Sentencia Penal 51/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 18/2023 de 07 de febrero del 2023

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- Es objeto de la presente alzada la sentencia que condenó a Ismael como responsable criminalmente en concepto de autor de dos delitos intentados de robo con fuerza en las cosas, a Isaac como autor de un delito consumado de robo con fuerza en las cosas en establecimiento público y sus dependencias en horario de apertura al público, y a Jacinto, como autor de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas, en los términos ya dichos, pronunciamiento frente al que apelan postulando su absolución.

TERCERO.- En el recurso interpuesto por la defensa de Ismael se alega un único motivo en el que plantea la infracción de los arts. 238 y ss del Código Penal.

El recurso interpuesto por la defensa de Isaac se articula sobre la base de dos motivos:

1º.- en primer lugar, se invoca la infracción del art. 24 de la Constitución Española por vulneración del principio de presunción de inocencia.

2º.- como motivo segundo se invoca la infracción del art. 238.3 del Código Penal por no quedar acreditado el uso de la fuerza para apoderarse del contenido de la caja fuerte.

Finalmente, en el recurso interpuesto por la defensa de Jacinto se alega el quebrantamiento del principio acusatorio.

CUARTO.- Recurso interpuesto por Ismael.

Considera el recurrente que la Sentencia infringe el art. 238 del Código Penal al no haber quedado probado el uso de la fuerza en ninguno de los dos delitos por los que ha sido condenado el acusado, al no existir siquiera factura de reparación de las cerraduras, de manera que, al no plantearse de forma subsidiaria, la condena por otro tipo penal, el acusado debería quedar absuelto.

En primer lugar, la parte recurrente incurre en un error al considerar que su defendido ha sido condenado por los hechos contemplados en el apartado C) de los HECHOS PROBADOS, pues lo cierto es que la condena del acusado Ismael viene referida a los hechos de los apartados A) Y D), esto es, los de los días 4 de junio y 31 de julio de 2018.

El art. 238 CP considera que existe robo con fuerza en las cosas cuando concurre alguna de las circunstancias siguientes:

1.º Escalamiento.

2.º Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana.

3.º Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo.

4.º Uso de llaves falsas.

5.º Inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda.

La acción de apalancar, con un objeto idóneo para ello, la puerta de entrada al local y en concreto el "resbalón" de la cerradura, que es el método que la Sala a quo considera que fue el empleado para manipular la cerradura de acceso a las oficinas, supone el empleo de fuerza en las cosas, de acuerdo con el art. 238.2º o 4º en relación, este último con el art. 239.3 del Código Penal. Así lo hemos declarado, por ejemplo, en nuestra Sentencia de 28 de febrero de 2020, al traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de febrero de 2000 que se pronunciaba sobre si puede considerarse como llave falsa el uso de una tarjeta de plástico entre las dos hojas de la puerta, junto a la cerradura, con elf in de abrirla, para desbloquear la cerradura, cuando dice que "...el concepto de llave es estrictamente funcional, de modo que puede ser de cualquier material o forma, con tal de que sirva para abrir o cerrar el mecanismo sin producir rotura en la cerradura ( Sentencias de 8 de mayo de 1992, 21 de abril de 1993, entre otras). El empleo de un objeto para actuar sobre la cerradura provocando el funcionamiento de su mecanismo y el desbloqueo del cierre permite calificar el objeto como llave, precisamente porque lo es -sin necesidad de aplicaciones analógicas- al tener la función de abrir y cerrar lo que se denomina "cerradura". Por lo tanto ni la condición plástica del objeto utilizado, ni su forma de tarjeta obstan su calificación de llave al emplearse por los acusados para abrir y desbloquear la cerradura de la puerta."

El método empleado por el recurrente y su acompañante, no identificado, es el llamado "método del resbalón" y constituye un supuesto de empleo de llave falsa, aun cuando no suponga la rotura de la cerradura, aunque en este caso hubo daños mínimos según declararon los testigos Florinda y Luis Alberto y ésta no precise de reparación alguna, que integraría la modalidad del robo con fuerza en las cosas.

Pero es más, el Tribunal a quo, en el caso del delito A), considera acreditado el uso de la fuerza en base a las manifestaciones de los testigos indicados que confirman la existencia de los daños así como de la grabación efectuada por las cámaras de seguridad de la empresa, en las que se ve al acusado y su acompañante manipulando la cerradura hasta que consiguen abrir la puerta, intentándolo en varias ocasiones hasta desbloquear el cierre.

Y respecto a los hechos que integran el delito intentado del apartado D), la prueba se basa en la testifical de una de las empleadas de la entidad "Tactical Global Advisory S.A.U" que se encontraba en el interior de las oficinas y pudo ver al recurrente y otro de los acusados que se acercaban primero a las ventanas y luego manipulaban la cerradura de la puerta, abandonando el lugar al percatarse de su presencia, haciendo la Sala a quo igualmente referencia a las imágenes donde se observa a Ismael e Jacinto, junto con una tercera persona, manipulando la cerradura hasta que uno de los empleados sale por la puerta.

En consecuencia, la convicción que alcanza el Tribunal de instancia, se apoya en prueba de cargo, examinada con inmediación, y resulta concluyente, frente a la que las alegaciones que ahora se vierten en el recurso, son claramente instrumentadas y faltas de credibilidad, lógicamente interesadas en buscar la absolución del acusado o, una degradación de la responsabilidad criminal.

En definitiva, la inferencia que obtiene el Tribunal a quo, tanto de la actitud y actuación de los acusados ante la puerta del local, como de que, en ambos casos, la puerta estaba cerrada "al resbalón", en el sentido de que utilizaron un instrumento idóneo para abrir la puerta de acceso, resulta lógica, acorde a criterios de experiencia y en suma, acertada, y con ello la conclusión de que los hechos integran el tipo delictivo por el que viene condenados.

Ello conduce a la desestimación del recurso interpuesto por Ismael.

QUINTO.- Recurso interpuesto por Isaac.

I.- Como motivo primero del recurso, se invoca la infracción del art. 24 de la Constitución Española por vulneración del principio de presunción de inocencia. Considera el recurrente que no ha quedado probado que la caja fuerte fuera trasladada en el interior del cubo de basura, en cuya parte inferior aparecieron las huellas del acusado, hasta el vehículo en que éste se desplazaba y que la presencia de las huellas sólo obedece a que el acusado estaba buscando chatarra.

En relación a la vulneración del principio de presunción de inocencia, reitera la STS. de 24-2-2020: "La STC 33/2015, de 2 de marzo , evocando las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1 , o 51/1995, de 23 de febrero , FJ 2, que la presunción de inocencia, no solo es criterio informador del ordenamiento procesal penal, sino además y sobre todo, un derecho fundamental en virtud del cual el acusado de una infracción no puede ser considerado culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, que sólo procederá si media una actividad probatoria lícita que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal, pueda entenderse concluyentemente de cargo. La STC 68/2010, de 18 de octubre , de igual forma y en plena sintonía con una repetida doctrina constitucional conceptúa a la presunción de inocencia como regla de juicio que repele una condena sin apoyo en pruebas de cargo válidas, revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos como la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando no concurren pruebas de cargo válidas, o cuando no se motiva el resultado de su valoración, o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo seguido. (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a, 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a )- ó 16/2012, de 13 de febrero ).

Se vulnera, así pues, la presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( STS 653/2016, de 15 de julio )."

La alegación del principio de presunción de inocencia permite traer a colación, entre otras, la STS 29-4-2019, que establece las siguientes consideraciones: "1. La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE ) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ("Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia").

Como explican numerosas resoluciones, ( SS 1126/2006, de 15 de diciembre , 742/2007, de 26 de septiembre , y 52/2008, de 5 de febrero ), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio )."

Cabe apuntar, por tanto, vista la anterior doctrina, que, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, lo que ocurre en el caso presente.

En el presente caso, de la lectura de la Sentencia, en relación al hecho B) por el que resulta condenado Isaac, se desprende que la Sala a quo basa la condena del acusado en la existencia de prueba indiciaria de cargo, suficiente como para considerarle autor de los hechos y, a este respecto, debemos recordar que el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción de inocencia y así, en Sentencia de 9 de abril de 2015, dice "...l a prueba indiciaria -según idea también tópica en la jurisprudencia tanto constitucional como ordinaria- es idónea para desmontar la presunción de inocencia. Es más, en rigor entre prueba indiciaria o indirecta y prueba directa, como ya pusiese de manifiesto algún viejo tratadista, no hay propiamente una diferenciación cualitativa. En el fondo toda la prueba es indiciaria recogiendo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en la materia, conforme a la que [a] falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia ( sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de julio de 2011, ECLI:ES:TC:2011:128) siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes".

En el presente caso, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid alcanza su convicción partiendo de varios indicios, como son la del representante legal de la cafetería del CSIS que confirmó la recepción de un aviso por parte del a responsable del centro en la que le informaba de que habían robado la caja fuerte, en cuyo interior había 750€, y pudo comprobar que así había sucedido; la declaración un testigo, empleado de unas oficinas próximas, que estaba fumando en el exterior de la cafetería y vio a unos chicos que empujaban un contenedor de basura amarillo y sacaban algo del interior para meterlo en un coche que les esperaba en la calle, abandonando el contenedor, siendo después alertado por el persona de la cafetería de que les habían robado la caja fuerte, por lo que él les relató lo que había visto; las imágenes de las cámaras que captan la llegada de un vehículo del que se apean tres individuos, y como, al cabo de media hora, tras entrar y salir de la cafetería, salen nuevamente al exterior, empujando uno de los individuos el contenedor hasta el vehículo, a lo que se une la localización de una huella palmar, coincidente con el acusado Isaac en una zona difícilmente manipulable por cualquier transeúnte de la calle, al haberse localizado la huella en la zona inferior del cubo de basura, compatible con el acto de volcar el contenido del contenedor hacia el interior del vehículo, en línea con el visionado de las imágenes, resultando todo ello conducente a la conclusión alcanzada por la Sala a quo de considerar probada la comisión del delito.

Por todo ello y no existiendo motivos para considerar inmotivada, arbitraria o caprichosa la sentencia impugnada, no habiéndose vulnerado el principio de presunción de inocencia al haberse practicado prueba de cargo y habiéndose motivado la apreciación de la prueba por la Juez a quo de manera lógica, prudente y ponderada, procede la desestimación del primer motivo del recurso.

II.- En segundo lugar, alega el recurrente la infracción del art. 238.3 CP por no quedar acreditado el uso de la fuerza para apoderarse del contenido de la caja fuerte pues entiende que no se ha probado si la caja estaba abierta o cerrada, debiendo presumirse lo primero al ser lo normal que se acudiese a ella con frecuencia para cambiar moneda a los clientes que pagaran en efectivo. Subsidiariamente, interesa que los hechos se califiquen como un delito leve de hurto.

El motivo deber ser igualmente desestimado y es que el legislador contempla el hecho de que la fuerza se pueda emplear en el lugar donde se produce el robo o fuera del mismo cuando en el art. 238.3 CP habla de "fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo". En definitiva, el legislador equipara la fuerza anterior al apoderamiento con determinados supuestos en que la fuerza física necesaria se realiza en un lugar diferente, resultando en tales casos perfeccionado el delito tan pronto como se sustrae el objeto cerrado, según reiterada jurisprudencia, por lo que se estima producido el robo en el lugar en que físicamente se encontraba el objeto sustraído. Como dice el Tribunal Supremo, en su sentencia de 19 de enero de 1998, "...el concepto de fuerza, que transforma una conducta de hurto en robo, no se corresponde al semántico, sino al empleo de los medios comisivos que el Código señala" y añade "Ya la sentencia de 3 de mayo de 1990 señaló al respecto que se trata de un delito de consumación subjetiva anticipada, o si se prefiere, de resultado cortado y la más reciente 1794/1992, de 17 de julio, con referencia a la figura prevista en el segundo inciso del nº 3º del art. 504 del Código Penal de 1973 (similar al actual art. 238.3º del Código Penal de 1995 ), estima que supone una derogación parcial de la específica figura del robo con fuerza en las cosas, con extensión de la misma a otros supuestos de fractura llevada a cabo fuera del local donde se produjo su sustracción y una de las especiales características de la consumación por admotio, es decir, desde que se pone el objeto cerrado fuera del lugar, siempre que esté acreditado el propósito de ulterior fractura, constituye ya la doctrina de este Tribunal Supremo desde la añeja resolución de 16 de febrero de 1903 y recientemente pueden citarse las de 20 de febrero de 1979, 12 de julio de 1985 y 17 de junio de 1986. Tal consumación anticipada obliga a estimar que ello acontece en el lugar de la sustracción)".

Por otro lado, en relación a la falta de prueba sobre que la caja estuviera cerrada, hemos de partir de que se trata de una caja de caudales, no ante una caja registradora, con una clara función de custodia, de manera que, por definición, su contenido queda preservado y fuera de la disponibilidad de terceros, que se custodiaba en las oficinas de la cafetería y no en la zona de libre acceso del público, y en la que se guardaba el dinero necesario para disponer de cambio cuando fuera necesario y que, además, disponía de una clave digital para su apertura, por lo que es una presunción "iuris tantum" que la misma se encontraba cerrada sin que se haya probado que la misma estuviera abierta. Carece de toda lógica, por otro lado, que si la caja estaba abierta, como afirma la defensa, los autores de la sustracción se tomen la molestia de transportar la caja fuerte hasta el vehículo, en lugar de apoderarse de los 750€ que contenía en su interior, de más fácil ocultación que un objeto tan voluminoso como es una caja fuerte. Por otro lado, ninguna pregunta hizo la defensa sobre si la caja la tenían habitualmente abierta o cerrada.

Por todo ello se desestima el motivo y, con ello, el recurso interpuesto por la defensa de Isaac.

SEXTO.- Recurso interpuesto por Jacinto.

Plantea el recurrente la vulneración del principio acusatorio por cuanto se le habría condenado por un delito por el que no fue acusado por el Ministerio Fiscal y ello partiendo de la estructura del escrito de acusación.

Para dar respuesta a esta cuestión previa, hay que estar a lo que dice de forma reiterada el Tribunal Supremo ( STS 609/2007, de 10.7, entre muchas otras) que identifica el escrito de conclusiones definitivas como el instrumento procesal con que cuentan las acusaciones para concretar la pretensión punitiva que ha de resolver el órgano de enjuiciamiento y destaca que una supuesta fijación de la acusación en el escrito de calificación provisional, no sólo vaciaría de sentido las previsiones legislativas contenidas en los artículos 732 y 788.4 de la LECRIM, sino que tornaría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral ( SSTS 16.5.1989, 284/2001 de 28.2).

La jurisprudencia de esta Sala fija pues que la calificación provisional no vincula de manera absoluta al Tribunal Sentenciador y que es el escrito de conclusiones definitivas el que sirve de referencia para evaluar la congruencia del fallo ( SSTS 1/98 de 12.1 y 13.2.2003).

A estos efectos, debe recordarse que la fase de instrucción o de investigación, en el Procedimiento Abreviado concluye -de conformidad con lo dispuesto en el artículo 779.1 LECRIM, cuando las diligencias instructoras han sido practicadas o cuando estas no sean necesarias, momento en que el Juez Instructor deberá adoptar alguna de las resoluciones que contemplan los cinco apartados de dicho precepto. Cuando el Juez dicta la resolución acordando seguir los trámites del Procedimiento Abreviado (779.1.4ª LECRIM), arranca la que la propia ley procesal denomina fase de "preparación del juicio oral", también conocida como "fase intermedia" o del " juicio de acusación ", que tiene por finalidad resolver sobre la procedencia de abrir o no el juicio oral y, en su caso, fijar el procedimiento adecuado para el enjuiciamiento, así como el órgano competente para su enjuiciamiento.

La adopción de dicho juicio de relevancia acerca de la apertura del juicio oral corresponde, con limitaciones, al propio Juez instructor, pero exige necesariamente la previa solicitud de apertura por alguna de las partes acusadoras. En esta fase de preparación del juicio oral, el artículo 780.1 LECRIM ordena dar traslado de las diligencias previas al Ministerio Fiscal y a las acusaciones personadas, para que en el plazo común de 5 días, soliciten la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de la causa o, excepcionalmente, la práctica de diligencias complementarias en el caso de imposibilidad de formular escrito de acusación por falta de elementos esenciales para la tipificación de los hechos. Es indudable que en el procedimiento abreviado la decisión judicial acerca de la apertura o no del juicio oral se adopta después de que se haya formulado acusación ( art. 783.1 LECRIM ), como una manifestación más del sistema acusatorio al que responde este proceso (" ne procedat iudex ex oficio "), pero debe hacerse notar que la propia ley fija que sólo se puede denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito ( artículo 637.2 LECRIM ) o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyos casos acordará el sobreseimiento que corresponda, conforme a los artículos 637 y 641 de la LECRIM .

Debe destacarse también que, decretada la apertura del juicio oral, se ha previsto el desarrollo de un debate o audiencia preliminar en el momento inicial del juicio oral (786.2 de la Ley Procesal), acentuando los principios de oralidad, concentración e igualdad de armas.

Considerando tales presupuestos, el Tribunal Supremo ha perfilado ( STS 559/14, de 8 de Julio) que por más que el auto de transformación cierre la fase de instrucción, fijando -como se ha indicado- el espacio objetivo y subjetivo de prosecución, no puede hacerse abstracción de los términos de la emisión de la resolución y concretamente a si la resolución hace referencia al comportamiento íntegro o fraccionado que se atribuía a los investigados en fase de instrucción. Pretender extraer de esa unidad, determinados hechos básicos, sin que exista una decisión expresa de exclusión de los mismos, es algo contrario: 1) Al iter procesal de unas diligencias de investigación que tuvieron por objeto tales extremos; 2) A la resolución del juez de instrucción, que no optó por sobreseer ninguno de los hechos que eran objeto de proceso, 3) A la voluntad del Ministerio Fiscal, que manifestó siempre su voluntad de perseguir todos los hechos; 4) A la no expresión de objeciones en la fase de cuestiones previas; 5) Al objeto de la prueba desplegado durante el plenario; 6) Al contenido de las conclusiones definitivas y, lo que es más grave, 7) Al sentido de la justicia imperante en una sociedad que debe percibir como justa la resolución final del proceso.

Es exigible cierta congruencia entre ese auto y los escritos de acusación, pero no un seguidismo absoluto. No se produce una vinculación fuerte o rígida que impediría variar ni un ápice lo narrado (en relato que no tiene por qué descender a todos los detalles) en el auto de transformación. Esta idea concuerda con la funcionalidad de tal interlocutoria: supone la constatación de que existe fundamento para abrir el juicio oral porque hay indicios de unos hechos que revisten caracteres de delito. Su función no consiste en perfilar en sus últimos detalles los hechos, sino dar paso a la fase de enjuiciamiento de un material fáctico que, en lo sustancial, ha de ser respetado pero que puede ser objeto de matizaciones, modulación o transformaciones siempre que no supongan un cambio esencial del objeto procesal." Así en cuanto a la variación de elementos fácticos puede afirmarse, con criterio general y pacífico, que no es posible la alteración subjetiva, como es la introducción de nuevos responsables penales o civiles, pero en el otro extremo las simples variaciones que no comportan una modificación sustancial del hecho son admisibles sin límites, incluso cuando supongan una nueva calificación jurídica, si ésta no fue expresamente excluida en el auto de transformación

La sentencia del Tribunal Constitucional 134/1986 de 29 de octubre, declaraba que "la efectividad del principio acusatorio exige para excluir la indefensión, en primer lugar, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio señalado por la acusación y el declarado probado constituyan supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de la condena y objeto de la acusación".

La homogeneidad delictiva o de los bienes jurídicos implica que la totalidad de los elementos que forman el objeto de la sentencia condenatoria deben estar comprendidos en el delito objeto de acusación. La sentencia no puede variar el delito imputado, salvo que sea absolutamente homogéneo y tenga asignada igual o menor pena. De ahí las declaraciones del Tribunal Constitucional (sentencias de 17-7-1986 y 16-2-1988), y del Tribunal Supremo de que la homogeneidad es requerida para condenar por delito diferente a aquél por el que se acusó siempre que no supere la pena solicitada por el Ministerio Fiscal.

En el presente caso, el Auto de continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado, de fecha 15 de octubre de 2019, se recogían con precisión, en el apartado 5, los hechos acontecidos en la empresa "Tactical Gloval Advisory S.A.U", ciertamente con un error en cuanto a la fecha de comisión de los hechos, subsanado ulteriormente, el grado de consumación del delito así como las personas a que se imputaba. En el escrito del Ministerio Fiscal, bajo la letra D) se recoge, ya con la fecha correcta, dicho hecho; en el apartado 2 del escrito se contiene la calificación jurídica y el Ministerio Fiscal habla del delito B), calificándolo de delito continuado de robo con fuerza en las cosas; esa continuidad deriva del hecho de que el Ministerio Fiscal vincula el delito B) y el delito D), conclusión que la Sala a quo no comparte al no haber quedado acreditada la participación del recurrente en el delito B), razón que le lleva a no apreciar la continuidad delictiva y, en consecuencia, a condenar sólo por un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa al no haberse consumado el delito.

Los hechos quedaron igualmente comprendidos en el Auto de apertura de juicio oral y en el propio acto de la vista, quedó aclarado por el Ministerio Fiscal, a requerimiento de la Presidenta de la Sala y ponente de la resolución, que los hechos del apartado D) quedaban englobados en el delito B) de los contenidos en el apartado referido a las calificaciones jurídicas, y sobre ellos se ha practicado prueba en el acto de la vista donde, el letrado de la defensa, no realizó alegación alguna sobre el principio acusatorio o la indefensión que pudiera causarle el escrito del Ministerio Fiscal en el trámite de las cuestiones previas.

Los hechos por los que el recurrente ha sido condenado han formado parte del procedimiento en todo momento, quedando comprendidos en cuantas resoluciones prosecutoras del procedimiento se han dictado, así como en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, se ha practicado prueba en el acto de la vista sobre tales hechos y sobre ellos resuelve la Sala a quo sin que se cause indefensión alguna por el hecho de que la Sala llegue a una conclusión diferente a la del Ministerio Fiscal sobre la prueba de los hechos y condene, finalmente, por uno sólo de los delitos en grado de tentativa pues, en todo caso, se trata de un tipo penal homogéneo y sancionado con menor pena.

Ello conduce a la desestimación del recurso.

SÉPTIMO.- En razón a lo expuesto procede desestimar los recursos interpuestos y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada, ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación