Sentencia Penal 98/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 95/2023 de 07 de marzo del 2023

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- Es objeto de la presente alzada la sentencia que condenó a Carlos Alberto como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de homicidio en grado de tentativa y un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena, por el primero de los delitos, de ocho años de prisión, y de un año de prisión por el segundo, al tiempo que le absolvía del delito de asesinato en grado de tentativa recogido en el escrito de calificación de la acusación particular, pronunciamientos frente a los que apela el acusado postulando la revocación de la sentencia dictada en la instancia y el dictado de otra más ajustada a derecho, mientras que la acusación particular interesa el dictado de una sentencia que acoja sus pretensiones en cuanto a la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa y en cuanto al importe de la responsabilidad civil.

TERCERO.- El recurso interpuesto por la acusación particular, en nombre de Juan Francisco, se articula sobre la base de tres motivos:

1º.- infracción de precepto constitucional del art. 24.1 CE y por infracción de precepto legal conforma a lo previsto en el art. 846 bis C) apartado b) de la LEC por inaplicación del art. 22.1º.2º CP, al estimar el recurrente acreditada la concurrencia de alevosía.

2º.- infracción del precepto constitucional del art. 24.1 Ce y asimismo por infracción de precepto legal conforme a lo previsto en el art 846 bis C) apartado b) LECr, por inaplicación del art. 22.5º , al considerar el recurrente acreditada la concurrencia de la circunstancia agravante de ensañamiento.

3º.- por infracción de precepto constitucional del art. 24.1 CE y por infracción de precepto legal conforme a lo previsto en el art. 846 bis C) apartado b) LECr por inaplicación del art. 116 CP.

El recurso interpuesto por la defensa del acusado Carlos Alberto se desarrolla a través de cuatro motivos:

1º.-infracción del principio de presunción de inocencia al amparo del art. 24 de la Constitución.

2º.-infracción de ley por aplicación indebida del art. 138.1 CP.

3º.- infracción de ley por aplicación indebida del art. 109 y 116 CP.

4º.- infracción del principio de proporcionalidad delito-pena.

Por razones sistemáticas, se comenzará por el análisis del primer motivo del recurso interpuesto por la defensa, para posteriormente analizar los motivos interpuestos por ambas partes relacionados con la calificación jurídica de los hechos, y entrar, finalmente, en el análisis de los motivos relacionados con la proporcionalidad de la pena y la responsabilidad civil.

CUARTO.- En el primer motivo de su recurso, la defensa del procesado plantea la vulneración del principio de presunción de inocencia. Considera el recurrente que no ha quedado acreditada la participación del acusado en los hechos por los que ha resultado condenado y que, a tal efecto, no pueden servir de prueba de cargo las testificales del perjudicado, de su pareja y de un testigo que no aparecía reflejado en el atestado, resultando que el perfil genético obtenido de los vestigios de sangre en acera y pared del bar han dado resultado negativo en la consulta de la base de datos sobre identificadores de ADN, por lo que pertenecería a un tercero no identificado, y que, en cualquier caso, habrían de ser valorados los testimonios recogidos in situ por los agentes al tiempo de acudir al lugar de los hechos, a los cuales la Sala a quo resta valor probatorio.

En relación a la vulneración del principio de presunción de inocencia, reitera la STS. de 24-2-2020: "La STC 33/2015, de 2 de marzo , evocando las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1 , o 51/1995, de 23 de febrero , FJ 2, que la presunción de inocencia, no solo es criterio informador del ordenamiento procesal penal, sino además y sobre todo, un derecho fundamental en virtud del cual el acusado de una infracción no puede ser considerado culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, que sólo procederá si media una actividad probatoria lícita que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal, pueda entenderse concluyentemente de cargo. La STC 68/2010, de 18 de octubre, de igual forma y en plena sintonía con una repetida doctrina constitucional conceptúa a la presunción de inocencia como regla de juicio que repele una condena sin apoyo en pruebas de cargo válidas, revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos como la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando no concurren pruebas de cargo válidas, o cuando no se motiva el resultado de su valoración, o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo seguido. (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a, 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a )- ó 16/2012, de 13 de febrero ).

Se vulnera, así pues, la presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( STS 653/2016, de 15 de julio )."

La alegación del principio de presunción de inocencia permite traer a colación, entre otras, la STS 29-4-2019, que establece las siguientes consideraciones: "1. La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE ) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ("Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia").

Como explican numerosas resoluciones, ( SS 1126/2006, de 15 de diciembre , 742/2007, de 26 de septiembre , y 52/2008, de 5 de febrero ), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio )."

Cabe apuntar, por tanto, vista la anterior doctrina, que, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, lo que ocurre en el caso presente.

En el presente caso, la Sala explica de manera pormenorizada las pruebas en base a las que considera acreditada la comisión de los hechos por parte del acusado, incidiendo en las manifestaciones de los agentes de Policía Nacional que acudieron al lugar, quienes resaltaron la conflictividad de la zona que determina que muchos de los allí presentes no colaboren con los agentes y se nieguen a aportar algún dato que pueda arrojar luz sobre los hechos, conflictividad que, a su vez, pudiera explicar las manifestaciones iniciales a los agentes por parte del perjudicado, en el sentido de que no sabía quién le había disparado, como las de su pareja que, cambió su versión ante los agentes, para, en una segunda ocasión atribuir los hechos al acusado, confirmando los agentes que la impresión que tuvieron es que los posibles testigos no querían hablar y que luego confirmaron que tenían miedo.

En todo caso, la Sala a quo valora la prueba practicada en el acto de juicio oral, las declaraciones prestadas en el mismo y las pone en relación con las practicadas en sede de instrucción para poner de manifiesto la persistencia del perjudicado a la hora de narrar los hechos, la forma en que acontecieron y la autoría de los mismos, más allá de esa negación inicial, declaración que considera corroborada por la de su pareja y por la de otros testigos allí presentes, descartando la existencia de ánimo espurio del perjudicado frente al acusado, previamente unidos por vínculos de fuerte amistad, y que reconoció hechos que incluso podían beneficiar al acusado.

En primer lugar, debe destacarse que es absolutamente rechazable la alegación de que el hecho de que el perjudicado sea adicto a determinadas sustancias le reste de credibilidad cuando no hay circunstancia alguna de que estuviera afectado por dichas circunstancias al tiempo de los hechos que pudieran afectar su memoria respecto de los mismos.

El perjudicado declaró la existencia de un primer incidente en el que el acusado y el perjudicado discutieron y propinándose puñetazos, hasta que cayeron al suelo y fueron separados, momento en que el acusado, al que apodaba " Chillon" le dijo "te voy a dar dos tiros", marchándose el acusado del lugar para regresar, poco después, mostrándole un bolso en el que el perjudicado intuyó que podía guardar una pistola, le dijo que "no tenía cojones para disparar" y al poco vio al acusado con la pistola en la mano y como éste le disparó a las piernas, sin alcanzarle, momento en que el perjudicado se abalanzó sobre él, iniciándose otra pelea en el curso de la cual el procesado apoyó la pistola en la base del cuello del perjudicado y disparándole, momento en que el perjudicado notó cómo perdía fuerza, momento en que Chillon le dio con la pistola en la cabeza varias veces. Esa versión es corroborada por su pareja que presenció el primer incidente y también el regreso del procesado al lugar, por lo que ella se acerca a pedir ayuda a otras personas, momento en que escucha las detonaciones y después ve al procesado golpear a Juan Francisco en la cabeza con la pistola.

Igualmente, el testigo Armando manifestó que pudo ver al procesado sacar una pistola y disparar hacia las piernas de Juan Francisco, y que luego se enzarzaban en una pelea, momento en que el procesado le pegó otro tiro en el hombro y luego le golpeó en la cabeza varias veces con la pistola, escuchando también al perjudicado decir "me has matado". La misma versión fue ofrecida por el testigo Benito quien incluso pudo ver el bolso de mano en el que el procesado portaba un bolso de mano, tratándose éste de un testigo que no puede calificarse de sorpresivo puesto que declaró en el Juzgado de Instrucción y lo hizo en el mismo sentido que en el acto del juicio oral.

Todos los testigos coincidieron, además, en la descripción de la pistola.

Ciertamente existe una versión favorable al procesado y es la ofrecida por el testigo Borja que afirma que los disparos se produjeron antes de que el procesado saliera del vehículo, pero la Sala a quo resalta la contradicción en que incurre dicho testigo con las manifestaciones realizadas en el Juzgado instructor, donde declaró que al poco de llegar " Chillon" a donde estaba Juan Francisco, pudo escuchar dos detonaciones, momento en que se volvió y pudo ver mucha gente alrededor de Juan Francisco que estaba en el suelo sangrando.

En base a todo ello, la Sala a quo considera acreditada la comisión de los hechos por el acusado, a lo que se une la falta de credibilidad de su versión. El procesado no negó la primera de las discusiones y reconoce que regresó al lugar, tras el primer enfrentamiento, para ver si quien hasta ese día era su amigo, se había calmado, viendo como era otra persona la que le disparaba y le golpeaba, momento en que él decide marcharse para no verse involucrado. Y carece de credibilidad porque no es verosímil que si tan buena relación habían tenido hasta entonces, como ambos afirmaron, y viéndole en el suelo desangrándose, decida marcharse en lugar de acudir en su auxilio, dejando de lado el enfrentamiento que previamente hubieran tenido, poniendo de manifiesto la Sala las contradicciones en que incurre el testigo Borja a lo que ha de unirse el posible ánimo espurio que tenga frente al perjudicado con quien tiene una orden de alejamiento.

En relación con las declaraciones espontáneas que los testigos o investigados aportan cuando la Policía interviene en el lugar de los hechos, conviene traer a colación la jurisprudencia recogida en las SSTS 597/2017, de 24 de julio y 16/2014, de 30 de enero, conforme a la cual es preciso diferenciar entre lo que son manifestaciones espontáneas ante los agentes de la Policía, de lo que es una declaración oficial efectuada en sede policial, y previa advertencia de los derechos, concluyendo conforme a dicha doctrina jurisprudencial que "en cuanto a las primeras no existe inconveniente en admitir como medio probatorio el testimonio de referencia de los terceros o de los funcionarios policiales que hayan recibido esas manifestaciones espontáneas". Los relatos que sobre esas manifestaciones realicen los agentes sólo permiten acreditar la realidad y certeza de aquella narración en cuanto relato sucedido y realizado por alguien, no en cuanto al hecho mismo relatado, pero ese relato, cuando se une a datos objetivos que corroboran rigurosamente lo afirmado por la víctima al testigo de referencia, puede constituir prueba bastante para asentar como cierto y verdadero el relato mismo.

Tenemos que decir que las declaraciones espontáneas efectuadas ante los agentes de la autoridad, han sido valoradas por la Sala 2ª del Tribunal Supremo (STS de 17 de diciembre de 2020), y así "ha admitido esta Sala el valor probatorio de afirmaciones que no han sido ratificadas a presencia judicial, supeditado a que se trate de manifestaciones prestadas de manera espontánea, libre y directa, de un lado; y de otro a que sean introducidas en el debate contradictorio que supone el juicio oral a través de la declaración de las agentes que directamente las percibieron (entre otras SSTS 655/2014 de 7 de octubre (EDJ 2014/201339), y más recientemente SSTS 128/2018 de 20 de marzo ( EDJ 2018/26686 ), 743/2018 de 7 de febrero de 2019 (EDJ 2019/506581 ) o 665/2019, de 14 de enero de 2020 (EDJ 2020/505159))."

Y por otra parte, nos dice el Tribunal Supremo sobre la prueba testifical prestada por agentes de la Autoridad, en Sentencia de 12 de junio de 2020 que: "con respecto a las declaraciones policiales, tiene declarado esta Sala en STS de 2 de Abril de 1996 que las declaraciones testificales en el Plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia ; en STS de 2 de Diciembre de 1998 , que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia , correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia; y la STS de 10 de Octubre de 2005 , que insiste en que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 C .E.".

En el presente caso, aun cuando se tuviera en cuenta las manifestaciones iniciales ante los agentes efectuadas por el perjudicado y su pareja en el sentido de no atribuir la autoría, inicialmente, al procesado, manifestación que, por otro lado, no fue corroborada por el perjudicado, no podemos dejar de valorar las circunstancias en que la víctima y su pareja se encontraban cuando llegan los agentes, el primero desangrándose y la pareja intensamente preocupada por el estado del perjudicado, así como las manifestaciones de los agentes sobre la falta de colaboración habitual de los residentes en la zona sobre cualquier hecho presuntamente delictivo acontecido en el lugar.

Por todo ello, valorando la persistencia del perjudicado en la incriminación, y la corroboración por otros testigos así como la falta de ánimo espurio, se considera que no estamos ante una valoración ilógica, irracional o arbitraria por parte de la Sala a quo, sino todo lo contrario, constituyendo la misma prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del procesado, pretendiendo el recurrente sustituir la valoración racional de la Sala a quo por la suya propia e interesada, lo que conduce a la desestimación del primer motivo del recurso interpuesto por la defensa de Carlos Alberto.

QUINTO.- Por lo que se refiere a la calificación jurídica de los hechos, los motivos primero y segundo del recurso interpuesto por la acusación particular que considera que los hechos serían constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa, por concurrir las agravantes de alevosía y ensañamiento, así como el segundo motivo del recurso presentado por la defensa del procesado, que se opone a las pretensiones de la acusación particular y, a su vez, sostiene que los hechos tampoco serían constitutivos del delito de homicidio en grado de tentativa por el que condena la Sala a quo, sino de un delito de lesiones del artículo 148 del Código Penal.

I.- En relación con la agravante de alevosía, el delito de asesinato es un homicidio cualificado. El delito de homicidio del art. 138 del CP consiste en la causación intencional de la muerte de otra persona y el de asesinato exige que concurra al menos alguna de las circunstancias que recoge el art. 139.1 del CP como serían la alevosía o el ensañamiento.

Sobre la alevosía el Tribunal Supremo (entre otras en S de 2 Nov. 2004) señala que dispone el art. 22.1ª del CP que es circunstancia agravante "ejecutar el hecho con alevosía" y que hay alevosía "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

Y, en S de 24 Sep. 2003, que: "de acuerdo con esta definición legal, para apreciar la alevosía, es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, ( STS núm. 1866/2002, de 7 noviembre".

En cuanto a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se valga el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, la doctrina del TS distingue tres supuestos de asesinato alevoso: la STS núm. 707/2015 de 13 de noviembre refiere que: "es clásica y bien conocida la referencia a una triple modalidad de hipótesis que son subsumibles en la previsión típica de la agravante de alevosía. Las recuerda, una vez más, la sentencia de este Tribunal 599/2012, de 11 de julio: a) alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera; b) alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva", en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible; y c) alevosía de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas invalidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa). A estas categorías históricas ha sumado recientemente nuestra jurisprudencia una modalidad especial de alevosía convivencial basada en la relación de confianza proveniente de la convivencia, generadora para la víctima de su total despreocupación respecto de un eventual ataque que pudiera tener su origen en acciones del acusado ( SSTS 16/2012, 20 de enero; 1284/2009, 10 de diciembre; y 86/1998, 15 de abril). Se trataría, por tanto, de una alevosía doméstica, derivada de la relajación de los recursos defensivos como consecuencia de la imprevisibilidad de un ataque protagonizado por la persona con la que la víctima convive día a día".

Como se dice en la STS2 51/2018, con cita de las SSTS2 51/2016, de 3 febrero y 626/2015, de 18 octubre, "la eliminación de toda posibilidad de defensa que la alevosía exige ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, y es compatible con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación pero sin capacidad verdadera de surtir efecto contra el agresor y la acción homicida".

Según las SSTS2 598/2010 de 14 jun y 893/2012 de 15 nov., para apreciar la alevosía basta el mero aprovechamiento de la indefensión de la víctima, aunque no hubiera sido propiciado o planificado por el agresor.

Y siguiendo la STS2 1556/2003 de 17 nov., carece de interés alguno que se conozca o no el verdadero móvil del crimen, "porque el móvil es el fin último que se pretende obtener mediante el delito y escapa, por ello, de la construcción del delito mismo que solamente necesita la acreditación de la concurrencia del dolo del que el móvil no forma parte".

En el presente caso, a la vista de la forma en que se cometieron los hechos, recogida en el apartado de HECHOS PROBADOS, no puede hablarse de una alevosía sorpresiva como sostiene la acusación particular, al menos no sin alterar esa descripción de los hechos. Y es que de lo manifestado por el propio perjudicado y los testigos, resulta acreditado que el perjudicado intuyó desde un primer momento, y a la vista de las manifestaciones que el procesado le había hecho en el primer encontronazo en el sentido de que le iba a pegar dos tiros, que el procesado, al retornar al lugar de los hechos, portaba una pistola, y la duda quedó disipada en el momento en que el procesado hace uso del arma y le dispara a las piernas, sin lograr alcanzarle, momento en que el perjudicado, en claro ánimo de defensa se abalanza sobre el procesado, enzarzándose entre ellos, precisamente con el ánimo, por parte del perjudicado de desarmarle, lo que no llega a conseguir al colocar el procesado la pistola en la base del cuello de D. Juan Francisco. Por lo tanto, no nos encontramos ante una actuación sorpresiva en la que el procesado, enzarzado ya con el perjudicado y a corta distancia, sin posibilidad de defensa, sacara un arma de manera repentina, sino que ésta ya había sido mostrada y el procesado había hecho uso de ella con resultado fallido, sin que las posibilidades de defensa del perjudicado se vieran mermadas hasta el segundo disparo.

Por ello, el primer motivo del recurso de la acusación particular ha de desestimarse al no concurrir la agravante de alevosía.

II.- Por lo que se refiere a la agravante de ensañamiento, considera la acusación particular que la misma se desprende del hecho de que el procesado, tras el disparo en el cuello, golpeara a Juan Francisco con la pistola en la cabeza.

Sobre la circunstancia de ensañamiento la STS 573/2015 de 6 de octubre expone lo siguiente: De acuerdo a nuestros precedentes jurisprudenciales el ensañamiento es un concepto jurídico precisado de interpretación cuyo contenido no coincide necesariamente con una conceptuación coloquial o, incluso gramatical, de la propia expresión, de modo que - decíamos en la STS. 775/2005 de 12.4 - los Tribunales hemos de sujetarnos a los términos en los que el Legislador lo ha definido, para determinar si, en el caso concreto sometido a enjuiciamiento, concurre o no la referida circunstancia de agravación, bien entendido que el derecho penal español está sujeto al principio de legalidad, de forma que nadie puede ser condenado sino por una conducta tipificada por Ley, previa y cierta, norma jurídica que no podrá ser objeto de interpretación extensiva o aplicación analógica, en contra del reo. Es por ello que el ensañamiento no sólo es ejecutar el hecho causal a la muerte con saña, sino que se requiere una disposición en la ejecución que pretenda aumentar deliberadamente e intencionadamente el dolor del ofendido. En otros términos, no sólo es el número de puñaladas sino que para su configuración ha de expresarse en el hecho que el autor pretende causar un dolor innecesario al hecho de la muerte. Como hemos dicho en nuestra jurisprudencia ( STS 15.6.2012 que recoge esta expresión como clásica) el ensañamiento supone que la conducta dirigida a matar a una persona se realice con un "lujo de males", lo que comporta una selección de medios y una dinámica de actuación dirigida a procurar ese padecimiento innecesario. El art. 139 del CP se refiere al ensañamiento como agravante especifica del asesinato con la expresión "aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido", y por su parte, el art. 22.5ª, sin utilizar el término, considera circunstancia agravante genérica "aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito". En ambos casos la norma hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, y a una intención en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, en el caso la muerte de la víctima, debe perseguir, de forma deliberada, otros males que exceden a los necesariamente unidos a la acción típica, por lo tanto innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado buscando la provocación de un sufrimiento añadido a la víctima, "la maldad brutal sin finalidad". La doctrina penalista ha aludido a males innecesarios causados por el simple placer de hacer daño, lo que supone una mayor gravedad del injusto típico. En nuestra jurisprudencia, en una interpretación del ensañamiento apegada al principio de taxatividad, hemos declarado que requiere, (por todas las SSTS. 357/2005 de 20.4; y 713/2008 de 13.11) dos elementos: uno objetivo, constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima. Y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima ( SSTS. 1553/2003 de 19.11 y 775/2005 de 12.4). Este último, elemento ha de ser inferido racionalmente de los propios elementos objetivos que han concurrido en el caso, toda vez que esa intención no se exterioriza normalmente ( STS. 147/2007 de 19.2).

Por su parte la STS 30/2017 de 25 enero refiere que: "la jurisprudencia de esta sala ha considerado de manera regular que la apreciación del ensañamiento exige de una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, causa de forma reiterada otros males que exceden de los necesariamente unidos a su acción típica, por tanto, objetivamente innecesarios para la obtención de aquel. Y asimismo ha declarado bastante que la muerte de haya producido de una manera especialmente dolorosa, sin requerir una prolongada agonía".

El ensañamiento en el asesinato requiere la causación a la víctima de dolor mediante actos complementarios o innecesarios para la consecución del resultado mortal, con la finalidad de prolongar intencionadamente su agonía y de aumentar el sufrimiento natural que provoca toda acción homicida, lo cual puede venir determinado por la elección de una suerte de acción mortífera especialmente cruel y dolorosa en detrimento de otro método menos cruento, cuando las circunstancias del caso hubieran permitido al agresor esta elección ( STS 10/2017 de 19 ene., con cita de la STS 895/2011 de 15 jul.).

En el presente caso, teniendo en cuenta que los golpes en la cabeza sólo provocaron una herida inciso contusa que dejó una cicatriz de apenas 2,5 cms en la región frontal, y que sólo fueron dos golpes los propinados en la cabeza, no puede considerarse que con ello el procesado pretendiera aumentar el sufrimiento de la víctima y no, simplemente, rematar su actuación, pretendiendo con los golpes asegurar el resultado mortal pretendido con el disparo.

Por ello, tampoco concurre la agravante de ensañamiento y, en consecuencia, se comparte la afirmación realizada por la Sala a quo, en el sentido de que los hechos no resultan constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa, lo que conduce a la desestimación del segundo motivo invocado por la acusación particular.

III.- Finalmente, entrando ya en el segundo motivo invocado por la defensa, la misma considera que el procesado no tenía ánimo de matar al perjudicado y, en consecuencia, los hechos no serían constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa sino de un delito de lesiones del art. 148 del Código Penal. Considera el recurrente que no concurría tal ánimo atendiendo, entre otros elementos, al hecho de que las heridas no afectaron a órganos vitales y que, según uno de los médicos forenses, no necesariamente habrían determinado la muerte del agredido, y que el hecho de que el procesado golpeara en la cabeza con la pistola al perjudicado, en lugar de volver a dispararle, confirma el ánimo meramente lesivo y no el animus necandi.

Como ha indicado el Tribunal Supremo, de manera reiterada, en SSTS 86/2015, de 25-2; 450/2017, de 21-6; 642/2021, de 15-7; 805/2021, de 20-10, la determinación del "animo de matar" o "animus necandi" en el autor de los hechos, constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal habiendo elaborado esta Sala una serie de criterios complementarios, no excluyentes, para que en cada caso, en un juicio individualizado riguroso, se pueda estimar concurrente -o por el contrario cualquier otro distinto, animo laedendi o vulnerandi, en una labor- se dice en la STS. 172/2008 de 30.4 , inductiva pues se trata de que el Tribunal pueda recrear, ex post facti, la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada.

Por ello en este sentido el elemento subjetivo de la voluntad del agente, substrato espiritual de la culpabilidad, ha de jugar un papel decisivo al respecto llevando a la estimación, como factor primordial, del elemento psicológico por encima del meramente fáctico, deducido naturalmente de una serie de datos empíricos, muchos de ellos de raigambre material o físico, de los que habría que descubrir el ánimo del culpable, llegando a la determinación de si realmente hubo dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual.

El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia ( SS. 4.5.94, 29.11.95, 23.3.99, 11.11.2002, 3.10.2003, 21.11.2003, 9.2.2004, 11.3.2004), podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS. 57/2004 de 22.1), a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que "ad exemplum" se descubren no constituyen un sistema cerrado o "numerus clausus" sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad imperiosa de sus actos.

Asimismo es necesario subrayar -como decíamos en las SSTS. 210/2007 de 15.3, 172/2008 de 30.4, 487/2008 de 17.7- que el elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el "animus necandi" o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004).

Como se argumenta en la STS. de 16.6.2004 el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si, además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" (véase STS de 1 de diciembre de 2.004, entre otras muchas).

Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3.7.2006, bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generados.

En similar dirección la STS. 4.6.2001 dice el dolo supone que el agente se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la consciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

En el presente caso, la Sala a quo infiere la concurrencia de ese ánimus necandi, de manera racional y lógica de una serie de elementos como son la existencia de una previa discusión en la que el procesado amenazó a Juan Francisco con "pegarle dos tiros"; el hecho de que se marchara y regresara portando un arma corta; el que realizada dos disparos, uno no certero dirigido a las piernas, y otro, enzarzado con el acusado y por lo tanto, con claras posibilidades de éxito, colocando la pistola, en contacto con la piel, sobre la base del cuello del perjudicado, "a cañón tocante", el calibre del arma, apto para producir la muerte de una persona, las regiones afectadas por la bala (región cervical izquierda, pulmón izquierdo, cinco costillas, hemidiafragma izquierdo y riñón izquierdo, constituyendo órganos vitales) cuando pudo haber disparado sobre zonas menos vitales, y la gravedad de las heridas sufridas que pudieron haberle causado la muerte, como afirma uno de los forenses, viéndose impedido ese resultado fatal, en buena parte por la asistencia urgente que le prestó una de las personas allí presentes, taponando las heridas al tiempo que se solicitaba la asistencia sanitaria urgente; el hecho de que el procesado, después de disparar y con Juan Francisco ya en el suelo, desfallecido, le golpeara en la cabeza para rematar el resultado y se marchara seguidamente del lugar sin prestarle socorro alguno pese a decirle Juan Francisco " Chillon me has matado".

La inferencia realizada por la Sala a quo resulta plenamente lógica y racional, valorando todas las circunstancias concurrentes en los hechos y desmiente que la intención del procesado fuera tan sólo la de causar lesiones al perjudicado.

Por ello, el segundo motivo del recurso interpuesto por la defensa del procesado ha de ser desestimado.

SEXTO.- Como cuarto y último motivo del recurso, si bien por razones de sistemática se analizará antes que el tercer motivo, la defensa del procesado invoca la falta de proporcionalidad entre el delito y la pena impuesta, al considerar el recurrente que sería más ajustada a derecho una pena de cinco años de prisión.

Igualmente la STS expresa como criterio constante de este Tribunal Supremo, el manifestado en la sentencia número 416/2022, de 28 de abril, que es conocida la doctrina jurisprudencial relativa a que la individualización de la pena no corresponde, ni primera ni principalmente, a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable (en tal sentido, por ejemplo, sentencia número 304/2022, de 25 de marzo). Más extensamente, la sentencia número 187/2022, de 28 de febrero, observa al respecto: "La individualización penológica encierra un ámbito de discrecionalidad que el legislador ha depositado en principio en manos del Tribunal de instancia. En su más nuclear reducto no es fiscalizable en casación. Se pueden revisar las decisiones arbitrarias. También las inmotivadas. O aquellas que no respetan las reglas o criterios de ponderación legales. Pero no es factible neutralizar las decisiones razonadas y razonables del Tribunal de instancia, aunque puedan existir muchas otras igualmente razonables y legales. En el terreno de la concreción última del quantum penológico no es exigible la expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud matemática la extensión elegida (vid., entre otras, STC 28/2007, de 12 de febrero y STS 578/2012, de 26 de junio)".

La proporcionalidad de la pena es un valor fundamental reconocido por el Tribunal Constitucional, v.gr. en sentencia 136/2000, de 20 de junio, y también por el Tribunal Supremo , en base a los artículos 1.1 , 10.2 de la Constitución española , 10 y 18 del Convenio de Roma ; la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, cuyo artículo 49 se titula "principios de legalidad y proporcionalidad de los delitos y las penas" prevé en su párrafo 3º que la intensidad de las penas no sea desproporcionada en relación con la infracción. Por otra parte, la necesidad de motivación en el proceso de individualización de la pena es puesta de manifiesto por doctrina legal de la que son representativas las SSTS de 11 de junio y 16 de octubre de 2009.

La determinación concreta de la sanción a imponer necesariamente ha de guardar correspondencia con la gravedad del hecho, ponderando el desvalor de la conducta y del resultado, y si nos centramos en el supuesto sometido a consideración, la pena impuesta se acomoda no sólo a la disciplina legal sino que es adecuada y equitativa a los pormenores del caso. Y precisamente es en atención a la gravedad del hecho en función de las circunstancias concurrentes como llega la Sala a quo a considerar que la pena de ocho años de prisión, resulta ajustada atendido el hecho de que el procesado disparó dos veces al perjudicado, una de ellas a "cañón tocante", precisamente para asegurar el resultado no obtenido en el primer disparo, y que, no conforme con ello, le golpeó la cabeza en dos ocasiones con la pistola, para, acto seguido, abandonar el lugar mientras el perjudicado se desangraba.

Por tanto, se considera que dentro del arco penológico la pena resulta ajustada a la entidad de los hechos, sin que concurra circunstancia alguna que aconseje la aplicación de la pena solicitada por la parte recurrente, que sería la pena mínima, cuando ni siquiera existió reconocimiento de los hechos por parte del procesado. Por lo tanto, este motivo ha de ser desestimado.

SEPTIMO.- Cuestionan finalmente las partes recurrentes la cuantía fijada en concepto de responsabilidad civil, considerando que el Tribunal a quo ha infringido el art. 116 LECr, si bien lo hacen en distinto sentido. Así, la acusación particular interesa que se fije a favor del perjudicado una indemnización conforme al Baremo previsto en la Ley 35/2015 pero incrementada en un 20% mientras que el procesado entiende que no procedería indemnización alguna pues no hay prueba de secuelas físicas ni psíquicas en el perjudicado.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo, anteriormente citada, de 19 de enero de 2023, los pronunciamientos sobre la cuantificación de la responsabilidad civil son cuestiones que competen a los tribunales de instancia, dentro de los parámetros determinados por la acusación, no siendo revisables fuera de una manifiesta arbitrariedad y capricho, de forma que lo único posible por el órgano ad quem es el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza ( SSTS 836/2022, de 21 de octubre, con cita de la 467/2018, de 15 de octubre).

Consecuentemente, la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en casación cuando: a) existe error en la valoración de las pruebas que hubiera determinado la fijación del "quantum" indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte; y b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal, y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de la parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penas correspondientes ( STS 168/2017, de 15 de marzo).

Las SSTS 107/2017, de 21 de febrero y 423/2020, de 23 de julio), insisten, respecto de la cuantía de la indemnización, en que con carácter general corresponde su fijación al Tribunal de instancia, de manera que no es, por lo general, revisable en casación, pues al no establecer el Código Penal criterios legales para señalar su cuantía, no cabe apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva. Sí sería posible rectificar la determinación de la cuantía de la indemnización fijada en la sentencia de instancia en los siguientes supuestos: 1º) Cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras. 2º) Cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes. 3º) Cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización. 4º) Cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos. 5º) En supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada.

Ahora bien, sí se exige a los Jueces y Tribunales razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencia, precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación ( SSTS 168/2017, de 15 de marzo; 366/2020, de 2 de julio). El Tribunal Constitucional, así como pacífica jurisprudencia de esta Sala, ponen de relieve que la necesidad de motivar las resoluciones judiciales se hace extensiva a la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias, precisando la obligación de identificar las bases en que se fundamentan ( SSTS 814/2016, de 28 de octubre; 246/2020, de 27 de mayo).

En definitiva, la jurisprudencia ha fijado la posibilidad de revisar en casación la cuantía de la indemnización, pero esta posibilidad es excepcional y se puede llevar a cabo únicamente respecto de las bases en las que se asienta y en supuestos de irrazonable desproporción de la cuantía fijada, especialmente cuando las razones en que se apoya su determinación no ofrecen la consistencia fáctica y jurídica necesaria y adolecen de desajustes apreciables a tenor de una racionalidad media.

En el presente caso, a los efectos de determinar la indemnización por el tiempo invertido en la curación de las lesiones, la Sala de instancia no aplica las cantidades reconocidas en el Baremo sino aquéllas que, de ordinario, viene manejando la jurisprudencia y también el Ministerio Fiscal, en el sentido de reconocer 50€ por día no impeditivo o de perjuicio personal básico y 100€ por día impeditivo o de perjuicio personal moderado y 150€ por día de hospitalización, cantidades que ya suponen un incremento adicional a las previstas en el Baremo que no es de aplicación automática, ni para el tiempo de curación ni para las secuelas.

Y en cuanto a la cantidad de 20000€ concedida por las secuelas físicas y psíquicas, la Sala a quo ha ponderado el dolor que las lesiones causadas genera al perjudicado hasta el punto de que tiene que continuar tratándose con medicamentos opioides, y que le limita los movimientos, a lo que une el hecho de portar un proyectil alojado en la grasa del polo inferior renal izquierdo que no puede ser extraído por el riesgo que comportaría para su vida, aun cuando no le imposibilite para llevar una vida ordinaria más allá de la limitación causada por el dolor. Junto a ello el tribunal a quo valora el trastorno de ansiedad que, si bien puede verse incrementado por otros factores estresantes de la vida del perjudicado como la pérdida de empleo, no eliminan la procedente de estos hechos, siendo además los daños morales inherentes a determinados delitos como el de homicidio en que se ve peligrar la vida, realizando en este sentido la defensa del procesado una interpretación parcial y sesgada de las declaraciones de los forenses que no dijeron que no existieran secuelas sino que no podían clasificarlas ni darlas nombre con arreglo al Baremo. La cantidad recogida en Sentencia lo es a tanto alzado por cuanto engloba todos los conceptos susceptibles de indemnización, todas las secuelas físicas, incluyendo el perjuicio estético, o psíquicas, y se considera suficiente para reparar el daño.

Por todo ello, procede la desestimación del motivo tercero del recurso interpuesto por la acusación particular y del motivo tercero del recurso interpuesto por la defensa del procesado.

OCTAVO.- En razón a lo expuesto procede desestimar los recursos y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada, ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación