Sentencia Penal 46/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 532/2022 de 07 de febrero del 2023

PRIMERO. - Por la representación de don Joaquín se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su representado como autor responsable de un delito de violación del artículo 179 del CP en relación con el art 178 de dicho texto legal (conforme a la redacción anterior a la LO 10/2022, de 6 de septiembre) viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) Vulneración del principio acusatorio en relación con el artículo 24 de la C.E y el artículo 9.3 del mismo texto legal, generadora de indefensión, esgrimiendo que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular han solicitaron la condena de Joaquín por un delito de agresión sexual, en ningún caso de violación, como refiere inexactamente establece la sentencia impugnada.

B) Error en la apreciación de la prueba.

Expone el recurrente que la sentencia recurrida llega a una conclusión errónea al entender probado que Joaquín concertó una cita en torno a las 23:00 horas del día 2 de julio de 2.020 en el Parque Libertad de Torrejón de Ardoz, sin tener en cuenta que tanto Catalina como Joaquín, habían quedado a través de Instagram, a las 22:00 horas en el domicilio del acusado, según entiende consta acreditado en la declaración de Joaquín ante el Juez Instructor, habiendo reconocido Catalina que acudió a casa de Joaquín a las 00.00 horas voluntariamente introduciéndose en la habitación, a sabiendas de que se encontraba en la vivienda la madre de Joaquín, aunque no la viera.

Refiere que habiendo solicitado dicha parte como prueba anticipada, siendo admitida, la aportación de las conversaciones de BADOO e INSTAGRAM entre Catalina y Joaquín desde el mes de enero de 2.020 hasta el 4 de julio de 2.020, a fin de esclarecer los hechos de los que venía siendo acusado su defendido, así como las conversaciones de WhatsApp de Catalina y su madre, Doña Fidela, en la madrugada del día 2 y 3 de julio de 2.020, requerida la acusación para su aportación esta manifestó que su representada no conservaba en su terminal de teléfono móvil ninguna de las conversaciones a que hace referencia la prueba anticipada solicitada, por lo que no podía aportarla , no habiéndosele admitido la prueba instada por dicha defensa relativa a la designación de un perito informático judicial adscrito a la Audiencia Provincial de Madrid, para la recuperación de las citadas conversaciones.

A su vez argumenta que Catalina era conocedora de que la madre de Joaquín, Doña Inés, se encontraba en la habitación contigua al dormitorio de Joaquín, en la que permanecieron durante más de 2 horas .También que conforme a las declaraciones del acusado las relaciones sexuales que mantuvieron fueron consentidas como ya lo habían sido las mantenidas en ocasiones anteriores, apuntando a la existencia de versiones contradictorias del acusado y la denunciante y a supuestas contradicciones en el relato de esta última, entendiendo que es inverosímil el relato recogido en los hechos declarados probados, por cuanto considera dada la complexión física de la presunta víctima (115 kilos) y las características de la cama en la que se sitúan de 90 cm, el acusado al tirarla bruscamente sobre la cama sin duda, le habría causado alguna lesión ,que en ningún caso se ha producido. Incide en la ausencia de empleo por parte del acusado de violencia o intimidación, señalando que tampoco consta acreditado que Catalina gritara, golpeara a Joaquín para zafarse de él o se resistiera, o incluso manifestara que tuviera miedo.

En cuanto a las declaraciones testificales señala que se trata de amigas de la víctima y testigos de referencia, incurriendo en contradicciones respecto a sus manifestaciones en sede judicial, llamando la atención el testigo Marino , mejor amigo de Catalina, cuando manifiesta en su declaración judicial el día 11/12/2020 que los hechos ocurren a las 11:00 o 11:30 horas, considerando que a esta hora ni siquiera Catalina había acudido a la casa de Joaquín, y que "a día de hoy, está algo mejor." También que habiendo manifestado el acusado que Catalina estuvo chateando con su madre Doña Fidela, esta última el día 11/12/2.020 manifestó que "su hija le dice que no pasaba nada, que estaban tranquilos y que estaba bien". Que el testigo Nuria, declaró que Catalina le dijo que había quedado con el chico para ir a su casa y que el agente policial NUM002, que acudió al domicilio señaló las referencia que le hizo el acusado sobre que las relaciones fueron consentidas, así como su asombro ante la denuncia, indicando como las habitaciones estaban pared con pared, que la casa era pequeña, de unos 40 metros cuadrados. Y que la madre del acusado en la línea de las afirmaciones de esta en el plenario les manifestó no haber escuchado nada, fuera de las típicas conversaciones y la música.

Finalmente tampoco entiende que la pericial de Rita, facultativa que reconoció a Catalina en la madrugada del día 3 de julio de 2020 en el Hospital Universitario de Torrejón , quien refirió que la detectó 2 lesiones maculares rojizas, compatibles con haber ejercido presión o también compatibles con un besos ``una succión en dicha zonaŽŽ, avalen el relato incriminatorio , considerando la exploración ginecológica normal y sin lesiones No existiendo, ninguna lesión ni en las muñecas de Catalina, ni en las piernas, a pesar de que esta manifestara que Joaquín la abrió las piernas con fuerza.

C) Error en la apreciación de la prueba documental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal y art. 24 de la CE, incidiendo en que en el parte de lesiones de fecha 3 de julio de 2.020, expedido por el Hospital Universitario de Torrejón se le detectó a Catalina únicamente "2 lesiones maculares rojizas de 2x2 cm. en cara lateral izquierda del cuello", elaborándose el informe de sanidad de fecha 15/07/2.020, a la vista de la documentación aportada, sin que se aprecien otras lesiones . Señala, que en el acto del plenario la doctora Rita aclaró, que se trataba del cuello cervical, no uterino, lo que entiende confirma claramente que se trata "de un chupetón", sin que consten otras lesiones. Y que el médico forense D. Jose Luis que elaboró el Informe de sanidad de fecha 15/07/2.020, ni siquiera reconoció a Rita, limitándose a revisar la documentación.

En cuanto a los informes elaborados por la médico Forense doña María Antonieta, señala que esta manifestó en el plenario que la peritada le refirió haber acudido al psicólogo por otros motivos con anterioridad, haciendo constar que no había aportado los informes psicológicos que se le requirieron, así como que aquella había hecho referencia a seguimiento por salud mental, sin comentarle ninguna patología.

Finalmente indica que dicha defensa impugnó en el plenario el informe presentado por la acusación particular del Psicólogo D. Luis Angel de fecha 20/06/2022, al no habérsele citado a juicio y por ello, no haberse ratificado en el mismo, no habiéndosele podido interrogar a presencia judicial en relación con el informe.

D) Infracción por inaplicación del artículo 14.1 del CP, en relación con los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art 24 de la C.E , esgrimiendo que en el caso de no considerar que la relación fue consentida, concurriría en el acusado un error de tipo del art. 14.1° del Código Penal, ya que, si no hubo consentimiento por parte de Catalina esta última no supo transmitírselo, incurriendo por tanto el acusado, en un error de tipo que destruye el dolo y la tipicidad subjetiva.

Indica que resulta incuestionable conforme a las manifestaciones del acusado que, tras los besos y amartelamiento, cuando aquel escuchó a Catalina decir "para que me tengo que ir", paró, por lo que actuó movido bajo la conciencia errónea de que existía pleno consentimiento de la víctima. Versión que entiende corroborada en el plenario, por el funcionario de la Policía Nacional con número de carnet profesional NUM003 quien manifestó que el día de los hechos, el acusado le dijo que las relaciones habían sido consentidas y que si bien hubo un momento en el que ella le dijo que parase en primera instancia y no paró fue porque no entendió el significado de "ese para", parando cuando posteriormente ella se lo reitera.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión en relación al primer motivo esgrimido, la STS156/2021, (24/2/2021), remitiéndose a reiterada jurisprudencia de dicha Sala, recogida en la sentencia núm. 207/2018, de 3 de mayo, con cita expresa de la sentencia 86/2018, de 19 febrero señala que "entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica" ( SSTC núm. 4/2002, de 14 de enero; 228/2002, de 9 de diciembre; 35/2004, de 8 de marzo; 7/2005, de 4 de abril). En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado, por tanto, no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio ( SSTC. 40/2004 de 22.3, 183/2005 de 4.7). Además, este Tribunal ha afirmado que, con la prospectiva constitucional del derecho de defensa, lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos (o perspectivas jurídicas) que de facto no hayan podido ser plenamente debatidos (por todas STC. 87/2001 de 2.4). En similar sentido, las sentencias del Tribunal Constitucional 34/2009, de 9 de febrero, y 143/2009, de 15 de junio, precisan que "al definir el contenido del derecho a ser informado de la acusación, el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente en anteriores resoluciones que "forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación", derecho que encierra un "contenido normativo complejo", cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC. 12/81 de 10.4, 95/95 de 19.6, 302/2000 de 11.9). Esta exigencia se convierte así en instrumento indispensable para poder ejercer la defensa, pues mal puede defenderse de algo quién no sabe qué hechos en concreto se le imputan. (...).

Asimismo la Sala 2ª TS -STS 655/2010, de 13/7, 1278/2009, de 23/12; 313/2007, de 19-6; viene insistiendo en que el principio acusatorio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir "en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación" ( SS. T.C. 134/86 Y 43/97). ...".

En la misma línea la STS 8/2020 de fecha 23/1/2020 insiste en que el principio acusatorio se integra en nuestro ordenamiento procesal penal como presupuesto básico del enjuiciamiento penal. Sin una proclamación constitucional explícita, el art. 24 de la Constitución recoge las manifestaciones de su contenido esencial. Así, el derecho de defensa, el de ser oído, el de conocer la acusación planteada, etc. principios que se manifiestan tanto en la sentencia, observando la debida congruencia entre acusación y fallo, como en el enjuiciamiento y en la propia instrucción de la causa, asegurando un proceso penal con vigencia de los principios básicos del enjuiciamiento penal como la igualdad de las partes procesales y de las armas empleadas, la contradicción efectiva y, en definitiva, el derecho de defensa. Manifestación principal del acusatorio es que el órgano enjuiciador no pueda realizar una subsunción distinta de la postulada por la acusación a salvo, claro está, los supuestos de homogeneidad delictiva, pues esa resolución jurisdiccional, aún amparada en el principio "iura novit curia", lesionaría el derecho del acusado a conocer la acusación con carácter previo al enjuiciamiento de una conducta para así posibilitar su defensa. Esta construcción de la homogeneidad y heterogeneidad delictiva se efectúa sobre un contenido sustancial, cual es, la interdicción de variación del hecho sometido a juicio. La jurisprudencia de esta Sala al analizar el contenido esencial del principio acusatorio lo ha anudado al derecho de defensa. Hemos dicho, por todas Sentencia de 7 de junio de 1993, que "El principio acusatorio es una manifestación de otro principio primario y más general, cual es que toda persona tiene derecho a defenderse" y es por ello que esta Sala ha conformado el derecho de defensa, en su aspecto relacionado con el principio acusatorio, no sólo al hecho -el factum- sino también a la calificación jurídica, estableciendo toda una doctrina sobre ese doble contenido que afecta a la congruencia entre acusación y sentencia, a la reformatio in peius, al planteamiento de la tesis del art. 733, etc.. De esta manera, se ha dicho en nuestra jurisprudencia, que se resiente el derecho de defensa del imputado, por vulneración del acusatorio, no sólo cuando se condena por hechos distintos a los de la acusación, también cuando se condena por delito distinto, con la salvedad de los delitos homogéneos. En desarrollo de esa jurisprudencia hemos desarrollado una amplísima relación de delitos en lo que deban entenderse por delitos homogéneos y cuáles son heterogéneos, distinción que se efectúa desde los respectivos elementos de los delitos que se relacionan. Ahora bien, esa construcción sobre la homogeneidad y heterogeneidad de los delitos es una construcción jurisprudencial para explicar un hecho subyacente y esencial por el que se exige que la defensa del imputado tenga cabal conocimiento de los hechos de la imputación, de manera que no es posible que el acusado desconozca, en el enjuiciamiento, el presupuesto fáctico de la acusación y los contornos jurídicos de la imputación, de manera que en la condena deba respetarse siempre, el contenido esencial del derecho de defensa. La homogeneidad y heterogeneidad son construcciones dirigidas a explicar la existencia de hechos distintos que pueden afectar al derecho de defensa, pero no suponen, necesariamente, esa conculcación en aquellos supuestos, como el que es objeto de la presente censura casacional, en los que los hechos de la acusación fueron comunicados a la defensa para articular su defensa y pueden merecer una distinta calificación".

En el presente supuesto el recurrente que admite la identidad existente entre los hechos objeto de acusación y los recogidos en la sentencia impugnada, basa su impugnación en que refiere mientras las acusaciones calificaron aquellos en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas como un delito de un delito de agresión sexual, la sentencia impugnada señala que son constitutivos de un delito de violación. Extremo que en modo alguno puede prosperar al haberse emitido un fallo condenatorio por el mismo precepto penal objeto de acusación, agresión sexual del artículo 179 del CP en relación con el artículo 178 de dicho cuerpo legal, refiriéndose por tanto al tipo agravado de agresión sexual, denominado en el artículo 179 del CP como violación.

Al respecto recordar como el artículo 178 del CP conforme a su redacción al tiempo de los hechos recogía la conducta del "que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidación...". Recogiendo el artículo 179 de dicho tipo legal que "cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado, como reo de violación, con la pena de prisión de...".

TERCERO. - Entrando a valorar el segundo y tercer motivo aludido, ante alegaciones del recurrente en las que se realiza una valoración de la prueba discordante con la de la sentencia impugnada, procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2018, 20/2/2019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020. indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, "nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)". Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a verificar, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide, en lo relativo al derecho Fundamental a la presunción de inocencia, en que una reiterada doctrina de esta Sala fija que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

Asimismo, respecto a la declaración de la víctima la STS 257/2020, de fecha 28/5/2020 remitiéndose a la STS. 625/2010 de 6/7/2010, indica como esta Sala tiene declarado, recogiendo reiterada jurisprudencia que: "La declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con creencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. La credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por la Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba, pero en su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que tiene, así como sobre la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal sentenciador de instancia. Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias ( STS. 15.4.2004), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

a) Respecto al criterio de la incredibilidad tiene, como señala la sentencia de 23 de septiembre de 2004 dos aspectos subjetivos relevantes: a) Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones, pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS. 19/12/2005 y 23/5/2006, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Es por cuanto si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

b) Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere y siguiendo las pautas de la citada sentencia de 23/9/2004, aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5/6/1992; 11/10/1995; 17 de abril y 13/5/1996; y 29/12/1997).

c) Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su coincidencia sustancial de las diversas declaraciones" ( Sentencia de 18 de junio de 1998).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Por ello -como decíamos en las SSTS. 10/7/2007 Y 20/7/2006- la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( STS 758/2018, de 9 de abril).

CUARTO. - En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza adecuadamente, de forma coherente y sin incongruencia u omisión relevante alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa en el acto del juicio oral.

De esta forma, tras referir como la prueba de cargo practicada en el plenario consistió en la declaración del acusado, de la denunciante, de diversos testigos a los que esta refirió lo sucedido, madre del acusado y prueba pericial sobre lesiones físicas y secuelas psicológicas , desgrana con precisión los motivos por los que aprecia en el relato incriminatorio de la presunta víctima, quien afirmó que el acusado la obligó a mantener relaciones sexuales contra su voluntad agarrándola por la cintura cuando quería salir de la habitación, lanzándola sobre la cama, colocándose encima de ella sujetándole los brazos y luego, mientras le sujetaba con una mano los dos brazos, abriéndole las piernas y apartándole la ropa para poder penetrarla, reúne los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado, considerando probados los hechos aportados por la acusación, esto es que la relación sexual mantenida por el acusado con la víctima no fue consentida e implicó, además, una dosis suficiente de empleo de fuerza física e intimidación.

En este sentido apunta a la ausencia de incredibilidad subjetiva, en la presunta víctima, señalando como no existía ningún tipo de conflicto previo que justifique la emisión de un testimonio mendaz, teniendo en cuenta que denunciante y acusado tenían buena relación, habían mantenido relaciones sexuales consentidas en una época próxima, y la víctima había aceptado verse con el acusado, sin que se advierta cuál es la ganancia que pudiera obtener aquella alterando la verdad de los hechos.

También aprecia verosimilitud , rechazando las alegaciones de la defensa sobre la falta de posibilidad de que el acusado hubiera podido forzar a la víctima, dada la corpulencia de esta última al considerar que "la diferente complexión de los implicados no es indicativa sin más de la fuerza física requerida, además en el contexto expuesto por la denunciante hay implícita una intimidación ambiental por las circunstancias del caso que debilitaron su resistencia: se encontraba en la vivienda del acusado, a solas en una habitación cerrada; según su testimonio y, no hay razones para dudar de ello, ignoraba que en una habitación aledaña se encontraba la madre del acusado".

Indica a su vez que cuenta con las siguientes corroboraciones objetivas externas que avalan el relato incriminatorio:

A) Informes psicológicos y forenses acerca del estado psicológico de la víctima tras los hechos, indicando como aparte de unas leves lesiones físicas en el cuello, se observa sintomatología postraumática que la víctima relaciona con el hecho, como síntomas relacionados con la reexperimentación, estados de ansiedad, con la activación y evitación, además de sentimientos de culpa y vergüenza que son frecuentes en personas que han vivido violencia sexual. Sintomatología congruente con el tipo de consecuencias psicológicas encontradas en los estudios e investigaciones científicas llevados a cabo con víctimas de violencia sexual, aludiendo además a informe privado reciente, evaluado por la médica forense, que permite afirmar la existencia de una secuela de trastorno por estrés postraumático.

B) Por las testificales de las distintas personas que acudieron al parque para asistir a la presunta víctima mientras acudía la policía, quienes pudieron observar el estado psicológico que presentaba aquella nada más suceder los hechos, incluyendo conductas de evitar el contacto físico con varones jóvenes, todo ello ligado a la vivencia de una agresión sexual que relató a los diversos comparecientes.

Finamente aprecia persistencia en la incriminación en los aspectos esenciales especialmente relevantes, incidiendo en que la víctima comunicó inmediatamente los hechos a personas allegadas, que acudieron al lugar de los mismos, a quienes refirió haber sido agredida por el acusado. Relato que indica se ha reiterado con las variaciones esperables propias de un hecho recordado ante la policía y en sede judicial.

Estima que dicho acervo probatorio, en contraste con la versión del acusado, tiene una solidez suficiente como para llegar a un grado de convicción, no desvirtuado por las manifestaciones del acusado Joaquín quien mantuvo que las relaciones sexuales fueron consentidas, reconociendo no obstante que la víctima desde el primer contacto no quiso quedar para mantener relaciones sexuales, por las razones que ella misma le dio y que esa manifestación la volvió a hacer en el domicilio del acusado. También que al menos en dos ocasiones la víctima le dijo "para" aunque muy bajito, y que el coito se interrumpió sin haber eyaculado, circunstancia que refiere resulta "llamativa si se trataba de una relación consentida".

Concluye en que al acusado le "resultaron indiferentes todas las manifestaciones verbales y el lenguaje corporal de la víctima; planificó la relación sexual y la llevó a cabo prescindiendo de su voluntad expresa, atendiendo únicamente a sus deseos sexuales", considerando "eficazmente desvirtuada la presunción de inocencia que acogía al acusado y que le reconoce el art. 24 de la Constitución, al haberse practicado prueba de cargo suficiente sobre los hechos, que no arroja género alguno de duda sobre su culpabilidad".

QUINTO - Pues bien, las declaraciones del acusado testificales y periciales referidas , ratificadas en el plenario , constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal de instancia, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se apreciaran ilogicidades incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero "la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que el examen de las actuaciones con el visionado de la grabación del acto del juicio oral ha permitido a esta Sala apreciar, que el Tribunal a quo ha contado con una prueba de cargo, de contenido inequívocamente incriminatoria, adecuadamente valorada, que ha puesto en evidencia la realidad de los hechos que declara probados, reuniendo la declaración de la presunta víctima los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado.

De esta forma, aun cuando el acusado, que admite el contexto en el que la denunciante (a quien había conocido a principios del año 2020 a través de la Red Badoo) sitúa los hechos, tras concertar una cita a través de Instagram, en donde aquella le manifestó que no quería mantener relaciones sexuales, produciéndose finalmente estas con penetración vaginal en la habitación de su domicilio al que acudieron ambos, afirma como recoge la sentencia impugnada que dichas relaciones fueron consentidas, negando haber ejercido violencia o intimidación, la versión incriminatoria de Catalina sobre la forma y ocasión en la que el acusado a pesar de su negativa y oposición expresada reiteradamente ,le empieza a besar y manosear llegando a penetrarla vaginalmente en la forma que recogen los hechos declarados probados de la sentencia impugnada, cogiéndola de la cintura cuando pretendía marcharse de la habitación, tirándola bruscamente contra la cama en donde le colocó las manos juntas con una de las manos ,mientras que con la otra haciendo fuerza le abría las piernas, se ha venido a mantener firme y persistente a lo largo de las actuaciones, sin contradicción relevante alguna, ofreciendo en el plenario un testimonio firme y coherente, con todo lujo de detalles, adoptando después de los hechos una actitud congruente con los hechos que describe, sin que se aprecie (ni lo indica el recurrente) móvil espurio alguno, reflejando la buena relación existente hasta entonces, admitiendo con sinceridad que previamente en otras ocasiones habían mantenido relaciones sexuales consentidas.

Y se encuentra avalada por las declaraciones de Nuria y Dulce , amigas de la denunciante, a quienes esta llamó de madrugada, tras salir precipitadamente del domicilio del acusado, diciéndoles que le habían violado, acudiendo aquellas junto con los padres de la segunda al parque cercano al domicilio del acusado en el que se hallaba Catalina, relatando todos ellos así como la madre de Catalina a quien alertó el padre de Dulce y los agentes policiales que intervinieron también a requerimiento de este último, el estado de la presunta víctima "...llorando... muy nerviosa...desorientada...en shock...", evitando el contacto físico, contándoles lo acaecido, sin que se aprecien contradicciones entre ellos, ofreciendo relatos claros y sustancialmente coincidentes.

También por el parte facultativo de la doctora Rita, que apreció en cara lateral izquierda del cuello de Catalina dos lesiones maculares rojizas de 2 por 2 cm. Del doctor Jose Luis efectuado a la vista del informe anterior. De las psicólogas del CIMASCAM (Folios 234 y siguientes) quienes recogen como llevaron a cabo 5 sesiones psicoterapéuticas con la presunta víctima, observando en esta sintomatología postraumática congruente con la agresión sexual que narraba, manifestado durante el proceso de estabilización en insomnio, pesadillas, recuerdos involuntarios, estados de ansiedad, aumento de la desconfianza en su relación con los hombres y vergüenza por lo sucedido. Añadiendo en el plenario como no apreciaron simulación ni fabulación sino coherencia y congruencia. Así como de la médico Forense María Antonieta quien apuntó en el plenario a la secuela de estrés postraumático compatible con los hechos. Debiéndose incidir en cuanto al informe presentado del psicólogo Luis Angel ,incorporado como documental, en el que en la línea con el anterior se aprecia una trastorno por estrés postraumático en la presunta víctima, que si bien es cierto que no fue propuesta como prueba la ratificación de dicho facultativo no habiéndose por tanto podido garantizar la debida contradicción, se ha contado con el informe médico forense referido de la doctora María Antonieta, a la que también en el plenario se le dio traslado de dicho informe evaluándolo, así como el de las psicólogas del CIMASCAM, ratificados en el plenario sobre los que las partes han podido efectuar y solicitar las aclaraciones pertinentes, basando en esencia la sentencia impugnada las conclusiones sobre el estado psicológico de Catalina como consecuencia de los hechos en las periciales ratificadas.

Contundente resultado probatorio no desvirtuado por las alegaciones del recurrente que pretende encontrar fisuras y contradicciones que en realidad no existen, no apreciándose error alguno en que se declare probado que el día de los hechos denunciante y acusado concertaron una cita en el Parque de la Libertad de Torrejón de Ardoz, invitándole el acusado una vez que Catalina llego a las inmediaciones a subir a su domicilio, basándose dicha afirmación en el relato de la denunciante al que el Tribunal a quo otorga plena credibilidad , no contradicho en esencia por el del acusado, admitiendo ambos que Catalina subió voluntariamente al domicilio y que al concertar la cita esta insistió al acusado que no quería mantener relaciones sexuales, quedando solamente para hablar como amigos.

Tampoco por las alegaciones sobre la ausencia de lesiones diferentes en la presunta víctima a la apreciada en el cuello que podría ser compatible indica con un "chupetón", o la supuesta corpulencia de la presunta víctima. Extremos no incompatibles con la realidad de los hechos dado que la mecánica descrita por Catalina no implicaba el ejercicio de una violencia suficiente para causar resultados lesivos "le agarra de la cintura ...le tira bruscamente sobre la cama.... le sujeta por las muñecas...hace fuerza para que abriera las piernas...". Habiendo descrito además como en principio la empezó a manosear y besar. Ni sobre las dimensiones de la vivienda o el que la madre del acusado se encontrara en la misma, siendo coherente las manifestaciones de Catalina afirmando que desconocía que aquella se hallara en el domicilio, con las manifestaciones del acusado y de su madre de que esta se metió en su habitación antes de que llegaran, sin que hubiera comunicación entre ellas.

A su vez en cuanto a las manifestaciones sobre la ausencia de las conversaciones de Badoo e Instagram que dicha parte solicitó como prueba anticipada en su escrito de fecha 17/11/2021 mantenidas entre Catalina y el acusado entre el mes de enero y el 4 de julio de 2020, así como las conversaciones de WhatsApp que señala mantenidas entre Catalina y su madre en la madrugada del día 2 y 3 de julio de 2020, con independencia de que resulta lógico el que la denunciante no conservara en su terminal de teléfono móvil dichas conversaciones, dado el tiempo trascurrido, no solicitándose en la fase de instrucción, dicha parte no explica cual podría ser su contenido, ni por tanto la trascendencia que pudieran tener en el esclarecimiento de los hechos, puesto que la forma en que se conocieron denunciante y acusado, las comunicaciones posteriores con mantenimiento de relaciones sexuales consentidas al menos en dos ocasiones en casa de Catalina, con la buena relación previa es admitida por ambos, ofreciendo también la madre de Catalina una versión coherente apuntando la noche de los hechos a una primera comunicación con su hija en la que esta le dice que está bien en la Plaza con un amigo, sin que después le conteste a sus mensajes.

Los antecedentes referidos evidencian como en modo alguno podemos entender que la sentencia impugnada efectúe una valoración insuficiente arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, analizando la totalidad de la prueba, dando cumplida explicación de las razones por las que emite un fallo condenatorio, encontrándonos con una resolución razonada y razonable, que tras un adecuado análisis de la prueba viene a reflejar, como el conjunto de la practicada, es suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, permitiéndole llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los mismos, sin que existan elementos objetivos que permitan poder realizar una valoración de la prueba, distinta a la llevada a cabo por aquel desde su inmediación, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEXTO. - Tampoco puede prosperar el supuesto error de tipo alegado.

Al respecto la STS 14.02.2019 (Rec. 2196/2017) nos dice que "en el art. 14 se describe en los dos primeros números, el error de tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos, descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo (nº 1) y a su vez vencible o invencible, o sobre las circunstancias del tipo que lo cualifiquen o agraven (nº 2); y en el nº 3º el error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta, en el que suele distinguirse entre el error sobre la norma prohibitiva (error de prohibición directo) y el error sobre una causa de justificación (error de prohibición indirecto), SSTS. 258/2006 de 8.3 , 737/2007 de 13.9 , y 896/2008 de 29.10, que recuerda que el error en derecho penal viene a ser la foto en "negativo" del dolo. Si el dolo supone el conocimiento de los elementos que dan lugar al tipo penal y el consentimiento en la actuación del agente, es decir, el actor sabe y quiere lo que hace, el error supone una falta de conocimiento que resulta relevante a la hora de efectuar el juicio de reproche porque la agente no sabía lo que hacía o ignoraba la naturaleza penal de lo que hacía. Por ello, el error puede afectar bien al conocimiento o bien al consentimiento y ello da lugar a dos tipos de error: error de tipo y error de prohibición. El primero es un error sobre la tipicidad y por tanto sobre la antijuricidad, el sujeto concernido ignora que la acción que ejecuta está prohibida por la Ley. El segundo es un error sobre la culpabilidad o capacidad de reproche. El sujeto concernido ignora que está ejecutando la acción antijurídica ( SSTS. 696/2008 de 29 de octubre , 258/2006 de 8 de marzo).

En todo caso indica la STS 204 / 2021 de fecha 4 de marzo, remitiéndose al ATS de 30 de junio de 2000 y a la STS 495/2003, de 2 de abril como el error, para ser apreciado, "tendría que quedar plenamente probado por ser un hecho impeditivo. Solo cuando estuviese absolutamente acreditado el desconocimiento sería apreciable el error ( art. 14 CP).... a la acusación o acusaciones compete probar la existencia del hecho delictivo, la participación en él del acusado, y las cualificaciones o agravaciones cuya aplicación se postula, así como la producción de los daños y perjuicios que se interesen... Pero en lo concerniente a las atenuaciones o causas de exención de la responsabilidad criminal, es el acusado quien debe acreditarlas. Nuestro Código parte de la plena imputabilidad del sujeto activo del delito. Cualquier anomalía o déficit en tal sentido debe acreditarlo la defensa que no es lo mismo que probar su inocencia. El error de tipo como causa excluyente del dolo o de la culpabilidad (según la teoría que se siga) o bien simplemente como reductora de esos mismos elementos integrantes de la definición o configuración de la responsabilidad penal, constituyen excepciones, que debe acreditarlas quien se beneficia o pretende beneficiarse de las mismas".

A su vez la STS 338 / 2015 de fecha 2 de junio de 2015 incide en que para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de la antijuridicidad, o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho (S. 29.11.94), de la misma manera y en otras palabras ( SSTS. 12.12.91, 16.3.94, y 17.4.95) que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad, no la seguridad absoluta del incorrecto proceder.

En el supuesto valorado no se puede apreciar error alguno ni vencible ni invencible del acusado sobre la falta de consentimiento de Catalina al mantenimiento de las relaciones sexuales, considerando que esta le indico que no quería mantenerlas desde el momento en que concertaron la cita, como así vino a reconocer el acusado, reiterándoselo en el domicilio, teniendo aquel que desplegar la conducta violenta recogida en la sentencia impugnada para llevarlas a cabo en contra de la clara voluntad exteriorizada de Catalina, habiendo quedado acreditado en la forma expuesta que al acusado como sostiene la sentencia impugnada le "resultaron indiferentes todas las manifestaciones verbales y el lenguaje corporal de la víctima; planificó la relación sexual y la llevó a cabo prescindiendo de su voluntad expresa, atendiendo únicamente a sus deseos sexuales" Sin que a ello obste las manifestaciones del acusado que refiere el recurrente, desvirtuadas en virtud de la prueba practicada.

SEPTIMO.- Sentado lo anterior entrando a valorar la eventual aplicación retroactiva al caso de la ley penal más favorable que pudiera resultar de las previsiones contenidas en la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, a falta de una previsión especifica contenida en dicha ley , habrá que estar al contenido del art.2.2 del Código Penal que dispone como "no obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la pena más favorable, será oído el reo. Los hechos cometidos bajo la vigencia de una ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario".

Al respecto el artículo 49.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea sobre Principios de legalidad y de proporcionalidad de los delitos y las penas, establece que "Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el Derecho nacional o el Derecho internacional. Igualmente, no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida. Si, con posterioridad a esta infracción, la ley dispone una pena más leve, deberá ser aplicada esta".

Por su parte la STS 967/2022, de 15 de diciembre STS 4686/2022 tras recordar como el artículo 2.2 del CP recoge el principio general de aplicación retroactiva de la norma más favorable al reo, señala como en los casos que se trate de sentencias en fase de recurso, sin perjuicio de las particularidades relevantes de cada supuesto concreto, puede decirse con carácter general que, en principio, una previsión que establezca un marco penológico en el que, sin modificar el máximo se reduzca el mínimo legal de la pena, resultaría más favorable, no solo porque en ausencia de razones consistentes consignadas en la sentencia no habría motivos para superar el mínimo legalmente previsto, sino también porque, en caso de concurrir solo atenuantes, el límite máximo de la pena imponible, sería lógicamente inferior al que resultaría de la aplicación de la ley anterior.

A su vez la STS 930/2022 de fecha 30/11/2022 refiere como "la acomodación de la pena al nuevo texto penal tras la LO 10/2022 es obligatoria por aplicarse la retroactividad de la ley penal más favorable al reo en virtud de ley posterior más beneficiosa, (aplicando el art. 2.2 CP) ..., lo cual alcanza a un proceso de revisión de penas no solo a las que se encuentren en fase de ejecución, sino, también, a las que se encuentren en fase de dictado de sentencia, bien en plena terminación de juicio oral, bien en virtud de resolución de recurso de apelación o de recurso de casación, valorando si la pena a imponer puede ser más beneficiosa".

En el supuesto valorado la sentencia impugnada condena al acusado por un delito de violación del artículo 179 del CP en relación con el artículo 178 de dicho cuerpo legal. Conforme a la anterior regulación tras la reforma operada por LO 15/2003 disponía este último precepto "El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cuatro años Recogiendo el primero artículo 179. "Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado, como reo de violación, con la pena de prisión de seis a doce años".

Por su parte tras la reforma operada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual el artículo 178 dispone que 1. será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.

2. A los efectos del apartado anterior, se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad.

3. El órgano sentenciador, razonándolo en la sentencia, y siempre que no concurran las circunstancias del artículo 180, podrá imponer la pena de prisión en su mitad inferior o multa de dieciocho a veinticuatro meses, en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable."

Por su parte el artículo 179 en su redacción actual recoge que "cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de cuatro a doce años".

Con dicho marco legal la sentencia impugnada en el fundamento jurídico tercero al individualizar la pena partiendo de la horquilla penológica entonces de seis a 12 años señala que "teniendo en cuenta las circunstancias del hecho estimamos que procede imponer la pena en su extensión mínima de seis años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena".

Y llegados a este punto es pertinente la revisión de la sentencia referida en virtud del principio de retroactividad penal de la ley más favorable por cuanto habiéndose optado en la sentencia objeto de revisión por la imposición de la pena en su mínima extensión, y resultando conforme al nuevo marco penológico que la pena mínima imponible , sería la de 4 años prisión, procede rebajar a 4 años de prisión la pena impuesta al reo con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena por la comisión del delito referido. Manteniendo los pronunciamientos de la sentencia impugnada respecto a las accesorias de prohibición de acercamiento y comunicación y medida de libertad vigilada en los términos y extensión recogidos en la sentencia impugnada. Así como los relativos a responsabilidad civil y costas

Por otra parte conforme al artículo 89.1 del CP se mantiene la expulsión acordada con la ejecución de las dos terceras partes de la pena de 4 años de prisión aun cuando la pena finalmente impuesta sea inferior a 5 años, al considerar que dicho cumplimiento parcial sigue siendo necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma jurídica infringida por el delito, dada la naturaleza de los hechos, contra la libertad sexual.

Por tanto, una vez que el penado haya cumplido dichos dos tercios, y en cualquier caso al acceder al tercer grado u obtener la libertad condicional, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del territorio español. El acusado no podrá regresar al territorio español en un plazo de diez años contados desde la fecha de la expulsión.

Vistos los artículos de aplicación,