Sentencia Penal 57/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 549/2022 de 08 de febrero del 2023

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- Es objeto de esta apelación la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que condenó a Juan Pedro como autor de un delito continuado de agresión sexual con prevalimiento, cometido contra menor de 16 años, en los términos ya dichos, resolución frente a la que se alza el procesado oponiendo varios motivos en que denuncia error facti y error iuris, en virtud de las razones que examinaremos, impugnadas por el Ministerio Fiscal como única parte acusadora.

TERCERO.- I. El primer motivo, con rúbrica "Vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia - Error en la valoración de la prueba" tiene por designio censurar la apreciación del cuadro probatorio por la Sala de instancia, con especial intensidad la declaración de Ángela. practicada como prueba preconstituida, y son reproches de que se vale el disconforme la circunstancia de que el relato de la menor no fue libre sino inducido mediante preguntas del psicólogo que la asistía, además de estar plagado de contradicciones e imbuido de ánimo espurio, careciendo por ello de credibilidad y persistencia, a lo que se uniría la inhabilidad de otros medios probatorios para corroborar la versión de cargo, siempre negada por el recurrente, pues la pericial psicológica carece de análisis de credibilidad y no es concluyente, y el testimonio de la Sra. Eva María, madre de la menor, desvela que no cree a su hija. Este planteamiento soporta la solicitud de que, ante el claro error cometido por el tribunal a quo, rectifiquemos el relato histórico, como colofón de un ponderado y detenido examen de las actuaciones, máxime en lo relativo a la declaración de Ángela., practicada sin inmediación de los Juzgadores de instancia.

II. Partimos, desde luego, del derecho que asiste al apelante de obtener una respuesta judicial congruente, motivada y fundada en Derecho sobre las pretensiones deducidas, y encontrándonos en sede penal, sobre los aspectos fácticos y jurídicos vinculados al ejercicio de las acciones penal y civil; para ello al tribunal sentenciador incumbía fijar la primera premisa del silogismo judicial valorando las pruebas practicadas conforme a la sana crítica o reglas del criterio racional, como, fácil es apreciar, actuó la Sala de instancia. En efecto, al tribunal da una cumplida explicación sobre el crédito concedido a cada prueba, y su discurso no se aparta de las máximas de experiencia ni omite razonamiento sobre alguna relevante; el quehacer valorativo es acorde a baremos homologados jurisprudencialmente.

Al impugnar la resolución el apelante censura esa labor, señalando los pormenores a su parecer mal evaluados, y relaciona esa cuestión con su derecho a la presunción de inocencia, lesionado, dice, ante una apreciación probatoria errónea. Por tanto, parece identificar el derecho a no ser condenado sin suficiente prueba de cargo con un hipotético derecho a la valoración probatoria acorde al personal criterio.

El planteamiento exige las siguientes precisiones:

III.- Conforme explica la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2014, cuando se denunciara vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto:

- En primer lugar debe analizar el " juicio sobre la prueba ", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar " el juicio sobre la suficiencia" , es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad, es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12, con razonamientos aplicables al recurso de apelación, que "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Por tanto, partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidos y lícitos, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

Consecuentemente el control en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión obtenida por el tribunal sentenciador es en sí lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011).

Expuestas estas consideraciones, la primera cuestión que se nos presenta es la relativa a qué hemos de entender por prueba de cargo, para desvirtuar la presunción de inocencia, debiéndose recordar que el Tribunal Constitucional en sentencias, entre otras muchas, 201/89 , 217/89 y 283/93 , ha sentado que la sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba efectuados en el juicio oral, contradictoriamente, y que la prueba haya sido obtenida y practicada en la forma que regula la ley procesal criminal, que la convicción judicial se obtenga con absoluto respeto a la inmediación procesal y que esta actividad y convencimiento sea suficiente para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de inocencia, de otro lado, se ha de resaltar, y en este punto coincidir en que el convencimiento del Juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aun cuando este sea la propia víctima ( ss. T.S. 19-1, 27-5 y 6-10- 88, 4-5-90, 9-9-92, 13-12-92, 24-2-94, 11-10-95, 29-4- 97, 7-10-98; TC. 28-2-94).

La declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del T.S. (ss. 706/2000 y 313/2002 ) como del TC. (ss. 201/89, 173/90, 229/91).

Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, está sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

Así, el Tribunal Supremo parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el Tribunal Constitucional respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuida a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

Así la sentencia del Tribunal Supremo 30-1-99 destaca que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera específica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos ( ss. 28-1 y 15-12-95 ), bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige - como ha dicho la s. T.S. 29-4-97 - una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la s. T.S. 29-4-99 que no basta la mera afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, y la afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y ésta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

Precisamente este defectuoso entendimiento de la doctrina constitucional es lo que ha forzado al Tribunal Supremo cumpliendo su función nomofiláctica, que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, a señalar en una reiterada jurisprudencia, cuáles son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo ( ss. TS. 28-9-88 , 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 15-4-96 , 30-9-98 , 22-4-99 , 26-4-2000 , 18-7-2002 ).

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso - sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim.) en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( ss. 28-9-88, 26-3 y 5-6-92 , 8-11-94 , 11- 10-95 , 13-4- 96).

Tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS. 19.3.2003 que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad puede ocurrir que las declaraciones de ésta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas, que aun teniendo esas características tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

IV.- En el caso que nos entretiene no es puesta en entredicho la legalidad constitucional y ordinaria de las pruebas, practicadas conforme a Derecho e introducidas en el plenario según los postulados del proceso justo, lo que cuestiona el disconforme es la suficiencia y virtualidad para provocar el decaimiento de la verdad interina de inocencia y la razonabilidad del discurso judicial; de ahí que opte por una evaluación paralela de los medios heurísticos y su resultado, combatiendo la apreciación judicial, con singular intensidad respecto a la declaración de la víctima, alegato que, si bien se ve, exigiría de este tribunal de apelación una nueva valoración de la prueba que pondere en términos jurídicos la ortodoxia de las inferencias del órgano a quo, y en definitiva sustituya la conclusión judicial por la personal del apelante, cuando en puridad no nos incumbe elegir entre la evaluación del Tribunal sentenciador y la de la parte, ni desplazar el corolario de la Audiencia Provincial sustituyéndolo por la impugnación, salvo, claro está, que aquél no resulte expresión de un proceso lógico y racional de apreciación probatoria.

A nuestro parecer está fuera de duda la suficiencia del cuadro probatorio ponderado por la Audiencia Provincial, y también la racionalidad del proceso valorativo sobre el que asienta el factum. El órgano a quo valora la declaración autoexculpatoria del acusado que niega haber menoscabado la indemnidad sexual de la víctima, negación que empero colisiona con elementos de cargo expuestos en la instancia con razonamientos que mal podrían ser tildados de extravagantes o contrarios al canon de racionalidad.

El tribunal dio crédito a la menor Ángela. cuyo testimonio inculpatorio supera los filtros o controles referidos, pues la joven hasta los sucesos objeto de enjuiciamiento tenía una integración normalizada en el núcleo familiar del acusado, quien es su padrastro, y aun existiendo algún episodio de conflicto familiar ocasionado por haber ingerido bebidas alcohólicas la menor o por insuficiente atención de sus obligaciones escolares, no por ello cabe concluir que la animase voluntad de revancha o inquina hacia la autoridad que el acusado representaba, al punto de inventar y narrar insistentemente ataques a su indemnidad sexual cuya gravedad no podía ignorar a la edad de 14 años. Por tanto, no se atisba qué razones pudieran inspirar una denuncia mendaz.

A esto se une el dato de que la víctima no presenta déficit cognitivo o de otra naturaleza que le obstaculice el contacto con la realidad, o provoque confusión en ese sentido.

En otro orden de cosas, obsérvese que existen corroboraciones periféricas objetivas denotadoras de la certeza del hecho enjuiciado. Así, el informe pericial psicológico, aun carente de dictamen sobre credibilidad del testimonio de la menor, pues el especialista concluyó que el relato es consistente y perfectamente compatible con su anterior narración, si bien condicionado por su actitud defensiva, y además, que Ángela. presenta clínica ansioso depresiva relacionada con eventos victimizantes en la esfera sexual, y que los sentimientos de culpa y por las consecuencias para el denunciado mal se podrían explicar por causa distinta.

Por otro lado, hay persistencia en la incriminación. La continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios no exige que los diversos testimonios, sus relatos, sean absolutamente coincidentes, y basta que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones o imprecisiones, una base sólida y homogénea, referente en todas las manifestaciones, que, a la vez, han de ser precisas, sin ambigüedades o vaguedades. Si observamos los relatos hechos ante agentes de policía y como prueba preconstituida en el Juzgado de Instrucción, se concluye gran proximidad, con la sola discrepancia de la fecha en que ubica los sucesos más graves - día 5 de mayo de 2021 en sede policial, y día 3 del mismo mes en sede judicial, si bien precisando que existió con anterioridad un error -, y la mayor parquedad en la segunda narración denota - la propia víctima lo expresa - reticencia a volver a explicar los mismos hechos, hartazgo.

No nos pasa desapercibida la disimilitud entre la declaración de la Sra. Eva María y las manifestaciones de su hija, sobre todo en punto a la fecha de los últimos sucesos, y las peculiares afirmaciones de aquélla desdiciéndose de lo que denunció, atribuyendo a la Policía desviaciones de la objetividad que ha de presidir su actuación, o poniendo en duda la narración de la menor, cuando en un principio le dio absoluto crédito, al punto de dirigirse al Ayuntamiento para informarse de lo que debía hacer. El tribunal de instancia aclara la cuestión de la ubicación temporal de los sucesos y rechaza el testimonio de la Sra. Eva María por sus vaguedades, imprecisiones e incoherencias, conclusión que compartimos.

Una última añadidura, puesto que el recurrente insiste en recalcar que la menor faltó a la verdad a propósito de sus ingestas de alcohol. Ese es un aspecto al margen de los hechos enjuiciados, y no denosta su credibilidad el hecho de que intentara ocultar una conducta inapropiada y prohibida, como es el consumo de bebidas alcohólicas a su edad.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso tiene como título "Vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia - Error en la valoración de la prueba. Infracción de ley por aplicación indebida del art. 74 del CP", y vale al apelante para reexaminar la declaración de Ángela., enfatizando que la menor no hizo un relato libre, y, preguntada por la persistencia de los abusos, manifestó que no habían sucedido otras veces, y entiende la parte que resulta contradictoria la indicación de haber sentido extrañeza y la fealdad de los hechos ocurridos el día 5 de mayo de 2021 etc., pormenores que llevan al apelante a concluir debe ser absuelto respecto a los desafueros ubicados temporalmente entre diciembre de 2020 y abril de 2021, y consiguientemente no existiría continuidad delictiva, ni sería aplicable el artículo 74 del Código Penal y la agravación penológica que contempla, deviniendo oportuna la imposición de una pena de dos años y medio prisión y en consonancia reducir las otras sanciones.

No podemos estar más en desacuerdo con tal discurso. De inicio porque exige, nuevamente, sustituir la objetiva valoración probatoria de la Sala por la personal y subjetiva del recurrente, sólo entendible desde el prisma del derecho de defensa, y esa pretensión se articula desgajando y sacando de contexto manifestaciones de la menor, quien relató con suficiente claridad, aunque no espontáneamente, los distintos atentados contra su indemnidad sexual padecidos por iniciativa del reo, los de menor gravedad al principio y los más importantes el último día, a raíz de los cuales se produjo la eclosión del conflicto. Por lo demás, apréciese que la continuidad delictiva estaría respaldada incluso si prescindiéramos - no lo hacemos - de los episodios ubidados entre el mes de diciembre de 2020 y el mes de abril de 2021, segundo inciso del factum, pues el día 3 de mayo de 2021 hubo dos sucesos delictivos separados por un lapso temporal durante el cual la menor, según el relato fáctico, se encerró en el cuarto de baño, después regresó a su cama y se durmió, y esa multiplicidad de ocasiones ya justifica se aplique el artículo 74 del Código Penal, por tratarse de dos lances claramente diferenciables y distanciados por período de tiempo de ignorada duración pero no muy breve, lo que supone un dolo renovado en el comportamiento delictivo, acción voluntaria no aglutinable en unidad natural de acción con el acto delictivo anterior, ante dos voluntades y decisiones autónomas, como para supuestos semejantes ha reconocido doctrina de la que son representativas las sentencias de 19 de abril de 2010 y 30 de septiembre de 2013, reservando en cambio la categoría de "unidad natural de acción" a casos en que se produce una serie de ataques a la libertad sexual sin que sea posible distinguir ámbitos espacio-temporales al encadenarse sucesivamente las acciones del acusado - vid. STS del 18 de diciembre de 2006 -, y ciñendo la aplicación de dicha doctrina en los delitos de agresión sexual la sentencia de 4 de octubre de 2011 a "la concurrencia (simultánea o sucesiva) de varias acciones u omisiones que se hallan en estrecha conexión espacial y temporal, que puedan reconocerse objetivamente, y que con una vinculación de significado, se las puede considerar como unidad de valoración jurídica y ser juzgadas como una sola acción".

En definitiva, estamos ante un supuesto de continuidad delictiva en que la modalidad más grave - por empleo de violencia - subsume los episodios menos graves, abusos sin violencia o intimidación, que quedan así absorbidos por el conjunto delito continuado - vid. STS de 25 de enero de 2018 -.

QUINTO.-I. El tercer motivo, mixto, denuncia error facti y error iuris por aplicación indebida del artículo 183.2 del Código Penal.

Sostiene el recurrente que el factum no recoge en ningún momento violencia en la acción, únicamente sujeción, sin que, por otra parte, estime acreditada la inmovilización manual, como incompatible con los tocamientos. En suma, faltarían los actos de violencia física sustrato de la modalidad agravada ex artículo 183.2 del Código Penal.

El planeamiento orilla el mecanismo de compulsión física descrito en el relato judicial respecto a los sucesos del día 3 de mayo de 2021: en el primero se narra que la víctima consiguió empujar al procesado y tirarlo al suelo, esto precedido de retirada de ropa, tocamientos en pechos y "...le golpeaba con su pene en sus genitales", y en el segundo, sin ambages, se describe el apartamiento de la ropa y la inmovilización "utilizando para ello sus pies y manos de forma que la menor no podía moverse, colocándole nuevamente el pene en el trasero de ella, intentando penetrarla, no consiguiéndolo al moverse ella hacia delante...", por lo que hubo actos de compulsión física que colman la modalidad agravada por empleo de violencia, y la subsunción jurídica hecha por la Sala es correcta. Ni es incompatible el manoseo con la sujeción - pueden ser sucesivos - ni la vis física desarrollada es nimia, pues bastó para lograr, siquiera momentáneamente, retener a la víctima.

En suma, estos sucesos llenan la modalidad delictiva aplicada, pues existió un contacto corporal entre agresor y agredida de naturaleza sexual, con violencia o vis física sobre el cuerpo de la víctima, y manifiesta oposición de la misma.

II. Es prolija la jurisprudencia sobre esos aspectos, vid. STS de 29 de enero de 2009, que estudia los requisitos de la infracción, STS de 5 de junio de 2003 sobre dinámica comisiva, la de 26 de enero de 2004 respecto a las nociones de violencia e intimidación, y a propósito del aspecto subjetivo de esta clase de infracciones las de 8 de junio de 2007, 19 de diciembre de 2013 y 26 de mayo de 2014, aunque la reciente doctrina legal no exige el ánimo libidinoso como presupuesto. Actos tales como arrastrar, tapar la boca a la víctima, tirarla al suelo etc. son estimados sustrato de violencia en las SSTS de 20 de enero de 1997, 22 de mayo de 2001 y 10 de mayo de 2002.

Doctrina legal mencionada por el propio realmente establece que la violencia o intimidación empleadas en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima - vid. STS de 10 de julio de 2013 -.

III. Una última precisión se impone, ya que el apelante trata el aspecto en el presente motivo: la modificación introducida por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, que dio nueva redacción al precepto, ubicando ahora la conducta en el artículo 181 del Código Penal, sanciona en su primer cardinal los actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años con pena de prisión de dos a seis años, y si concurre alguna de las modalidades de agresión sexual descritas en el artículo 178 - entre las que se cuenta el empleo de violencia - con pena de prisión de cinco a diez años, por lo que la sanción no es más benigna que la contemplada en la versión del artículo 183 vigente al tiempo de los hechos, y la posibilidad de imponer la pena de prisión inferior en grado por la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes tiene como excepción que haya mediado violencia o intimidación o concurran las circunstancias ex artículo 181-4 del nuevo texto legal, por lo que de ninguna forma cabría la minoración punitiva en el presente caso.

SEXTO.- I. El último motivo, planteado por "error en la valoración de la prueba e infracción de ley por aplicación indebida del art. 183.4 d) del CP" cuestiona se aplique la modalidad agravada por falta de acreditación de prevalencia por parentesco con la menor, lo que, además, no se relata en el factum, siendo insuficiente a tal fin la mera convivencia.

Comenzando por la vertiente fáctica del motivo, lo cierto es que la narración histórica del factum basta para dar cobertura al subtipo agravado ex artículo 183.4 d) del Código Penal en su redacción vigente al tiempo de los hechos, en tanto describe la convivencia del acusado con Eva María y la hija de ésta, Ángela, en el domicilio familiar, y el aprovechamiento de la ausencia de su mujer para abusar de la menor, cuya fecha de nacimiento también pormenoriza, con el corolario de que la niña contaba 14 años entonces. Es también un dato relevante la diferencia de edad entre víctima y victimario, que situaba a éste en una posición ventajosa para lograr su propósito. En estos pilares asienta sin dificultad la hipótesis agravada por prevalimiento de relación de superioridad.

II. En efecto, el artículo 183.1 del Código Penal castiga al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años como responsable de abuso sexual, y el párrafo 4 letra d), se refiere a la modalidad agravada por haberse prevalido el responsable de una relación de superioridad con la víctima - además de parentesco que ahora no entra en consideración-.

El legislador configuró una infracción caracterizada por la falta de consentimiento libre de la víctima, de ahí que estime atentado contra la indemnidad sexual los actos realizados a un menor de 16 años, partiendo de la falta de válido consentimiento por carecer de madurez suficiente para el ejercicio de la libertad sexual y desconocimiento del significado y consecuencias de los actos de contenido sexual, de tal forma que la sola circunstancia de la edad de la víctima comporta carácter delictivo de hechos como los descritos, cuyo cariz libidinoso no ofrece duda; en este sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de mayo y 18 de abril de 2006 -si bien referidas a anterior tipificación igualmente aplicables ahora- hablan de presunción iuris et de iure de incapacidad para consentir, la de 2 de marzo de 2005 de presunción iuris et de iure de estado de vulnerabilidad, y la de 2 de mayo de 2006 pone acento en la falta de capacidad de determinación.

Además es aplicable el subtipo agravado ex artículo 183.4 d) por haberse valido para la ejecución del delito el reo de una relación de superioridad. Téngase presente las especiales circunstancias en que sucedieron los hechos, ejecutado por un apersona que, si bien no tenía el grado de parentesco señalado en el artículo, mantenía con la víctima una especial relación de confianza e intimidad, por ser el marido de su madre, con el que tenía relación y trato familiar, lo que le deparaba una mayor facilidad comisiva por control de las situaciones y correlativamente desamparaba a la menor.

En definitiva, el reo se valió de su relación con la niña y su progenitora, de encontrarse constantemente en su domicilio, viviendo con la madre de la menor y con ella a su cargo.

Este planteamiento e incardinación penal no vulnera el principio non bis in idem por anterior valoración de la edad de la víctima para calificar los abusos sexuales como no consentidos, pues la situación de vulneración trae causa de otros elementos que no son la edad de la víctima. En efecto, reiterada jurisprudencia de la que son representativas las sentencias del tribunal supremo de 26 de marzo de 2007 y 29 de diciembre de 2009 ha declarado que no cabe apreciar vulneración del principio non bis in ídem cuando la especial vulnerabilidad de la víctima proviene de causa distinta de la propia edad, de modo que junto a la circunstancia de que la víctima sea menor de dieciséis años concurre una especial relación, bien de confianza o familiar o de convivencia. En definitiva, como con unos u otros términos se pronuncian más recientemente las sentencias del alto tribunal 25 de mayo y 7 de junio de 2010 y 31 de mayo de 2012, serán compatibles ambas circunstancias cuando no se tenga en cuenta exclusivamente el dato cronológico de la edad sino todos los pormenores concurrentes, y entre ellos la personalidad del sujeto pasivo del delito y los elementos objetivos que propiciaron el abuso.

SÉPTIMO.- Cumple desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.