita en la resolución, frente a la que la prueba de descargo, en la medida en que el acusado niega los hechos, no alcanza, para el tribunal a quo, la suficiencia necesaria para desvirtuar la primera o producir en el órgano enjuiciador una duda razonable, que le determine a la aplicación del principio in dubio pro reo.

A los efectos de la valoración de la prueba practicada, con carácter previo, hay que referirse al alcance del recurso de apelación en esta instancia, que podemos hacer de la mano de la STS. de 8 de junio de 2022: "2.- Importa, por eso, fijar primeramente nuestra atención en los límites y objeto del recurso de apelación. Lo haremos de la mano de una muy reciente resolución dictada por este mismo Tribunal Supremo, sentencia número 136/2022, de 17 de febrero. Se explica en ella que: <

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE ...

... Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 -, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) , por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente.

Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior...

La casación en estos supuestos actúa como una tercera instancia de revisión limitada pues no puede reconstruir los hechos declarados probados, subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Insistimos: esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior en los términos bien precisados por el Tribunal Constitucional en la ya invocada STC 184/2013. Lo que nos compete genuinamente es el control de racionalidad de los estándares empleados para decidir por el Tribunal Superior>>."

A') Siguiendo el orden de exposición del motivo, se impugna en primer lugar la prueba sobre la existencia de penetración.

Niega el acusado que llegara a penetrar la vagina de Thiara ( Thiara), tanto con los dedos como con el pene.

Señala el motivo que dicha circunstancia sólo se basa en la declaración de la víctima y la corroboración de la testigo Madelein.

No podemos sino compartir con la defensa el carácter de testigo de referencia de Madelein, al no haber estado presente, en cuanto al extremo que analizamos, no así en cuanto a otras circunstancias, que examinaremos más adelante.

El tribunal a quo señala en su resolución que: "... le ha parecido creíble, verosímil y convincente el testimonio de la perjudicada que se ha mantenido, en esencia, en el curso del procedimiento con las lagunas propias respecto alguna circunstancia periférica por la previa ingesta de alcohol en el momento de los hechos y el tiempo transcurrido; tampoco se observa ningún ánimo espurio en la misma y su declaración se ha visto corroborada por los elementos periféricos mencionados. No existe razón ni motivo alguno para considerar que se haya inventado lo sucedido, máxime cuando de nada conocía al procesado con anterioridad a los hechos."

En la vista Thiara, no obstante, el tamiz que supone oír su declaración a través del interprete, mantuvo con decisión que: "que en el aseo vio el pene del acusado; sintió de forma áspera los dedos del acusado en su vagina; comenzó a sangrar y le dijo que parara; luego introdujo su pene; ..."

La doble referencia a que primero el acusado le introdujera los dedos y después el pene, es calificado por la defensa de sorpresiva, al no haberlo dicho en anteriores declaraciones, a la vista de las previas declaraciones efectuadas.

En la declaración ante la Policía, se limitó a decir que "estaba ejerciendo gran violencia para penetrarle, vía vaginal, desconociendo si usó preservativo a si eyaculó."

En sede judicial, en Instrucción, manifestó: "Que lo único que recuerda es que se quedó dormida [aun en la habitación del acusado] y cuando estaba en el baño su pene estaba delante suyo, y notó algo duro que le dolía y de repente vio sangre, ..." y más adelante "Que tenía algo dentro y muy duro y le estaba doliendo. Que recuerda la imagen de la declarante vestida y viendo su pene."

No aprecia esta Sala, sin embargo, como también concluye el tribunal a quo, que la víctima haya incurrido ni en contradicción o en un cambio sorpresivo de una circunstancia sustancial para el enjuiciamiento de los hechos.

Siempre ha mantenido que hubo penetración. La presencia de restos de ADN del acusado en la parte interior de la braga de la víctima, apunta, sin duda, a una penetración con el pene, lo que colma el tipo penal agravado por el que viene condenado. La falta de referencia en anteriores declaraciones a la introducción de los dedos, puede comprenderse y justificarse, dado el estado de confusión y alteración de la consciencia que presentaba la víctima.

El tribunal a quo, con todo, sólo considera probada la introducción del miembro viril.

La introducción, tanto de dedos y/o del pene, es compatible con el examen ginecológico, que refleja la ausencia de lesiones en genitales externos, que se le practicó a la víctima al día siguiente de ocurrir los hechos. No es infrecuente que, incluso en mujeres vírgenes se pueda dar una introducción de dedos o del miembro viril y no presentar lesiones, dejando incluso íntegro el hímen (hímen complaciente). En el caso de Thiara no consta que sea virgen, aunque sí nulípara.

Y el hecho de que no se apreciara sangrado se explica, atendiendo que Thiara relató que antes de ir a denunciar y del examen ginecológico, se duchó.

La declaración de la víctima supera, sin problema, los parámetros, que jurisprudencialmente se han establecido como criterios, que no requisitos, que permiten apreciar la declaración de aquélla como prueba de cargo, incluso única, apta para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

Concurre la ausencia de incredibilidad subjetiva, no apreciando móviles espurios que devalúen su testimonio (no se conocían con anterioridad a los hechos), y que tampoco se apuntan por la defensa, más allá de una genérica consideración de haber podido arrepentirse.

Thiara ha mantenido en el tiempo, sin fisuras, con contundencia y sin dudas, correcciones u omisiones, el relato sustancial de lo ocurrido y que constituye el núcleo de la actuación delictiva por la que viene condenado el acusado.

Finalmente viene avalada dicha declaración por prueba periférica.

En relación a la circunstancia que examinamos (la penetración), fundamentalmente cabe traer a consideración la prueba de ADN, que es señalada en la sentencia de instancia en los siguientes términos -con los que coincide esta Sala--: "Existe una corroboración física muy relevante, cual es que en el informe pericial realizado por la Unidad Central de Análisis Científicos-Laboratorio de Biología. ADN de la Comisaría General de Policía Científica (folios 303 a 310) se hace constar que en la zona de la felpa de la braga de Thiara. de la que se recogieron muestras, se hallaron dos perfiles genéticos, uno perteneciente al procesado y otro perteneciente a Thiara. Dicho informe fue ratificado en el plenario por sus autores, la Titulada Superior NUM004 y la funcionaria del C.N.P. con Número Profesional NUM005."

La relevancia de dicha prueba, difícilmente cuestionable por la validez de su resultado, se amplifica si tenemos en cuenta que el acusado negó en sus declaraciones anteriores a la vista haber tenido una relación sexual con Thiara, a salvo haberse besado, besos que no niega ésta, sino no recordarlo. Es en la vista cuando da una explicación, en el sentido de "que hubiera sido posible que estando en los aseos del hall del hotel, ella le masturbara manualmente siendo posible que eyaculara."

A parte de ser, esta sí una declaración sorpresiva y radicalmente opuesta a lo mantenido anteriormente, lo que devalúa la contundencia de la declaración del acusado, y además de que no es reconocido por Thiara, lo cierto es que, por el lugar en que se encuentran los restos genéticos del acusado en la braga, resulta más creíble que dicho resultado (eyaculación) y ubicación (en la zona interna de la braga, sea producto de una penetración, en la que la eyaculación se produjera fuera (no se encontraron restos en el interior de la vagina), según la versión de la víctima, que de una masturbación, versión del acusado.

En definitiva, la conclusión que alcanza el tribunal a quo, afirmando que hubo penetración, es ajustada a la lógica y al resultado de la prueba practicada y debe mantenerse.

A'') Se impugna, en segundo lugar, el estado de embriaguez en que se encontraba la víctima.

Considera la defensa, que no hay prueba objetiva, aportada de contrario, sobre el estado de embriaguez.

Ciertamente, no se le practicó ningún análisis al uso sobre dicho estado, ni se aportaron los tickets de compra de lo consumido por Thiara, tal como apunta la defensa.

Ello no obsta para que pueda acreditarse, por otros medios, que la víctima se encontraba en un estado de notable embriaguez, empezando por la propia declaración de ésta y la corroboración por testigos.

La víctima manifestó que entre la cena del día 16 y el momento en que ocurren los hechos (02:50 horas), fue consumiendo un tinto de verano, una jarra de litro de cerveza y un chupito (en la cena), posteriormente, en otro bar, tres chupitos y ya en la habitación del hotel un combinado. Manifiesta que ingirió poca comida durante la cena. Dicha cantidad y variedad de alcohol consumido lo ha mantenido a lo largo del procedimiento.

Ingesta de alcohol, que afirma Thiara le produjo una situación de embriaguez, dado que llevaba tiempo sin consumir alcohol y le afectó notablemente, hasta el punto de quedarse dormida en la habitación del hotel donde se había continuado la actividad lúdica. Estado que le provocó lagunas de consciencia, que sólo, posteriormente, fue recuperando en parte.

Se trata por otra parte de una mujer, de complexión delgada -se puede observar en el DVD de la vista, siendo preguntada por su peso y altura, indicando que eran similares a cuando ocurrieron los hechos--, factores que tienen, normalmente, una clara incidencia en la mayor afectación del consumo de alcohol.

Dos testigos, Stefano y Madelein, que estuvieron con la víctima durante todo el tiempo, con excepción del momento en que ocurren los hechos, manifestaron que vieron consumir bebidas alcohólicas a Thiara y que estaba muy bebida ( Stefano) o con síntomas de embriaguez ( Madelein).

Con base en dicha prueba el tribunal a quo considera acreditado que, cuando el acusado comete la agresión, la víctima se encontraba en un estado de embriaguez "que le impedía ser consciente de lo que estaba pasando".

Dicha conclusión valorativa no puede considerarse absurda, arbitraria o contraria a criterios de experiencia.

Frente a lo anterior, las objeciones que plantea la defensa son meramente especulativas o no tienen un carácter inobjetable.

Para empezar, establece un lapso de tiempo del consumo que no es real, ya que computa éste desde que salen del hotel a hacer una visita turística hasta que ocurren los hechos, siendo que el inicio de la ingesta se produce con ocasión de cenar en un restaurante, prolongándose después en un bar y finalmente en la habitación. Una ingesta de alcohol concentrada, en cantidad importante y de productos con alto índice de grado de alcohol, pueden perfectamente dar lugar a un estado de embriaguez que se prolongue durante unas horas, especialmente cuando se va acumulando dicha ingesta y que viene a coincidir con el momento en que ocurren los hechos.

El visionado de las cámaras de seguridad, no son del todo concluyentes acerca del estado en que se encontraba la víctima, pero tampoco excluyen que tuviera sus facultades alteradas, y que por eso fuera agarrada del acusado. Lo cierto es que el agente de policía que examinó las imágenes le llevan a señalar que, en algunos momentos, la víctima se mueve como si estuviera afectada por el previo consumo de alcohol. Con todo, una interpretación acorde con el interés de la defensa nos lleva a dicha falta de concreción.

En consecuencia, por lo expuesto, procede rechazar el apartado del motivo examinado, compartiendo la valoración y conclusión que alcanza la sentencia impugnada.

A''') Otro motivo de impugnación se refiere a la falta de consentimiento de la denunciante.

a) La defensa ataca dicha conclusión de la sentencia, con base en unos mensajes intercambiados entre el acusado y la víctima y en los vídeos de las cámaras de seguridad.

En relación a los mensajes, aportados por la propia víctima con ocasión de formular la denuncia y que obran al fol. 54 de las actuaciones, la defensa señala que la denunciante negó la existencia de mensajes entre ambos la misma noche de los hechos, y por otra parte que de los mismos se deriva que "sin que nadie la obligara, ... que había prestado su consentimiento a todo lo ocurrido, que estaba bien y de acuerdo con lo sucedido, y lo hace sin rastro de duda o de errores gramaticales al escribir, es decir, lo hace de forma consciente y voluntaria, lo que viene no solo a desmentir su falta de consentimiento sino también el estado de etilidad. (sic)"

La defensa hace una primera consideración sesgada o que, cuando menos, no tiene en cuenta todo lo que manifestó la víctima.

La existencia de mensajes entre ambos no puede negarse, dado que ambos, víctima y acusado, reconocen el intercambio de mensajes. La inicial manifestación de aquélla de que no se realizaron esa misma noche, además de quedar desvirtuado por la constancia de la hora en que se realizan (vid. doc. 54), fue aclarado por la víctima en el sentido de que, debido al estado en que se encontraba tras ocurrir los hechos, pensó que el intercambio de mensajes se había producido por la mañana y no de madrugada. Por lo tanto, dicha consideración de la defensa resulta irrelevante.

El intercambio de mensajes se inicia con el remitido por el acusado (03:34): "Hola, lo siento si has sentido que fuimos demasiado lejos. No era mi intención hacerte sentir incómoda de ningún modo."

Contesta Thiara (04:05): "Hola no está bien. He estado intentando decir a la gente que estaba bien con lo que había pasado. Lo siento si la gente te ha hecho pasar un mal momento. Es lo contrario que quería.

Lo siento.

Jacob lo siento, Intenté que la gente supiera que estaba bien y se lo diré mañana también."

La defensa no transcribe la respuesta que el acusado da a las 06:13 horas: "HONESTAMENTE NO ME IMPORTA LO QUE OTRAS PERSONAS PENSARON O DIJERON, LO QUE PASÓ HA SIDO ENTRE YO Y TÚ, LO QUE ES IMPORTANTE QUE TÚ NO TE APROVECHARAS DE LA SITUACIÓN PORQUE NO ES LO QUE YO QUISE."

b) La falta de consentimiento de la víctima es afirmada por la sentencia de instancia en base al examen conjunto de la prueba - ex art. 741 LECrim. --, siendo la principal de cargo, como ya se ha indicado, la declaración de aquélla, a la que otorga credibilidad y validez.

Dicha conclusión, no resulta desvirtuada por el análisis que hace la defensa de los mensajes que hemos transcrito, pues desestimada la impugnación de las anteriores circunstancias, dicho examen supondría una contraposición parcial, sesgada y aislada de un elemento de prueba, que no tiene carácter absoluto, por no ser autosuficiente o por no ser su mera expresión literal tautológica, sino que por el contrario, de su lectura no resulta su contenido necesariamente unívoco, en el sentido que propone la defensa.

El intercambio de mensajes lo inicia el acusado y, francamente, no parece que su contenido refleje, a priori, lo que habría sido una relación sexual consentida, por cierto, en principio negada por el acusado.

Pedir perdón por si ha sentido la víctima "que fueron demasiado lejos", a parte de que esa interacción la indica únicamente el acusado, denotaría que no estaba claro el alcance y consentimiento de Thiara en la relación sexual. El consentimiento ha de darse para todos y durante todos los momentos y actos de la relación sexual y no se presume, ha de ser expreso o demostrable por signos concluyentes.

La expresión que también se recoge en el primer mensaje, acerca de que no era intención "hacerte sentir incómoda de ningún modo", es igualmente confusa. ¿Se refiere a que la relación fue más lejos de lo que quería la víctima, o a que el hecho de haber tenido una relación, haya sido conocida por terceros y esto, a pesar de haber sido consentida, resulta embarazoso para la víctima?

La víctima comienza la respuesta al acusado diciéndole: "Hola no está bien", y continúa de manera que, en principio, puede considerarse contradictoria, al indicar: "He estado intentando decir a la gente que estaba bien con lo que pasaba. Lo siento si la gente te ha hecho pasar un mal momento."

E insiste al final del mensaje: " Jacob lo siento, intenté que la gente supiera que estaba bien y se lo dirá mañana también."

A juicio de la Sala hay en el mensaje dos contenidos radicalmente distintos, según sea el interlocutor, al acusado le dice que "no está bien" -no dice no estoy bien--, que debe ponerse en relación con la relación mantenida, a tenor de ser respuesta al inicial mensaje del acusado. Y un segundo contenido del mensaje, también dirigido al acusado, pero en el que ela referencia va a ser la gente, con la que habla la víctima, una vez que los localizan en el hotel y ven el estado en que se encontraba, a la que intenta decir que estaba bien con lo que había pasado, lo que no se compadece con lo que observaron Stefano ("la vieron sola en el pasillo; le preguntaron que si estaba todo bien y ella dijo "que estaba todo bien, todo bien" y después se echó a llorar;") y Madelein ("que les volvieron a ver una vez que regresaron a la habitación; no recuerda si Thiara. estaba fuera de la habitación; que, en ese momento intentó hablar con Thiara., estaba en estado de shock, temblando y apesadumbrada; no le explicó lo que había sucedido con Thiara. en ese momento, pero sí después a lo largo de la noche y al día siguiente.")

La víctima, da una explicación de porqué respondió de dicha manera, y es que después de lo ocurrido, tenía miedo de una reacción mayor por parte del acusado.

Resulta confuso, por último, el mensaje final que le manda el acusado, diciéndole: "LO QUE PASÓ HA SIDO ENTRE YO Y TÚ, LO QUE ES IMPORTANTE QUE TÚ NO TE APROVECHARAS DE LA SITUACIÓN PORQUE NO ES LO QUE YO QUISE.". ¿De qué podía aprovecharse la víctima, si la relación fue consentida?

Lo cierto es que el acusado, a la mañana siguiente de los hechos abandonó el hotel, lo que sorprendió a los testigos, pues era uno de los profesores y todavía no había finalizado la actividad que les trajo a España.

c) En cuanto a los vídeos de las cámaras de seguridad, ya nos hemos referido anteriormente, en el sentido de no ser especialmente relevantes por no ser suficientemente expresivos, ni para afirmar el concreto estado de embriaguez, ni tampoco si prestó su consentimiento la víctima, sin que ello se deduzca inequívocamente de que cogiera del brazo al acusado, pues bien podía obedecer a la circunstancia de estar afectada por la ingesta de alcohol.

AIV) Se impugna en el motivo la valoración que hace el tribunal a quo, de la declaración de la víctima.

La declaración de la víctima, por parte del tribunal de instancia, ya ha sido examinada por esta Sala previamente, con ocasión del primer submotivo del recurso, relativo a la acreditación de la penetración, y en el que avalábamos que la declaración de Thiara resultaba verosímil y creíble, lo que damos ahora por reproducido.

AV) Es asimismo impugnada la valoración de la prueba pericial psicológica.

Señala el motivo que la pericial psicológica se realiza con base en informes emitidos por una psicóloga no perito judicial. Del resultado del informe pericial no se deduce la existencia de una agresión sexual, ya que es compatible con la creencia de la denunciante de haber sido víctima de una agresión sexual, provocada por el evidente arrepentimiento a sus propios actos, pero los informes ni acreditan, ni pueden hacerlo, la existencia de una agresión sexual, que es un concepto jurídico que debe ser probado con arreglo a criterios jurídicos.

La impugnación que hace la defensa debe ser desestimada, con base en las siguientes consideraciones:

- Cierto es que no corresponde a los peritos declarar la existencia de una conducta penalmente responsable, ya que esa es la función que compete al tribunal de enjuiciamiento. La pericial es una más de las pruebas que se han practicado y que aportará al tribunal elementos de juicio con la que conformar su convicción sobre lo ocurrido.

- La prueba pericial practicada y que valora especialmente el tribunal a quo, obra a los fols. 371 y ss. y 387. Inicialmente llevada a cabo por la Dra. Sra. Anyelina (médico forense psicóloga), que además de tener en cuenta diversos informes de la peritada, que identifica en su informe, a entrevistó personalmente.

En dicho informe se recogen las siguientes consideraciones:

- D.ª Thiara presente un alto grado de ansiedad, con sentimientos de malestar, tensión y nerviosismo. La vivencia de agresión denunciada le ha generado cambios en su proyecto de vida y la forma de afrontarlo. Presenta síntomas de activación ansiosa con respuestas de hipervigilancia, así como sintomatología depresiva, con una disminución del interés y participación en actividades significativas y una incapacidad persistente para sentir emociones positivas, sensación de cansancio constante con alteraciones el sueño.

- Como consecuencia de la vivencia del hecho denunciado, la peritada ha requerido tratamiento especializado psicológico y farmacológico, que mantiene en la actualidad.

- No se ha objetivado posible motivación secundaria a la denuncia.

- El grado de concordancia entre los signos y síntomas de la expresividad de las emociones observadas en el relato, de los diferentes periodos de su vida, es elevado.

Y, como conclusiones,establece el informe:

-Las emociones, cogniciones y comportamiento de Dña. Thiara son compresibles y derivables de su narración. Describe una vivencia de agresión sexual.

- En el momento de la exploración de Dña. Thiara presenta sintomatología psicopatológica relevante con diagnóstico de Tratamiento adaptativo mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo 309.28 (F 43.23)

- No se aprecian indicadores de motivación secundaria en la denuncia de los hechos objeto de denuncia.

- La peritada precisa continuar con tratamiento psicológico y farmacológico.

El señalado informe pericial es asumido y confirmado -al tratarse de un sumario-por una segunda psicóloga forense, Sra. Páris.

El informe, por otra parte, fue ratificado por las peritas en el acto de la vista y sujeto a contradicción, teniendo reflejo en la sentencia impugnada, en el sentido de avalar la conclusión condenatoria.

La prueba pericial practicada está basada en los distintos elementos de análisis que son propios de este tipo de pericia, razonada adecuada y comprensiblemente, estableciendo unas conclusiones claras y precisas, por peritas psicólogas forenses, de que cabe presumir su neutralidad e independencia y que no han sustituido la labor de enjuiciamiento del tribunal a quo.

La alegación de la defensa acerca de la motivación por la que la víctima denuncia los hechos, en suma, no es sino fruto de una mera elucubración del letrado, que sólo cabe entender en términos de defensa, pero no cohonestable con el resultado de la prueba practicada.

AVI) No deja, en fin, de impugnar la defensa, por último, la declaración de los testigos Madelein y Stefano.

La impugnación de la validez de sus declaraciones se hace sobre la base de que es fruto de los acurdos alcanzados entre ellos y la denunciante, por lo que no puede considerarse una prueba distinta a la principal.

La impugnación debe ser rechazada, pues adolece del mínimo rigor argumentativo y sobre todo probatorio, que sustente dicha confabulación.

La testifical ofrecida por los dos testigos es transcrita adecuadamente en la sentencia de instancia y a ello nos remitimos, para comprobar que, al margen de la parte de testimonio que es de referencia, especialmente por lo que se refiere a Madelein, con quien más se confió Thiara, el resto es prueba directa de hechos que vivieron los propios testigos, antes de ocurrir los hechos que sustentan la condena, siendo especialmente significativos en cuanto al estado de afectación por el consumo de bebidas alcohólicas que presentaba la víctima, como en cuanto al estado de abatimiento, llanto y schok de la misma, con posterioridad a lo ocurrido.

Ambos testigos ofrecen un testimonio diferenciado, con rasgos coincidentes en los aspectos comunes que hayan compartido, aunque relatados de forma distinta, y singulares en lo que se refiere a circunstancias en los que no coincidieron. En este sentido es relevante las manifestaciones de Stefano, de lo que habló con el acusado, antes y después de los hechos nucleares.

La valoración de la Sala de instancia, tras escuchar a los testigos, no apunta tacha alguna que invalide, por preparada sediciosamente, su declaración.

AVII) En conclusión, el tribunal a quo ha formado su convicción con la declaración de la víctima y su testimonio, que se erige para dicho órgano como principal prueba de cargo, pero no única.

Dicho testimonio se ha valorado conforme a los criterios que tiene establecido el Tribunal Supremo y que se recogen en la sentencia de instancia, y que aplican correctamente, exponiendo las manifestaciones de la víctima, que, igualmente, se indican en su resolución y descartando la presencia de motivos espurios, dado que no se conocían con anterioridad acusado y víctima.

El resto de la prueba, que ha sido variada y sustancial, ha avalado dicho testimonio. No ha dejado el tribunal a quo, por otro lado, de valorar la declaración del acusado.

El examen de la prueba practicada por parte de esta Sala, como decíamos, desde la perspectiva y alcance del recurso de apelación en que nos encontramos, nos lleva a compartir la valoración probatoria efectuada por el tribunal a quo, que de forma razonada y razonable realiza y plasma particularizadamente en su sentencia y que en modo alguno puede ser considerada como arbitraria, ilógica o contraria a los principios de experiencia, siendo, por el contrario, cohonestable con el resultado de dicha prueba, por lo que debe ser refrendada.

B) Como segundo motivo del recurso se alega INFRACCIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y DE PRECEPTOS SUSTANTIVOS POR INDEBIDA APLICACIÓN DEL ART. 181.1 , 2 Y 4 CP .

El motivo, incluida la petición subsidiaria, es tributario de la previa estimación del motivo antecedente, en el sentido de que se hubiera estimado por esta Sala la errónea valoración de la prueba practicada, dando lugar a una modificación del relato de hechos probados, al menos en aspectos sustanciales como la ausencia de penetración por parte del acusado o la falta de acreditación del estado de embriaguez de la víctima y/o falta de consentimiento en la relación sexual.

La desestimación del motivo resulta procedente por las siguientes consideraciones:

a) La vía de impugnación empleada, implica que su examen debe partir del presupuesto del respecto al relato de hechos probados, conforme a la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, de la que cabe señalar como muestra la STS. 15 de julio de 2019:

El cauce que alumbra el motivo nos obliga a recordar, dice la citada sentencia del Tribunal Supremo, la doctrina resultante de la STS 69/2019 de 7 de febrero, en aquella parte que declara lo siguiente: El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia. Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico, la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico."

b) El relato de hechos probados, que ha quedado incólume, establece: "el procesado tras besarse con Thiara., la llevó de la mano hacia el aseo del hotel que se encontraba en la planta baja y aprovechando su estado de embriaguez que le impedía ser consciente de lo que estaba pasando y en contra de su voluntad le introdujo de forma violenta el pene en la vagina llegando a eyacular en su ropa interior."

c) Los hechos descritos tiene encaje penal en el delito de abuso sexual -en la terminología anteriormente vigente-previsto y penado en el art. 181.1, 2 y 4 del CP vigente al tiempo de ocurrir los hechos, que el tribunal a quo aplica correctamente conforme a derecho.

La infracción que se denuncia, no lo es por una incorrecta aplicación técnica del precepto penal, sino en cuanto que la defensa considera que no se ha acreditado la concurrencia de los elementos del tipo, lo que, como señalábamos al principio, hubiera requerido para su éxito, la alteración sustancial del factum.

En cuanto al delito por el que viene condenado, damos por reproducido el fundamento jurídico segundo de la sentencia impugnada, que hacemos nuestro.

C.- Como tercer motivo de recurso se alega INFRACCIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y DE PRECEPTOS SUSTANTIVOS POR INDEBIDA APLICACIÓN DEL ART. 66.1.6ª CP .

El motivo está mal planteado por la defensa, al menos en su encabezamiento, puesto que lo que viene a denunciarse es la insuficiente motivación, a su juicio, de la pena de prisión impuesta, interesando se imponga la mínima.

El motivo debe ser desestimado por las siguientes consideraciones:

a) El tribunal a quo, ciertamente no impone la mínima, sino la de seis años de prisión, dentro de la horquilla de 4 a 10 años. Por lo tanto, se impone un año por debajo del máximo de la mitad inferior, lo que es conforme a la regla de graduación penológica prevista en el art. 66.1.6ª CP.

b) El tribunal a quo motiva, a juicio de esta Sala correctamente, el por qué no se impone la pena mínima, señalando al respecto: "... la Sala considera que, en atención a las circunstancias concurrentes, no procede imponer la mínima legal sino la de seis años de prisión no sólo por la gravedad de los hechos y el entorno en que los mismos se producen pues denunciante y procesada vinieron de EEUU para participar en un mismo programa de intercambio como compañeros y no es esperable una vivencia semejante a la sufrida por Magdalena. nada más llegar, sino también por las consecuencias psicológicas causadas a la víctima."

Podemos abundar en este sentido en que, transcurridos tres años, la víctima necesita seguir tratamiento psicológico y farmacológico, reflejo de la gravedad con que le ha afectado la vivencia sufrida, que supone un mayor reproche penal y por ende, la necesidad de dar una respuesta punitiva más grave que la pena mínima.

Procede por todo lo expuesto, mantener la pena de prisión fijada, desestimando el motivo y el recurso de apelación examinado.

CUARTO.-No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.