Sentencia Penal 278/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 342/2023 de 06 de julio del 2023

PRIMERO.- Por la representación de don Elias se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su representado como autor responsable de un delito continuado de agresiones sexuales a menor de dieciséis años, viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) Indebida aplicación del artículo 181. 2 del CP por inexistencia de violencia o intimidación en los actos por los que ha sido condenado su representado, indicando que los supuestos actos de violencia o intimidación que se recogen en los hechos declarados probados de la sentencia impugnada para la aplicación de dicho subtipo no pueden considerarse como tales. Apunta que las ordenes, los enfados los castigos con dejarle sin móvil o las amenazas sobre contarle a su madre que veía pornografía están subsumidos en la situación de prevalimiento ya apreciada prevista en la letra e) del apartado 4 del artículo 181 del Código Penal. Añade que los tratamientos psicológicos a los que está sometida la menor no suponen la existencia de violencia o intimidación

B) Indebida aplicación del límite máximo de condena, esgrimiendo que dentro de la horquilla penológica de 13 años, 9 meses y 1 día a 15 años de prisión por el delito objeto de condena su representado es merecedor de la aplicación del límite mínimo, dada la menor entidad de los actos de carácter sexual, considerando que no existió acceso carnal por vía vaginal o anal, tratándose de felaciones, sin que se haya determinado el número de las mismas.

Alude además que a su representado únicamente le consta un antecedente penal por un hecho cometido en fecha posterior al enjuiciado en este procedimiento por el que fue condenado a una pena menos grave por unas amenazas cometidas el 27/1/2022. Así como que la víctima reconoció en la vista del juicio que su padre en los actos de carácter sexual estaba fuertemente influenciado por el alcohol y las drogas. Y que existía una buena relación entre ellos.

Finalmente, en otro si, solicita se aplique a su representado ciudadano extranjero, lo previsto en el artículo 89 del CP

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, la sentencia impugnada califica los hechos declarados probados como constitutivos de un delito continuado de agresiones sexuales a menor de 16 años con violencia e intimidación de los arts. 183-1 2 3 y 4 d (en relación con el art 74 del CP), en su redacción al tiempo de los hechos, Art 181. 1, 2, 3 y 4 e (en relación con el art 74 del CP) en su redacción actual, aplicando esta última al entender es más beneficiosa para el acusado por los motivos (no cuestionados) recogidos en el fundamento jurídico segundo

Pues bien respecto a la violencia o intimidación , la STS 480/2016 de fecha 2/6/2016 recuerda que "la jurisprudencia consolidada de esta Sala ha establecido que la violencia o intimidación empleadas en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal , tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta ( STS 609/2013, de 10 de julio de 2013)".

Por su parte la STS 667/2008 de fecha 5/11/2008, remitiéndose a la STS. 1689/2003, indica como si bien es cierto que la línea divisoria entre la intimidación y el prevalimiento puede ser difícilmente perceptible en los casos límite como lo es la diferencia entre un consentimiento cercenado por la amenaza de un mal y el viciado que responde al tipo del abuso, donde la víctima en alguna medida también se siente intimidada. Sin embargo, este elemento debe tener relevancia objetiva y así debe constatarse en el hecho probado. Lo relevante es el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquélla. El miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una acción que en sí misma no tiene ese alcance objetivamente. La S.T.S. 1259/04 expone que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3 octubre). En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado, sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción".

A su vez la STS 282/2019, de fecha 30/5/2019 tras analizar la doctrina anterior, precisa en el caso allí valorado que, concurre una intimidación que podemos denominar "intimidación ambiental en el hogar en delitos contra la indemnidad sexual de los menores", debido a que el autor de los hechos se ampara en amenazas evidentes contra los menores que giran en varios extremos o giros. El agresor sexual se convierte en un amenazador permanente que con su conducta y ascendencia persigue y consigue vencer la inicial, y en muchos casos mínima oposición de los menores a llevar a cabo estos actos Pero en estos casos, el vencimiento psicológico de los menores para dejarse hacer esos execrables actos sexuales a los mismos, o psychological intimidation del derecho anglosajón, resulta más sencillo que en otros escenarios donde otras víctimas pueden tener alguna vía de escapatoria que resulta muy complicada en la intimidad del hogar, y en los momentos en los que la madre está ausente del hogar, que es donde el autor de estos delitos los comete de forma depravada y convirtiéndose en un acosador psicológico en lo atinente al vencimiento de sus deseos sexuales por la presión ejercida que no requiere que sea física, sino tan solo psicológica al influirles temor a los menores de las consecuencias de su negativa a sus deseos. Nos encontramos con situaciones de actos sexuales causados, como en este caso, por personas de su entorno intrafamiliar y dentro del hogar, quienes no ejercen una violencia física sobre los menores para llevar a cabo el acto sexual con ellos, sino una intimidación psicológica para vencer su evidente resistencia a hacer lo que les piden los autores, o dejar que ellos hagan lo que pretenden con ánimo libidinoso. Es lo que, en el derecho anglosajón, que ha tratado con frecuencia este problema de la delincuencia sexual en el hogar, se denomina Sexual violence by intimate partners usually accompanied by physical and emotional violence y que aquí también se evidencia como la violencia emocional que constituye la intimidación.

De esta manera, la emotional violence anglosajona, o "violencia emocional", es la intimidación que puede ejercerse sobre el sujeto pasivo del delito que puede llevarse a cabo de muchas maneras para vencer cualquier atisbo de resistencia del sujeto pasivo, lo que lleva a no precisar una expresa negativa del sujeto, sino que precisa que sea "evidente" ante cualquier persona esa violencia emocional que se ejerce y que ello tenga virtualidad y capacidad de trasladarse al sujeto pasivo que recibe esa "violencia emocional" de una forma evidente y claramente expresada.......Se produce, lo que los anglosajones que han realizado estudios sobre esta violencia sexual en el hogar contra menores por su propio entorno denominan en el derecho anglosajón como sexual coercion unwanted is sexual activity that happens when you are pressured, tricked, threatened, or forced in a non physical way; es decir, la coerción sexual como actividad sexual no deseada que ocurre cuando se los presiona, engaña, amenaza o fuerza de una manera no física .

Estas formas de actuar son lo que se concibe como "intimidación", y es lo que determina que el hecho sea calificado de agresión sexual, y no de abuso sexual..., por lo que estas modalidades de ejercicio de una "fuerza no física", sino mental, deben ubicarse en el entorno de la agresión sexual por la presión psicológica que se ejerce sobre el sujeto pasivo del delito, y más cuando se trata de menores de edad. ......la coerción psicológica que se produce en un sujeto pasivo de una agresión sexual puede objetivarse en base a: 1.- Desarrollo de los acontecimientos en su forma de ejecución. 2.- Lugar en el que se producen, lo que, en el seno del hogar, esa amenaza afectante personalmente y a su entorno familiar le produce un alto grado de credibilidad, teniendo en cuenta la menor edad de las víctimas de este delito. En este sentido, los actos realizados en un lugar de donde es difícil la huida en un contexto de intimidación psicológica coadyuvan a la situación de "vencimiento" de la víctima si en el contexto del acto de compeler a la voluntad de ésta no ve que pueda evitar el ataque sexual, lo que en el caso de menores en el hogar y bajo la existencia de amenazas encierra el contenido intimidatorio por el que el recurrente ha cometido los hechos. 3.- La intimidación empleada en los delitos de agresión sexual a un menor de edad no ha de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal..... 4.- La intimidación en los delitos sexuales a menores conlleva que exista una situación intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. Pero nótese que ello es especialmente particular en el caso de los menores de edad en el seno de una actitud intimidante desde el punto de vista psicológico. No se trata solo de que el autor del delito les obligue a realizar una conducta, porque el concepto de "obligación" no es por sí solo intimidante, ya que se requiere algo más, y en este caso va acompañado de una amenaza que los menores ven como seria, que es cuando provoca la intimidación, porque el carácter intimidante no debe ser visto ad extra, sino ad intra, es decir, desde el grado de intimidación que la conducta del autor del delito provoca en el sujeto pasivo del delito, y entenderse, también, como suficiente para conseguir y provocar un miedo o temor a la víctima de que algo malo pueda ocurrirles ante la negativa. 5.- Debe tenerse en cuenta que junto a la propia amenaza concurre en estos casos la objetividad que proporciona la diferencia de edad entre autor del delito y víctimas, lo que les sitúa en una posición que, sin embargo, exige de actos intimidantes objetivos que se realizan por medio de la amenaza creíble para las víctimas, ya que por sí solo esa diferencia de edad no provoca la intimidación, pero que coadyuva a ello en el contexto de la propia amenaza. 6.- En la "intimidación", vis compulsiva o vis psíquica, se compele a ceder a los lascivos propósitos del agente mediante la coacción psicológica ejercida sobre la víctima, y que suponga el anuncio de un mal inminente y grave, personal y posible, racional y fundado, que despierte o inspire en la ofendida un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario".

Asimismo la STS núm. 935/2021 de fecha 1 de diciembre de 2021, tras recordar que el delito de agresión sexual exigía que el ataque a la libertad sexual de la víctima se produzca con el empleo de violencia o intimidación ( artículo 178 del Código Penal), sancionándose con particular gravedad cuando la agresión sexual consiste en acceso carnal por vía vaginal o de cualquiera de los otros modos a los que se refiere el artículo 179 de ese mismo texto legal indicando que la conducta así sancionada requiere que el acceso sexual venga causalmente precedido por el empleo de violencia o intimidación, siendo dichos medios los que determinan la imposición a la víctima de la conducta sexual no libremente consentida, nos dice como "esa indispensable relación causal, instrumental, entre la intimidación (o la violencia) y la realización de los actos sexuales de ese modo impuestos, no exige..... ni la existencia de una amenaza expresa inmediatamente anterior ni la verbalización explícita, también sin solución de continuidad con el acto sexual impuesto, del mal con el que se conmina a la víctima. La relación de causalidad que resulta aquí exigible entre el medio empleado (la intimidación o la violencia) y el acto sexual impuesto, demanda que la aquiescencia de la víctima, su no oposición a la realización del acto del que se le hace objeto, derive, traiga causa, de aquella conducta intimidante o violenta que anula toda posibilidad razonable de prestar o no prestar libremente el consentimiento. El acto sexual deviene así consecuencia de una imposición, ya sea físicamente violenta o intimidatoria, que niega precisamente aquel bien jurídico de máxima significación que el tipo penal protege aquí (la libertad sexual). Por eso, este Tribunal no ha dudado en considerar, ya desde antiguo, que cuando de intimidación se trata, no resulta exigible que el sujeto activo verbalice de forma inmediatamente anterior a la imposición del acto sexual, cualquier concreta amenaza o anuncio de un mal inminente y razonablemente seguro, bastando con que el aparente consentimiento (la aquiescencia) se obtenga aprovechando la situación de temor creada en la víctima por el autor (o, incluso, aprovechada por éste), de tal modo que la misma no se halla en razonables condiciones para prestar, al margen de esta presión psíquica, su libre consentimiento ni, más precisamente, para rechazar de forma libre el acceso sexual pretendido. Se inserta en este contexto la denominada "intimidación ambiental", que surge allí donde, aun en ausencia de una admonición concreta inmediatamente anterior a la realización del acto sexual impuesto, el sujeto activo aprovecha con este fin, el temor, el sojuzgamiento de su víctima, resultante de actos previos concluyentes y del conjunto de circunstancias que en el caso concurran, de modo tal que, conociendo que la misma no se halla en condiciones de prestar consentimiento libre, prevaliéndose de que se encuentra seriamente intimidada, le impone la realización de conductas de contenido sexual".

En esta línea indicaba la STS núm. 1259/2004, de 2 de noviembre, que "por violencia se ha entendido el empleo de fuerza física, y así, como recuerda la STS núm. 1546/2002, de 23 de septiembre, se ha dicho que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima ( SSTS de 18 de octubre de 1993, 28 de abril, 21 de mayo de 1998, y 1145/1998, de 7 de octubre). Mientras que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3 octubre). En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado, sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción".

TERCERO.- En el presente supuesto en los hechos declarados probados de la sentencia impugnada se recoge : "Desde al menos el año 2018 hasta finales del ario 2021, el acusado Elias, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, abusando de su condición de padre de su hija menor de edad Melisa. en tales fechas, nacida el NUM000 de 2005, aprovechando los momentos en que se quedaba a solas con ella puesto que su madre estaba trabajando, guiado el acusado por un ánimo libidinoso, realizó a la menor, en múltiples ocasiones tocamientos en su vagina, pidiéndole que se tumbase desnuda en la cama y abriese sus piernas, pidiéndole que se masturbase delante de él o que le masturbase a él, intentando meter sus dedos en su vagina y obligándole a hacerle felaciones en varias ocasiones, llegando a hacerlas; y cuando la menor se negaba a hacer lo que el acusado le ordenaba, se enfadaba con ella, llegando a golpearla en algunas ocasiones e imponiéndole castigos, dando lugar el acusado con su conducta a una continua y permanente situación de grave intimidación sobre la menor, ante lo que ésta accedía a lo que el acusado le ordenaba.

En algunas de las ocasiones, los hechos fueron grabados por el acusado con su teléfono móvil".

En los fundamentos jurídicos de dicha resolución se describe el resultado de la prueba (no cuestionada) en la que apoya dichos hechos, declaración testifical de la víctima en la que aprecia los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado (esto es ausencia de incredibilidad subjetiva verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación), y entiende corroborada por la testifical de su madre y pericial psicológica que recoge, describiendo como la menor Josefa manifestó que "convivía en el mismo domicilio con su padre, el acusado, que cuando se encontraba a solas con su padre en el domicilio, éste le pedía que se desnudara y se masturbara, que se abriera de piernas, el acusado la tocaba en la vagina e intentaba introducir sus dedos en la vagina, le pedía que le tocara el pene o se lo metiera en la boca, llegándolo a hacer en muchas ocasiones, que cuando ella se negaba el acusado se enfadaba, se ponía como histérico, y le pegaba, le imponía castigos o la amenaza con decirle a su madre que veía pornografía, obedeciendo la menor por el temor que le producía el acusado, y que el acusado llegó a grabar en algunas ocasiones los hechos".

Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar al evidenciar los hechos declarados probados, sustentados en las pruebas practicadas, el empleo de la violencia e intimidación que el acusado desplegó contra la menor para conseguir la perpetración de los actos sexuales descritos, empleando no solo violencia física, pegándole en algunas ocasiones cuando se negaba a ellos, sino generando una situación de presión y miedo, idónea para vencer la voluntad de la menor , resultando razonable la inferencia del Tribunal a quo cuando aprecia desde su inmediación, la intimidación ambiental que describe.

Violencia e intimidación que no excluye la aplicación del subtipo agravado de prevalimiento que concurre como recoge el artículo 183. 4 d en su redacción al tiempo de los hechos (artículo 181. 4, e en su redacción actual) " cuando para la ejecución del delito el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de parentesco, por ser ascendiente o hermano, por naturaleza o adopción o afines o de una relación de superioridad con respecto a la víctima", considerando que como recoge la sentencia impugnada el acusado además se prevaleció de la relación de parentesco con la víctima quien se trata de su hija menor de edad , con la que convivía "abusando de su condición de padre ...aprovechando los momentos en que se quedaba a solas con ella ...." constituyendo un evidente plus de antijuricidad, independiente de la aplicación del subtipo agravado referido .

Al respecto la STS 166/2019, de 28 de marzo, afirma, que "El prevalimiento tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima".

El Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones, como en la STS 344/2019, de 4 de julio, ha declarado que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuestos de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual súbitamente impuesta.

Señala la STS 1518/2001 de 14 de septiembre como los requisitos legales que el texto establece son los siguientes:

1) situación de superioridad, que ha de ser manifiesta;

2) que esa situación influya, coartándola, en la libertad de la víctima, y

3) que el agente del hecho, consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de la víctima, se prevalga de la misma situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual (Cfr. SETS 1518/2001 de 14 de septiembre, EDJ 34716; 1312/2005, 7 de noviembre, EDJ 188365; 170/2000, 14 de febrero, EDJ 628).

Y, en concreto, se ha considerado situación de prevalimiento la originada por la situación de ser "padrastro de hecho" de la menor, como compañero de la madre, ya que la posibilidad de contabilizar esa prevalencia, con el objetivo de satisfacer apetencias sexuales implica un plus de antijuridicidad que está en la base de la agravación que contempla el artículo 181.3 CP (SETS. n° 1102/2009 de 5-11-2009).

CUARTO.- Entrando a valorar el segundo motivo esgrimido por supuesta desproporción de la pena, las STS número 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero recordaban que la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria ( STS 1047/2013, de 24 de septiembre).

También el Alto Tribunal ha indicado, en su sentencia 126/2020, de 6 de abril que: "la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 390/1998, de 21-3 , y 56/2009, de 3-2). En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley ( SSTS 1478/2001, de 20-7; y 56/2009, de 3-2)".

En la misma línea la STS 853/2021 de fecha 10/11/2021, incide en que el principio de legalidad, conduce a que el Tribunal deba partir de la consecuencia penológica prevista para el delito objeto de condena, respetando el marco penal abstracto fijado por el legislador, y que deba observar además las reglas dosimétricas que, en orden a la individualización de la pena, vienen establecidas en el artículo 66 del Código Penal señalando que "difícilmente puede sostenerse que concurra una infracción de ley por individualizarse la pena dentro del marco punitivo previsto para el delito que los hechos integran".

Indica la STS 172/2018 de fecha 11 de abril de 2018 cómo la legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero está racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos límites más o menos amplios, dentro de los cuales "el justo equilibrio de ponderación judicial" actuará como límite calificador de los hechos, jurídica y socialmente, es decir, el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado es algo que sólo al Juzgador de instancia compete. Ciertamente el uso de arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijados en cada caso, lo cual además deberá quedar consagrado en la sentencia. Otra cosa convierte al arbitrio su arbitrariedad pues el uso de tal preciada facultad, al no hacer de la mesura su razón, la convierte en irracional, desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales. En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva. La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca).

A su vez las STS número 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero apunta como el Tribunal Supremo ha manifestado en diversas sentencias que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporciona

En el presente supuesto la sentencia impugnada tras indicar como hemos visto en el fundamento jurídico 2 como la legislación actual sería más beneficiosa para el acusado al situarnos en una horquilla penológica entre 13 años 9 meses y un día hasta 15 años , dada la continuidad delictiva apreciada, dentro de dicha horquilla (no cuestionada por el recurrente), con arreglo a la calificación jurídica efectuada, fija la pena en su extensión máxima "en atención a la gravedad de los hechos, derivada de la gravedad de los concretos actos realizados sobre la menor, el elevadísimo número de actos concretos que esta tuvo que soportar , a la gran extensión temporal en la que se realizaron tales actos y a la repercusión sobre el estado mental de la menor, quien ha precisado y sigue precisando tratamiento psicológico por el sufrimiento moral padecido por la conducta del acusado".

Argumentaciones razonables y razonadas plenamente compartida por esta Sala, reflejando los hechos declarados probados la proporcionalidad de la pena impuesta ,dada la extrema gravedad de los mismos, teniendo en cuenta efectivamente el largo periodo temporal durante el que se mantuvieron las agresiones sexuales del acusado contra su hija "desde al menos el año 2018 hasta finales de 2021", en el que se repitieron actos sexuales, con tocamientos en la zona vagina, masturbaciones, intento de introducción de dedos por la vagina y felaciones, en el marco de violencia e intimidación descrita. Conducta que efectivamente ha provocado daños psicológicos en la menor quien conforme a la pericial efectuada sigue en tratamiento psicológico, no pudiéndose obviar la repercusión de tal conducta en el desarrollo y formación de la víctima, quien contaba 13 años cuando se inician los hechos por cuanto nacida el NUM000/2005. Sin que dichas consideraciones puedan desvirtuarse por las alegaciones del recurrente sobre una supuesto estado de afectación del acusado por consumo de alcohol y drogas al tiempo de los hechos, considerando la falta de acreditación de este extremo , respecto al que ni se solicitó, ni se ha practicado prueba ni se ha aplicado atenuante alguna, ni por el resto de las manifestaciones que efectúa, que además ponen de relieve la existencia de otra condena contra el acusado por un delito de amenazas.

QUINTO. - Finalmente tampoco puede prosperar la pretensión del recurrente de que esta Sala se pronuncie sobre la aplicación del artículo 89 del CP, considerando que ninguna de las partes solicitó la sustitución de la pena por la expulsión de Territorio nacional del acusado, natural de Senegal, en sus escritos de conclusiones provisionales elevados a definitivos ni por dicha defensa, tratándose de una cuestión ex novo, respecto a la que no se ha concedido audiencia expresa al penado, no habiéndose debatido en el plenario, sobre la que por tanto no puede pronunciarse este Tribunal, pudiendo no obstante plantearse lo que se entienda pertinente al respecto en ejecución de sentencia conforme al párrafo 3 del artículo 89 del CP, garantizando los principios de audiencia contradicción y defensa .

En este sentido sabido es que la segunda instancia no es un nuevo proceso en el que puedan las partes aducir nuevas peticiones, no pudiendo introducirse en la apelación nuevos hechos o peticiones que modifiquen los términos en que quedó establecido el debate procesal, por vedarlo el principio de seguridad jurídica y el de la proscripción de la indefensión ( arts. 9.3 y 24.1 CE), sin que pueda por tanto introducirse per saltum, lo que no fue objeto de examen por el Tribunal de instancia, entre otras STS 67/2020, de 24 de febrero: l STS nº 661/2019,de 14 de enero de 2020 , 781/2017, de 30 de noviembre; STS nº 451/2019, de 3 de octubre; o STS nº 495/2019, de 17 de octubre.,

SEXTO. - No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación.