Sentencia Penal 5/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 672/2023 de 09 de enero del 2024

PRIMERO.- Quien ha sido condenado como autor de un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ha recurrido la sentencia con un primer motivo que denunciando quebrantamiento de normas y garantías, procesales, con indefensión por indebida denegación de prueba, con infracción de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la constitución.

La cuestión que el motivo plantea ha recibido respuesta de este tribunal con ocasión de resolver sobre la petición de prueba testifical y nueva exploración de los menores en previo auto de 23 de noviembre pasado cuya fundamentación y parte dispositiva aquí reproducimos literalmente:

"PRIMERO.- Se justifica la petición reseñada en antecedente, al sostener que, a pesar de que se efectuó la prueba preconstituida, entiende el proponente clave el testimonio y graves las penas solicitadas, y en aras a eludir cualquier posibilitad "quebranto de la tutela judicial".

Sin embargo, no se reúnen los requisitos contemplados en el art. 790 . 31, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante.

Consiguientemente, la posibilidad de sustanciación de la prueba en la alzada y la consiguiente vista oral, queda reducida a la realización de pruebas inadmitidas o no practicadas. El precepto mencionado es de naturaleza evidentemente restrictiva, en cuanto en esos únicos supuestos puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en el ámbito de la apelación.

SEGUNDO.- Por otra parte, incluso dentro de dichos parámetros, debe tenerse en cuenta que el derecho constitucional de las partes del proceso a la prueba significa el derecho a demostrar ante el órgano judicial la verdad de sus afirmaciones. Ello exige comenzar por matizar que carecen del derecho incondicionado a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, siendo solamente susceptible de producir indefensión la denegación de pruebas solicitadas en tiempo y forma que no resulte razonada y razonable y prive de un medio de defensa necesario a efectos de acreditar hechos decisivos para la propia pretensión ( Sentencias del Tribunal Constitucional 116/83 de 7 de diciembre , 51/85 de 10 de abril , 40/86 de 1 de abril , 211/91 de 11 de noviembre , 33/92 de 18 de marzo y 233/92 de 14 de diciembre ), es decir, cuando se produce una limitación indebida de los medios de defensa ( Sentencia 26/93 de 25 de enero ).

Por todo ello, en ausencia de los presupuestos fácticos y legales en que basar la pretensión, -y además por innecesariedad- es de rechazar la solicitud.

El rechazo en el presente caso deviene especialmente obligado, no tanto por lo ya expuesto, sino tras constatar que la exploración de los menores se ha realizado.

Reiterar ante esta Sala sus declaraciones sería inútil en orden a esclarecer los hechos y, especialmente, desaconsejado en la causa desde el punto de vista del gran perjuicio que se causaría a los menores.

Como destaca el Ministerio Fiscal, el menor Agapito sí que testificó ante el Tribunal, siendo, precisamente, la razón de que se suspendiera la vista señalada en fecha 26 de junio y continuara el 6 de julio. En cuanto a la menor Isidora, se reprodujo en forma de prueba preconstituida, con observancia de lo prevenido en el art. 449 LECrim ; siendo especial y claramente desaconsejada su reiteración y presencia en el plenario por el impacto evidente de victimización secundaria. La representación letrada de la defensa estuvo presente durante su exploración, teniendo oportunidad para preguntar y puntualizar todo aquello que consideró relevante, razón por la que en ningún caso podría alegar indefensión ante la decisión de la sala, sin que esta acierte a comprender de qué modo y en qué medida, la reproducción de la declaración de la menor en el acto de la Vista Oral en las condiciones ya expuestas, podría perjudicar o vulnerar su derecho a la tutela judicial efectiva.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA RESUELVE: No haber lugar a la solicitud interesada por la representación de Concepción, en el presente recurso, RPL Nº 672/2023 (426/23), dimanante de sentencia dictada por la Sección Nº 2 de la Audiencia Provincial de Madrid nº 316/23 de once de julio , para proceder en esta alzada a la práctica de prueba testifical consistente en que se efectué la exploración de la menor Isidora y de su hermano, igualmente menor, Agapito, los cuáles fueron ya objeto de exploración; así como, tampoco, a la consiguiente celebración de vista".

Por ello, no cabe ahora sino reiterar la conclusión de la Sala en orden a no apreciar, en absolutos términos, se haya producido indefensión.

La exploración de la menor llevada a efecto otrora como prueba preconstituida, no ha conculcado derecho alguno del recurrente. La misma fue realizada con todas las garantías, y tal modo de desarrollo viene avalada tanto por la jurisprudencia, como por la Ley protección a la Infancia con el fin de preservar la estabilidad de los menores evitando una muy indeseable revictimización secundaria. Así, la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de Protección Integral a la Infancia y la Adolescencia frente a la Violencia, en su Disposición final primera, artículos 499bis y 449ter establece:

Artículo 449 bis.

"Cuando, en los casos legalmente previstos, la autoridad judicial acuerde la práctica de la declaración del testigo como prueba preconstituida, la misma deberá desarrollarse de conformidad con los requisitos establecidos en este artículo.

La autoridad judicial garantizará el principio de contradicción en la práctica de la declaración. La ausencia de la persona investigada debidamente citada no impedirá la práctica de la prueba preconstituida, si bien su defensa letrada, en todo caso, deberá estar presente. En caso de incomparecencia injustificada del defensor de la persona investigada o cuando haya razones de urgencia para proceder inmediatamente, el acto se sustanciará con el abogado de oficio expresamente designado al efecto.

La autoridad judicial asegurará la documentación de la declaración en soporte apto para la grabación del sonido y la imagen, debiendo el Letrado de la Administración de Justicia, de forma inmediata, comprobar la calidad de la grabación audiovisual. Se acompañará acta sucinta autorizada por el Letrado de la Administración de Justicia, que contendrá la identificación y firma de todas las personas intervinientes en la prueba preconstituida.

Para la valoración de la prueba preconstituida obtenida conforme a lo previsto en los párrafos anteriores, se estará a lo dispuesto en el artículo 730.2."

Artículo 449 ter.

"Cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo, la autoridad judicial acordará, en todo caso, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida, con todas las garantías de la práctica de prueba en el juicio oral y de conformidad con lo establecido en el artículo anterior. Este proceso se realizará con todas las garantías de accesibilidad y apoyos necesarios.

La autoridad judicial podrá acordar que la audiencia del menor de catorce años se practique a través de equipos psicosociales que apoyarán al Tribunal de manera interdisciplinar e interinstitucional, recogiendo el trabajo de los profesionales que hayan intervenido anteriormente y estudiando las circunstancias personales, familiares y sociales de la persona menor o con discapacidad, para mejorar el tratamiento de los mismos y el rendimiento de la prueba. En este caso, las partes trasladarán a la autoridad judicial las preguntas que estimen oportunas quien, previo control de su pertinencia y utilidad, se las facilitará a las personas expertas. Una vez realizada la audiencia del menor, las partes podrán interesan en los mismos términos, aclaraciones al testigo. La declaración siempre será grabada y el Juez, previa audiencia de las partes, podrá recabar del perito un informe dando cuenta del desarrollo y resultado de la audiencia del menor.

Para el supuesto de que la persona investigada estuviere presente en la audiencia del menor se evitará su confrontación visual con el testigo, utilizando para ello, si fuese necesario, cualquier medio técnico".

Observados en el caso los presupuestos, garantías y previsiones normativas, insistimos, no cabe ahora sino reiterar la conclusión ya emanada que descarta todo atisbo de indefensión y la necesidad de preservar el interés y protección de los menores.

SEGUNDO.- Continúa el recurso con la denuncia de un error en la valoración de la prueba al no haber quedado enervada, a criterio del recurrente, su derecho a la presunción de inocencia y haberse vulnerado el principio de legalidad; el principio in dubio pro reo y "consiguiente" indebida aplicación del artículo 183,1 y 4 d) del Código Penal.

En tal sentido, argumenta y concluye el recurrente que se ha valorado erróneamente la prueba de la víctima al no poder afirmarse los consabidos presupuestos destacados con reiteración por la jurisprudencia. Sostiene que existen dos versiones totalmente contradictorias, la de la denunciante y la suya, aludiéndose a la carencia de corroboración periférica que apoye la versión de la víctima; ausencia de precisión para situar los hechos en el tiempo; no acreditación de lesión o vestigio relacionado con acceso sexual a la menor.

Se subraya y enfatiza una interesada interpretación acerca de la propia valoración disidente que hace el tribunal sentenciador del Informe redactado por el psicólogo forense para relativizar el valor y credibilidad del testimonio de la menor para concluir - de un modo no menos subjetivo e interesado- que las conclusiones del órgano colegiado enjuiciador son ilógicas.

Dicho lo anterior, hemos de recordar una vez más, habida cuenta el contenido del recurso, cuál es el objeto del recurso de apelación, y en su sede, cuáles son los límites de este tribunal en su tarea revisoría.

Como ha precisado la Sala 2ª del Tribunal Supremo (TS) en varias resoluciones, entre las que cabe destacar la sentencia 162/2019, de 26 de marzo:"el tribunal no puede sustituir la convicción alcanzada por el tribunal de instancia por otra convicción propia y distinta. Lo que debe hacer es comprobar si la justificación del tribunal de instancia es razonable, si la prueba que valora tiene un sentido razonable de cargo. Por esta causa, en fin, el tribunal revisor no decide el hecho, sin que controla el ejercicio de la función jurisdiccional del tribunal de instancia a través de la forma en que se ha aplicado el derecho. El legislador deja libertad al órgano de instancia para apreciar el hecho, pero establece un posterior control jurídico para analizar la racionalidad de esa decisión".

Junto a ello, y ya en concreto al tratar del alcance en la valoración de la prueba en el recurso de apelación de que se trata ahora, tal sentencia indica que el tribunal de apelación: "puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos a aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación".

En similar sentido, la sentencia del mismo TS 800/2022, de 15 de octubre, al deslindar el objeto de los recursos de casación y apelación, observa que: "el objeto del recurso de casación no está integrado por la sentencia dictada en la instancia, en la que se han valorado las pruebas con inmediación, sino por la sentencia dictada por la Sala de Apelación del Tribunal Superior de Justicia, al resolver -y motivar- la queja sobre la insuficiencia o invalidez de las pruebas, así como sobre la falta de racionalidad con la que aquéllas han sido ponderadas. Es este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo".

Las anteriores legislación y doctrina jurisprudencial a observar cobran relevancia especial cuando, como ocurre en el presente caso, el testimonio de los testigos es elemento fundamental en el conjunto probatorio que es tenido en cuenta y a los efectos, como en el caso, de conformar una sólida prueba indiciaria. Porque la percepción directa, y bajo los principios de publicidad y concentración, de todas las pruebas de índole subjetiva es lo que permite al tribunal formar del modo más correcto posible su convicción respecto de lo sucedido, en labor que no cabe que sea sustituida, sin más, por el mero visionado de la grabación del juicio, como si la apelación fuera una nueva primera instancia.

TERCERO.- Partiendo de lo anterior, el análisis de la sentencia apelada permite concluir que, en lo referido al delito de abuso sexual continuado imputado al procesado ahora recurrente, son motivadas con minuciosidad en la sentencia apelada las razones que, con base en prueba testifical directa e indirecta, lleva a concretar la actuación delictiva del apelante.

Meritado análisis permite emanar conclusiones muy divergentes a las tesis del recurso al estimarse que en el testimonio de la menor concurren todos los requisitos que establece la jurisprudencia del TS para dotarla de virtualidad probatoria. Entiende así que la denuncia y los hechos que la contienen, permanecen inalterables ante cualquiera de las personas con quien la niña, sobre tales hechos, narrara o transmitiera: a los padres o de nuevo a estos en presencia del Médico Forense y más tarde, ante el Técnico del Equipo Psicosocial.

Como razona el tribunal, el Psicólogo que dirigió la exploración judicial de la menor fue particularmente insistente en la técnica de un interrogatorio constante y, en cierto modo, insistente, obteniendo respuesta uniforme e idéntica de la menor pese a las oportunidades ofrecidas para describir de forma reiterada las mismas secuencias. Se destaca que la menor describió el lugar, la fecha, las personas que estaban presentes e incluso la posición que ocupaban cada uno de ellos. No dudó al evocar la escena e incluso fue capaz de reproducir conversaciones mantenidas en los momentos anteriores y posteriores al hecho, incluyendo su propios pensamientos y reflexiones sin ocultar, incluso, actitudes propias que pudieran ser contradictorias con la secuencia de hechos que describe.

Se descarta cualquier móvil espurio. Existía una buena relación entre la familia de la menor y el procesado. Cuando este viene a España se instala en el domicilio de su hermana donde es bien recibido y acogido.

En un principio, la menor, como expresa en su diario, no que quiere contar lo que ocurre con su tío porque "no quería preocupar a sus padres que andaban bien ocupados".

De otra parte, y en contra de lo afirmado en el recurso, el relato de la menor encuentra varios elementos de corroboración periférica, como son el testimonio de la madre al punto de sostener que, los menores veían frecuentemente la televisión con el tío permaneciendo solos con él; que después de los sucesos que tuvieron lugar con el procesado, la niña mostraba estados de ansiedad relacionados con la alimentación y sentía miedo de aproximarse a varones de similar edad a su tío, lo que no se apreciaba ocurriera con anterioridad.

La documental consistente en el diario de la menor, no objeto de impugnación, presenta innegable elocuencia y se trasluce como forma de desahogo de la menor frente a los acontecimientos que vivía y padecía, amén de evidenciar en sus líneas clara inquietud, zozobra y malestar continuo. Tales impresiones, siquiera plasmadas con el lógico nivel de expresión propia de la edad infantil resultaron ser compatibles con el posterior relato que desplegara al narrar los actos protagonizados con el procesado y los sentimientos desencadenados.

La discrepancia con las conclusiones del informe pericial, de la que el recurso pretende extraer favorables consecuencias al tildarla de incongruente, es, sin embargo, explicada de un modo irreprochable desde el ángulo que, a esta Sala revisora viene impuesto, a saber, el de la lógica y racionalidad.

Destaca de tal modo que el dictamen del perito es basado en una subjetiva impresión alejadas de un criterio estrictamente técnico, lo que no resulta ilógico en cuanto el perito no realizó pruebas psicométricas a la niña ni recabó información o documentación sobre ella.

Son ciertamente irrelevantes, como destaca el Ministerio Fiscal en su escrito impugnatorio del recurso, determinados detalles que el perito sobrevalora, dentro de un contexto de un denso y prolijo relato de la niña, o que llamara su atención el no apreciar en la secuencia de hechos descrita por la niña en el Juzgado, lo que considera "repercusión emocional", cuando sí la hubo el día anterior en el hospital y según refirió su padre, también delante de él, manifestación emocional que, no tenía por qué aparecer con la misma intensidad en el ambiente y contexto en que, ante el perito y su interrogatorio circular -y sin presencia de sus cercanos familiares- se desarrolló la exploración.

No se aparta, tampoco, de la racionalidad y lógica el no compartir la visión del perito al considerar contradicción en el relato de la menor cuando esta confiesa que tras el segundo asalto sexual ella salió de la habitación para volver a entrar y tumbarse sobre la cama. Bien pudiera explicarse desde el comportamiento que puede ser valorado de un modo más amplio y ancho cuando de una menor de apenas nueve años de edad se trata, y su indudable rudimentaria formación y entendimiento acerca del significado sexual, moral, correcto o no, y hasta reprochable o no. En cualquier caso, la niña vuelve pero evidenciando desagrado o contrariedad, se sitúa lejos del recurrente, evitando o dificultando la repetición del acceso y tocamientos, pero sin privarse de ver el final de la película.

Respecto de la prueba pericial psicológica, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que las pruebas sobre credibilidad del testimonio " no son pruebas periciales científicas, por lo que no pueden llevar a cabo la sustitución del juez" ( STS 290/20, de 10 de junio; 401/21, de 12 de mayo; 767/21, de 14 de octubre). Toda vez que "La valoración de la credibilidad de un testigo es una atribución indelegable que corresponde a Jueces y Tribunales mediante su apreciación directa, junto con el resto de pruebas, lo que no impide que esa valoración tome en consideración, como elemento de refuerzo o corroboración, los informes periciales en la medida en que aporten datos objetivos que faciliten el análisis de la credibilidad ( SSTS 485/20, de 1 de octubre 468/2017, de 22 de junio, 454/2017, de 21 de junio, 287/2017, de 19 de abril, 989/2016, de 12 de enero, 215/2016, de 15 de marzo y 957/2016, de 19 de diciembre, entre otras)".

CUARTO.- De este modo, la sentencia de instancia ha analizado la prueba nuclear. Desde nuestra limitada función, concluimos que se ha verificado la suficiente motivación al objeto de emanar la decisión condenatoria que es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque pudieran existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar estas sino, más limitadamente, si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena.

En trance de valorar la declaración de la testigo, la información trasmitida por la misma, entendemos debe ser objeto de una atribución de valor reconstructivo. Para ello, deben identificarse, elementos contextuales tales como las circunstancias psicofísicas y psico-socio-culturales en las que se desenvuelve; las relaciones que le vinculaban con el procesado; el grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; la persistencia en la voluntad incriminatoria; la constancia en la narración de los hechos y la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe; la concreción del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en la testigo atendiendo a las circunstancias concretas; la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad "fenomenológica" con otros hechos o circunstancias espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba.

El tribunal, como adelantábamos, ha desplegado un minucioso análisis de la prueba, para concluir, sin posibilidad de alteración por ausencia de razonabilidad o lógica, que el testimonio de la menor mereció para el tribunal enjuiciador el mayor crédito por su firmeza, seguridad en la exposición y sustancial reiteración siempre sin dudas, ambigüedades ni contradicciones. Isidora efectuó la misma narración tanto a sus padres, como al médico en presencia del médico forense y finalmente al psicólogo en la exploración judicial, reiterándola con total seguridad en las distintas ocasiones en las que por distintas vías se le preguntó por lo sucedido en el curso de la exploración; proporcionando toda clase de detalles sobre la posición que ocupaba cada uno de los presentes en la habitación, lo que dijeron, las películas que estaban viendo, en qué momento de la película (al final, en medio) suceden los hechos e incluso las reacciones por el cambio de posición del procesado recurrente en la cama.

QUINTO.- El recurso discute y discrepa del criterio del tribunal al apreciar en la conducta del acusado la concurrencia de continuidad.

Considera no concurren los presupuestos, ex art. 74 del Código Penal, de conexión subjetiva, de proximidad factual entre las distintas acciones, al no identificarse, según su criterio, días u horas en que sucedieron los hechos; de bien jurídico afectado, de unidad de injusto personal y, también, de estrecha proximidad entre los preceptos infringidos, imponiéndose erróneamente con ello, una penalidad más gravosa.

El motivo merece frontal rechazo. La respuesta ofrecida en torno a la valoración por el tribunal enjuiciador del testimonio ha de servir ahora al respecto. Resulta irrelevante la ausencia de una rigurosa y absoluta precisión respecto a horas y días exactos en la prolongada conducta del procesado, habida cuenta la corta edad de la menor y circunstancias ya analizadas.

Sin embargo, resulta de especial y estricta relevancia que el acusado, con ánimo de satisfacer su deseo sexual y con el mismo propósito de accionar en contra de la libertad sexual de la menor, aprovechaba idéntica ocasión que le proporcionaba la relación familiar de confianza, prevaliéndose de la misma, le realizó los actos sexuales recogidos en el factum; hechos caracterizados por una homogénea ejecución sobre la menor durante un largo periodo de tiempo, conformando así un verdadero estado permanente de sometimiento a los deseos libidinosos del autor, constituyendo un verdadero "continuum" en la configuración del comportamiento infractor, como manifestación de un dolo unitario ( STS 553/2007, de 18 de junio).

Concurren los requisitos a que se refiere el citado precepto: a) Que se obre en ejecución de un plan preconcebido, actuando el sujeto con dolo unitario que abarque desde el principio todas las acciones plurales a ejecutar; esto es cuando hay una trama preparada con carácter previo, programada para la realización en varios actos, y en la que el dolo unitario se va reflejando en cada uno de los actos fragmentarios en que se produce la ejecución del total plan preconcebido. O, que se obre aprovechando idéntica ocasión, actuando con dolo de continuación en que se renueva la voluntad delictiva al presentarse una ocasión idéntica a la precedente, como estableció la ya antigua pero reiteradamente seguida sentencia del TS de fecha de 4 Jun. 1990.

Se trata de una ocasión que, por si misma, permita la realización repetida de acciones análogas, de tal manera que el dolo de cada una de esas repetidas realizaciones aparezca como una continuación de la decisión anterior; que el acto tenga como sujeto pasivo la misma persona y se repita de manera seguida en un período de tiempo; concurriendo análogas circunstancias de tiempo y lugar.

SEXTO.- En el presente caso existe, en definitiva, suficiente prueba de cargo en contra del recurrente.

Existiendo suficiente prueba de cargo, se produce una mutación o traslación de la carga de la prueba, correspondiendo a la parte acusada acreditar los hechos impeditivos, obstativos o extintivos de los hechos imputados y de su participación en ellos. Así, el pleno del TC en su Sentencia Núm. 136/1999 de 20 de julio, con cita de las Sentencias 197/1995, Pleno, 21-12-1995 ( STC 197/1995) ; 36/1996 Sala Segunda, 11-03-1996 ( STC 36/1996); 49/1998, Sala Segunda, 02-03-1998 ( STC 49/1998)) tiene establecido que la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa "los denominados contraindicios -como v. gr las coartadas poco convincentes- no deben servir para considerar al acusado culpable, aunque sí pueden ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado (..) la coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones ( TC SS 197/1995 STC, Pleno, 21-12-1995 ( STC 197/1995) etc.).

En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa.

En esta tesitura, difícilmente puede mantenerse que no exista prueba de cargo, pues la misma concurre y es variada; prueba cuya valoración no se refleja una duda racional sobre la realidad de lo acontecido que justifique aplicar el principio in dubio pro reo.

Recordemos, en cualquier caso, que dicho principio no podría ser traído a colación sino por el órgano sentenciador, si, en el momento de valoración de la prueba practicada, en el momento de dictar sentencia, ha podido albergar siquiera unas mínimas dudas sobre la culpabilidad del acusado. Precisamente la sentencia condenatoria dictada en la primera instancia, en modo alguno plantea un atisbo de duda al respecto, por lo que era imposible que pudiera infringirse un principio basado en una duda que en su fuero interno los miembros del tribunal de instancia no han tenido.

Otra cuestión -que no aparece en nuestro caso- sería invocar su aplicación en segunda instancia, pero denunciar la infracción del principio in dubio pro reo por parte del tribunal a quo supondría imponer y presuponer, desde esta segunda instancia, una duda de aquél que en modo alguno manifestó tener, por lo que la alegación resulta conceptual y racionalmente imposible de admitir.

En su sentencia de 17 de mayo de 2016, establecía el TS que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS 999/2007, 12 de julio, 677//2006, de 22 de junio).

SÉPTIMO.- De conformidad con lo expuesto resulta obligada la desestimación del recurso y la consecuente confirmación de la resolución impugnada, debiendo esta Sala declarar de oficio las costas que en la alzada se hubieran podido causar, ex artículos 239 y 240 de la Ley de enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación.