Sentencia Penal 398/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 617/2023 de 07 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Se recurre la sentencia por quienes en la instancia han sido condenados como autores de un delito continuado de apropiación indebida previsto en el artículo 153 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y ambos recurrentes, madre e hijo, lo hacen desplegando varios motivos, con casi idéntica base fáctica y jurídica. Motivos de ambos recursos, vinculados todos ellos con un reproche central que denuncia error en la valoración de la prueba, por más que alguno de ellos, y a consecuencia de dicho error, denuncian correlativa infracción de preceptos. Tal paralela similitud posibilitará, por mor de una mejor sistemática y metodología en la respuesta, un tratamiento conjunto en parte, a pesar de sostenerse en los recursos la tesis que apunta a una suerte de gestión diferenciada al frente de la Comunidad de Propietarios perjudicada, por parte de ambos acusados.

Así, se titulan los motivos del siguiente modo: Vulneración del Derecho a la presunción de inocencia; infracción del precepto legal en la calificación jurídica de los hechos determinante de la indebida aplicación de los artículos 253, 249, 250.1.5° y 74 del código penal, por error en la valoración de la prueba; de los artículos 109, 115 y 116 del Código Penal, que determina la cuantía de la responsabilidad civil; e infracción de precepto legal en la calificación de los hechos determinante de la aplicación de la pena.

El acusado Octavio reprocha a la sentencia el no colmar esta los cánones de suficiencia probatoria, al considerar inexplicada la subsunción de hechos en el delito por el que se emana condena, más allá de la administración conjunta de la gestión de la Comunidad de Propietarios sito en la PLAZA000, a través de la mercantil VISAN SC de la que ambos son socios.

Se afirma que la conclusión emanada por el tribunal enjuiciador de instancia acerca del apoderamiento de cantidades recibidas para cubrir las necesidades de la Comunidad de Propietarios, desviando, en definitiva, el destino a ellos confiado se ve desmentida por el contenido de la testifical practicada en el plenario; al deducir el recurrente de dicho contenido, que la gestión económica era ajena a su función y responsabilidad, que se concretaba, en exclusividad, a los aspectos técnicos que especifica y delimita: "mantenimiento de la finca, reparaciones, reformas y búsqueda de presupuestos para esas reformas, etc".

De igual modo, se dice no haberse podido acreditar que el recurrente emitiera órdenes de pago y/u ordenara transferencias de la cuenta bancaria de la Comunidad de Propietarios, ni que incorporara cantidades ilícitamente a su patrimonio, careciendo de firma autorizada al efecto.

Consecuentemente, el recurrente concluye no haberse acreditado el destino definitivo del quebranto económico a su patrimonio; la existencia de un perjuicio económico, ni la existencia de la agravante del art. 250.1.5 del CP; ni la existencia de una continuidad delictiva en la conducta, en cuanto no considera haberse probado siquiera una única acción delictiva.

SEGUNDO.- Pues bien, centrada en síntesis la cuestión, hemos de partir de la base de que, para analizar lo alegado, no ha olvidarse la necesaria delimitación del alcance de la revisión que debe realizar esta Sala de apelación en relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia.

Al respecto, se establece en la STS núm. 162/2019, de 26 de marzo que "En nuestro sistema penal hay dos regulaciones de la apelación penal no del todo coincidentes. La establecida para las sentencias dictadas por el Magistrado-presidente del Tribunal del Jurado, que permite la revisión del juicio fáctico a través de la vulneración del principio de presunción de inocencia ( artículo 846 bis c, apartado e) y la establecida para el resto de sentencias, que se rige por lo dispuesto en los artículos 790 a 792 de la LECrim .

El artículo 790.2 de la ley procesal arbitra como motivos de apelación el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, el error en la apreciación de las pruebas y la infracción de normas del ordenamiento jurídico, entre las que se encuentran las normas constitucionales y, singularmente, el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución. De este modo, el recurso de apelación regulado en el artículo 790 y siguientes de la LECrim permite una revisión del juicio fáctico que no se limita a la comprobación de la vulneración de la presunción de inocencia. La revisión es más amplia, ya que posibilita un análisis completo de la valoración probatoria para determinar si ha habido error.

Se podrán extender nuestras facultades, a la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]" ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC). En principio y con las limitaciones que luego describiremos, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril , FJ 7 ; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo, FJ 3).

Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio , FJ 3 ; 76/1982, de 14 de diciembre , FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5).

En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias, aun reconociendo que no es fácil precisar ese mayor ámbito de decisión frente al cauce de la presunción de inocencia.

Este tribunal ad quem sólo podrá rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. "[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]" ( STS 107/2005, de 9 de diciembre ).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero).

TERCERO.- Expuesto lo anterior y examinadas las actuaciones, este Tribunal entiende que no pueden ser acogidas ninguna de las alegaciones efectuadas por el recurrente y que revelan su discrepancia con la labor de valoración que ha llevado a efecto el tribunal "a quo" quien entendemos, por el contrario, ha motivado suficientemente su fallo condenatorio valorando de modo racional el resultado de la prueba practicada en el juicio oral.

La resolución impugnada motiva y explicita, tras un correcto y lógico análisis de la prueba testifical y documental practicada, que ambos condenados, madre e hijo, ostentaban la representación de la mercantil Visan, la cual se encargaba de la administración de la comunidad de propietarios apelada.

Que dicha mercantil recibió el dinero que aportaban a la comunidad los distintos propietarios. Con especial valor incriminatorio -amén de las actas de la Junta de la CP en las que se consignan y relacionan gastos, comunicaciones bancarias con firmas reconocidas- se ha analizado la testifical de Marino, que detectó irregularidades que fueron reconocidas por la acusada recurrente. El testimonio fue corroborado por Rogelio, el cual fue contratado consecuencia de las irregularidades detectadas.

El referido testigo, Sr. Marino, que fuera Presidente de la CP durante los años 2018 y 2019, formuló en nombre de la misma la querella que da inicio a la presente causa. Solicitó a la entidad bancaria en la que tenía cuenta, un historial de la misma que permitió detectar y comprobar las irregularidades trasladadas al factum y cometidas por los acusados como movimientos de dinero a otras Comunidades y sueldos autoasignados.

Declara que lo acordado en la Junta de la Comunidad de Propietarios celebrada el 16 de octubre de 2018 "no cuadra" con los movimientos de la cuenta bancaria de la Comunidad de Propietarios, porque ésta no aprobó acuerdo alguno que decidiera la transferencia de dinero de su cuenta a las cuentas bancarias de otras Comunidades de Propietarios. La CP se vio obligada a pagar a la entidad bancaria comisiones "por descubierto".

Tras advertir tales irregularidades la Comunidad de Propietarios acordó cambiar la Administración de la misma, pero no se autorizó que la gestión de dicha Comunidad fuera llevaba por otra mercantil cuya titularidad fuera del acusado Octavio.

El testigo Rogelio, que fue contratado por la CP, declara que constató las irregularidades cometidas en la gestión por los acusados, anteriores administradores de la Comunidad.

Durante los años 2017 y 2012 las firmas que figuraban en la entidad bancaria tenían el carácter de "indistintas" y no "mancomunadas", como es frecuente en estas situaciones. Se constata la existencia de una facturación ficticia lo que genera un descubierto en el banco y para cubrir tal descubierto "viene dinero de otras Comunidades".

La Hacienda Pública requirió a la CP, el abono de impuestos no abonados en el periodo tributario que correspondía, lo mismo ocurrió en relación con la Tasa de Vehículos y es por ello que la Junta acordó el pago de una derrama por importe de dos cuotas. Declara el testigo que en la actualidad la cuota que abonan los propietarios es idéntica a la abonada en 2018 y con ello se cubren los gastos de dicha Comunidad. Declara que en relación con las nóminas a cargo de la CP, no se había producido impago o retraso alguno y los gastos también estaban abonados. La entrega de la documentación correspondiente fue realizada por el acusado Octavio.

En las Actas de la Junta de la CP se hace constar los gastos correspondientes, cuya documentación presentan los acusados, así como el destino dado a las cantidades cobradas a los propietarios; la comunicación de la entidad bancaria en relación con las firmas reconocidas y autorizadas en la cuenta bancaria de dicha Comunidad, así como contratos suscritos, nóminas y seguros sociales de las personas que desempeñaban sus labores para la CP. y abonadas por la misma, documentación bancaria en relación con las transferencias efectuadas con cargo a la misma y que se han trasladado al relato de hechos probados.

CUARTO.- El hecho extintivo o de descargo a que alude el recurrente al afirmar que la gestión económica era ajena a su función y responsabilidad, que se concretaba, en exclusividad, a los aspectos técnicos que especifica y delimita: "mantenimiento de la finca, reparaciones, reformas y búsqueda de presupuestos para esas reformas, etc", queda desmentido por prueba incriminatoria de signo contrario valorada en la sentencia.

En tal sentido, la valoración del tribunal enjuiciador de instancia y su conclusión condenatoria es lógica y racional: los acusados, en su calidad de administradores de la CP del inmueble de PLAZA000, n° NUM000 de Madrid, con ocultación a a dicha comunidad cuya administración ambos, madre e hijo, gestionaban, emitieron órdenes de pago y transferencias, de la cuenta bancaria de dicha Comunidad, no habiendo devuelto el importe de los mismos.

No es menos lógica y acertada la conclusión que ubica el abuso de confianza y el quebrantamiento de la lealtad en el ámbito penal en cuanto los hechos se subsumen en el delito de apropiación indebida, rebasándose el ámbito civil, y consumándose el delito al punto de transformarse la posesión jurídica que accidentalmente se recibió, en detentación ilegítima.

Los acusados recibieron de la CP poderes y facultad para la realización de pagos y de transferencias bancarias para el pago de los gastos propios, en la confianza de que los mismos iban a ser utilizados para el fin destinado; pero las cantidades fueron destinadas a finalidades particulares de los acusados, y no fueron devueltas.

Existió, a no dudar, continuidad delictiva ex artículo 74 del Código Penal, al existir una pluralidad de acciones, que sucesivas en el tiempo, supusieron la incorporación al patrimonio por los acusados y en su propio beneficio, de cantidades que pertenecientes a la CP, fueron desviadas del destino acordado, en ejecución de un plan preconcebido o con aprovechamiento de una ocasión semejante, surgiendo un dolo unitario.

En conclusión, frente a la prueba de cargo desplegada en contra del acusado, las respectivas defensas no han planteado alternativa plausible generadora de una siquiera débil duda de mínima razonabilidad que pudiera dar entrada al principio in dubio pro reo que, de forma desenfocada, se consideraría vulnerado. Recordemos, en cualquier caso, que dicho principio no podría ser traído a colación sino por el órgano sentenciador, si, en el momento de valoración de la prueba practicada, en el momento de dictar sentencia, ha podido albergar siquiera unas mínimas dudas sobre la culpabilidad del acusado.

Precisamente la sentencia condenatoria dictada en la primera instancia, en modo alguno plantea un atisbo de duda al respecto, por lo que era imposible que pudiera infringirse un principio basado en una duda que en su fuero interno los miembros del tribunal de instancia no han tenido.

QUINTO.- Se discute en los recursos en torno a lo que se considera indebida aplicación de la pena, al no imponer la sentencia el mínimo contemplado en la norma penal. Resulta inmutable el criterio y solución del tribunal enjuiciador al respecto que, en uso de la facultad de individualización de la pena que le incumbe, ha decidido conforme a su facultad discrecional dentro de los criterios reglados, valorando las circunstancias y decidiendo dicha pena en la extensión y dentro de márgenes legales que ha considerado a tenor de aquellas y de tales parámetros normativos.

Y la decisión es inmutable al haberse apreciado que el delito enjuiciado ha sido continuado, y por ello se ha optado por la imposición de la penalidad prevista en el propio artículo 250 del Código Penal, en base al principio de especialidad, y que, teniendo además en cuenta las reglas del artículo 66 de dicho texto legal, y la concurrencia del tipo específicamente agravado, y en consecuencia una correcta imposición de la pena de dos años de prisión y multa de 10 meses, a razón de 12 euros por día, que se corresponde con la solvencia de los acusados y los posibles ingresos ,con lógica del mismo modo, inferidos.

SEXTO.- Concurre en el presente caso el tipo agravado del n° 5 del artículo 250.1 del Código Penal, al concretarse correctamente el importe indebidamente apropiado en la cantidad de 68.353,95 euros, con el indiscutible perjuicio económico causado.

Del mismo modo, es correcta la cuantificación consiguiente, establecida por el tribunal de instancia al determinar, consiguientemente, el deber de indemnizar conjunta y solidariamente ambos acusados a la CP perjudicada, en la referida cantidad, concretada en la suma cantidades y transferencias bancarias realizadas y percibidas por ellos.

La responsabilidad civil es una cuestión de hecho (quaestio facti) que como tal está reservada al libre arbitrio del tribunal de Instancia y a menos que se acredite que su cuantificación es errónea, o arbitraria, ilógica o caprichosa, lo que no se puede predicar de la sentencia en este caso, su criterio ha de prevalecer, por objetivo e imparcial, sobre el subjetivo e interesado de la parte. Los motivos relativos a discrepancia en orden a la apreciación de la específica agravación y la concreción de la cantidad indemnizatoria por responsabilidad civil derivada del hecho punible, han de ser, indefectiblemente, rechazados.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo expuesto resulta obligada la consecuente confirmación de la resolución impugnada, debiendo esta Sala declarar de oficio las costas que en la alzada se hubieran podido causar, ex artículos 239 y 240 de la Ley de enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación.