Sentencia Penal 58/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 560/2022 de 09 de febrero del 2023

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- Frente a la sentencia que lo condenó como autor de un delito de estafa agravada por la cuantía de la defraudación y situación económica impuesta a las víctimas se alza Jenaro denunciando vulneración del principio de presunción de inocencia y subsiguiente vulneración de los artículos 248, 250.1.4º y 5º, y 22.8 del Código Penal, por lo que suplica resolución que absuelva al disconforme, con carácter subsidiario se imponga únicamente pena por la comisión de un delito de estafa básica tipificado en el artículo 248.1 del Código Penal, subsidiariamente por la comisión de un delito de estafa agravada por la circunstancia prevista en el artículo 250.1.4º, excluyendo la del artículo 250.1.5º, o por esta última circunstancia, excluyendo aquélla, y , en todo caso, de adoptarse fallo condenatorio alguno, se revoque la apreciación de la circunstancia general agravante de reincidencia y se reduzca la pena a imponer ex artículo 66.1.3º de dicho texto legal, en la forma que detalladamente indica el suplico del escrito de recurso, pretensiones impugnadas por el Ministerio Fiscal interesando la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- La negación de que la conducta desplegada por el acusado esté incursa en la modalidad delictiva de estafa es objeto de desarrollo en el tercer motivo de recurso, de carácter mixto por cuanto cuestiona la valoración de la prueba a propósito de los elementos constitutivos de la infracción, con anudado reproche por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y termina por censurar incorrecta aplicación del artículo 248 del Código Penal, incardinando el motivo en el artículo 846 bis c) b de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

I. Como viene repitiendo este tribunal, v.gr. en sentencias de fecha 18 de septiembre de 2020, 7 de septiembre de 2021 y 7 de abril de 2022, con expresa cita de doctrina legal representado por las sentencias del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993, de acuerdo a lo establecido en los artículos 973 y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Juzgador de instancia debe formar su convicción sobre la verdad de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo visto y oído en el curso del juicio oral, y al conocer de la apelación el órgano ad quem debe respetar la descripción del factum toda vez que es el Juez a quo quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden la celebración del juicio, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación. Desde luego el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium, y así lo viene sosteniendo el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 323/1993, 120 y 272/1994, 157/1995 y 172/1997-, y de ahí que nada se oponga a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia. Cierto que en la práctica, y sobre todo cuando de pruebas de naturaleza personal se trata, es patente la existencia de zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, pues están impregnadas de aspectos muy ligados a la inmediación y exigen constatar extremos tales como el lenguaje gestual, expresividad en las manifestaciones, contundencia en las respuestas, linealidad en la exposición, capacidad narrativa, espontaneidad etc. pormenores que no refleja el acta del juicio; ha de admitirse, pues, que esa rica perspectiva del material probatorio resulta inaccesible a quien juzga en segunda instancia, salvo caso de práctica de prueba en la alzada, y ese escollo impide ahondar en el análisis de la veracidad y credibilidad de los testimonios, ello sin perjuicio, claro está, de otro sector accesible de las declaraciones, cual los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la percepción sensorial del Juzgador a quo , pueden ser fiscalizados a través de la reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos. A esto se suma la identidad de posición de los juzgadores de primera y segunda instancia ante la prueba documental y la documentada.

En definitiva, como tribunal de segunda instancia nos corresponde una triple comprobación: si existió prueba de cargo, estimando por tal la obtenida con respeto a la legalidad constitucional e introducida en el plenario conforme a la legalidad ordinaria, con sometimiento a los postulados de contradicción, inmediación e igualdad; por otra parte si esa prueba inculpatoria es suficiente, o sea, de tal consistencia que tiene virtualidad para provocar el decaimiento de la verdad interina de inocencia; y por último, hemos de verificar el juicio sobre motivación y su razonabilidad, es decir si el tribunal a quo cumplió el deber de fundamentar o explicar la fuente de su convencimiento, y si la decisión alcanzada es lógica, coherente y acorde a los principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, pues no se trata de compararlas, sino, más limitadamente, de revisar si la decisión judicial soporta y mantiene la condena.

II. En otro orden de cosas, cumple recordar que la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2000 sistematiza su anterior doctrina en punto a los elementos configuradores del delito de estafa enumerando:

"1º.) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2.º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3.º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5.º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste cómo resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que arlteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. A semejantes presupuestos aluden las Sentencias de esta Sala de 4 diciembre 1980 , 28 mayo 1981 , 9 mayo 1984 , 5 junio 1985 , 12 diciembre 1986 , 26 abril 1988 , 24 noviembre 1989 , 29 marzo y 11 octubre 1990 , 24 marzo 1992 , 12 marzo y 18 octubre 1993 ."

III. Además, por su relación con las cuestiones suscitadas por el recurrente conviene aclarar estos aspectos, relativos a los elementos de la hipótesis típica aplicada:

1. El engaño que caracteriza la estafa no es necesariamente anterior al contrato, sino previo al error que produce el desplazamiento patrimonial, de ahí que en los contratos de tracto sucesivo pueda ser puesto en escena en el transcurso de la relación negocial, concurriendo así un ardid que ocasione engaño bastante, que a su vez determine un desplazamiento patrimonial basado en el error. Este es el sentido de lo acordado en el Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 28 febrero 2006: la ideación defraudatoria integradora del delito de estafa puede surgir durante los avatares de una relación jurídica duradera, con prestaciones sucesivas.

2. La suficiencia del engaño, su idoneidad y adecuación ha de establecerse conforme a baremo objetivo y subjetivo, con observación de las circunstancias del caso, de tal modo que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el supuesto concreto en atención a las características personales de víctima y victimario, y a los pormenores que rodeen el hecho; no se trata de un juicio de eficacia ex post sino abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente - vid. STS de 18 junio 2003 -.

No cualquier engaño - aun asociado a los restantes elementos típicos - constituye delito, en tanto la ley requiere que sea "bastante" y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad de que se trate y considerando las cualidades del que se dice engañado, y , además, se trata no de un juicio ex post, empírico o de efectividad, sino normativo-abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, su aptitud potencial como instrumento defraudatorio frente al afectado. De ahí que se haya empleado por la doctrina la noción "engaño de calidad", sustraerse al cual, en las condiciones dadas, presente cierto grado de dificultad.

El engaño es un propósito difícil de demostrar y que ha de constatarse normalmente por la vía de la inferencia o declaración, partiendo de hechos base ciertamente significativos según las reglas del criterio racional, la lógica y la experiencia, y debe diferenciarse de los negocios jurídicos inicialmente lícitos y existentes en que se ocasiona error respecto de alguna circunstancia que integra su contenido contractual, pues contempla el ordenamiento civil esa falacia desde la vertiente subjetiva del conocido como dolus in contrahendo, como palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes con las que se induce al otro a celebrar un contrato que sin ellas no hubiere concluido.

Es desde esta perspectiva como se ha de delimitar la esfera de protección de la norma expresada en el tipo penal de estafa, en el que la nota de la suficiencia del engaño se revela como aspecto clave en la definición de la hipótesis penal, pues, como sintetiza la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2001, si todo engaño, tanto civil como penalmente relevante, ha de ostentar verdadero carácter mendaz y estar causalmente vinculado al perjuicio ocasionado, sólo el criterio de esa relevancia penal, normativamente identificado por el calificativo "bastante" y judicialmente calificado como tal en cada caso concreto, puede servir de válida herramienta discriminatoria entre uno y otro ámbito: el de la mera infracción contractual y la criminal.

En suma, sólo queda excluido el engaño burdo, equivalente a una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia que descartan la idoneidad objetiva del engaño - STS de 26 de junio de 2000 -, sin que resulte admisible desplazar sobre la víctima la responsabilidad del ardid, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

3. Aunque la autoprotección de la víctima es cuestión ampliamente tratada por la doctrina, y los deberes de autotutela han dado pie en ocasiones a descartar la existencia de engaño hábil en la configuración de la estafa, siendo numerosas las sentencias que excluyen la protección penal solicitada por quien en las relaciones de tráfico jurídico económico no guarda la diligencia exigible en el contexto - vid. STS del 24 enero 2013 y las en ella citadas - no lo es menos que otras resoluciones inciden en excluir la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección - p.e. SSTS de 30 abril 2013, 3 febrero y 15 abril 2014 -.

Mas concretamente, como compendio del enfoque de la autotutela de la víctima en el delito de estafa, indica la Sentencia del alto tribunal fechada a 24 de enero de 2013: "Baste ahora con recordar la doctrina de esta Sala acerca de la suficiencia del engaño y el fundamento del principio de autoprotección. Decíamos en nuestras SSTS 832/2011, 15 de julio, 1188/2009, 19 de noviembre ; 687/2008, 30 de octubre y 425/2008, 27 de junio, que es entendible que la jurisprudencia de la Sala Segunda , en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa. La STS 928/2005, 11 de julio recuerda que esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa, tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial, en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño. Como afirma un autor clásico de la doctrina penal española "...una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas, puede llegar a ser causa de que la defraudación, más que un producto de engaño, deba considerarse tanto efecto de censurable abandono, como falta de la debida diligencia", y en el mismo sentido la STS de 21 de septiembre de 1988 afirma que el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquéllos que no se protegen a sí mismos. Más recientemente no faltan pronunciamientos de la Sala en este mismo sentido y así la STS 161/2002 de 4 de febrero , con cita de otras sentencias - SSTS 1285/98 de 29 de octubre , 529/2000 de 27 de marzo , 738/2000 de 6 de noviembre , 2006/2000 de 22 de diciembre , 1686/2001 de 24 de septiembre - tiene declarado que "no puede acogerse a la protección penal que invoca quien en las relaciones del tráfico jurídico económico no guarde la diligencia que le era exigida en atención al puesto que ocupaba en el contexto en el que se produce el engaño". En el mismo sentido SSTS 880/2002 de 14 de mayo y 449/2004 de 2 de abril.

En tales supuestos, la ponderación del grado de credulidad de la víctima no puede hacerse nunca conforme a reglas generales estereotipadas. De hacerlo así se corre el riesgo de desproteger a quien por razón de sus circunstancias personales es más vulnerable y precisa de mayor tutela, pues la metodología del fraude admite estrategias bien distintas, con un grado de sofisticación variado. La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema jurídico no le proporciona defensa.

De ahí que, salvo supuestos excepcionales, la doctrina que ahora invoca el recurrente sea de aplicación preferente a aquellos casos en los que la estrategia engañosa del autor se desenvuelve de tal forma que convierte a la víctima en astuto aspirante a ser él quien de verdad defrauda. En efecto, la experiencia ofrece no pocos supuestos -algunos de ellos fiel expresión de una picaresca de doble recorrido- en los que la puesta en escena desplegada por el autor alienta en la víctima, en un momento dado, la posibilidad de ser ella la que obtenga una valiosa ganancia a costa del verdadero sujeto activo. Es quizás en estos casos cuando el derecho penal debe contemplar con verdadera prudencia el merecimiento de tutela de aquel que ha sido defraudado en su afán por ser él quien engañe a quien le ofrece una transacción irresistiblemente lucrativa."

IV. La Sala sentenciadora forjó su convencimiento tras celebrar en el plenario pruebas por declaración del acusado, testimonio de Inés, Higinio, Jacinto y Javier - estos tres últimos, personas a las que el Sr. Jenaro cedió décimos de lotería según sostiene para su venta y entrega del precio al acusado - y tomó en consideración las diligencias policiales, ratificadas en el juicio por el agente con carnet profesional NUM004, Jefe del Grupo investigador, y documentos obrantes en autos, a saber, acta de diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio de aquél, su hoja de antecedentes penales, contrato de seguro suscrito con Axa, actuaciones de la Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado, en concreto el acta de 30 de enero de 2020, que detectó un descubierto de 171.118 euros, y la visita de inspección de fecha 20 de febrero de 2020, y prueba pericial por dictamen económico de la entidad aseguradora. Por tanto parte del acervo probatorio está constituido por pruebas de naturaleza personal, y llevaron al tribunal a quo a constatar la existencia de un engaño previo, idóneo para ganar la confianza de las víctimas, y alentado por entregas parciales de dinero con las que consiguió el acusado se le confiara los billetes de lotería y gestión de juegos activos cuyo impago a la postre causó un grave perjuicio patrimonial.

La Sala de instancia menciona como datos netamente incriminatorios la actitud del reo al tiempo de establecer la relación negocial con la Sra. Inés, gerente del establecimiento de lotería, jactándose de poseer unas condiciones personales en parte falaces, y gestando la confianza de la víctima mediante empleo de medios de garantía ineficaces, girados contra cuentas bancarias inactivas, de tal forma que si en un principio satisfizo el precio de los billetes de lotería recibidos en pequeños lotes después redujo el cumplimiento a lo necesario para que se le entregara más billetes, fingiendo su pago mediante transferencias bancarias en realidad no ejecutadas, participando asimismo en juegos activos y llegando a acumular una deuda de 138.200 euros, que desglosada importa 111.600 euros por lotería de Navidad, 6.600 euros de lotería de El Niño y 20.000 euros de juegos activos.

A nuestro parecer los actos de embaucamiento son inequívocos, y los pretextos del acusado inútiles para exculparlo. El Tribunal de instancia no olvidó su examen, y relaciona las manifestaciones del Sr. Jenaro con la declaración de Higinio, al que otorga credibilidad por refrendo en la documentación de las transferencias que hizo a aquél y en conversaciones de whatsapp, además de ser la persona que alertó a la perjudicada sobre las irregularidades en que incurría el acusado; asimismo importa el testimonio de Javier y la corroboración por otros elementos - documental hallada en el registro domiciliario - y de Jacinto, pues demuestra el empleo de los décimos de lotería para sufragar deudas del Sr. Jenaro, no para el mero cobro de comisiones que paliaran esos débitos.

En definitiva, lo que propone el recurrente es una valoración alternativa de la prueba, que desoiga elementos heurísticos inequívocamente inculpatorios y descargue en terceras personas la responsabilidad del impago de los décimos recibidos por él, en tanto el Sr. Higinio debería 23.100 euros y el Sr. Jacinto 28.000 euros, cuando la Sala entendió acreditado que la cesión de los títulos tuvo por designio afrontar las deudas contraídas por el acusado con los tres testigos, como ellos aseguran, también con el Sr. Javier, al que no alude el escrito de recurso ante la evidencia de la prueba documental intervenida en el registro domiciliario.

Como existió prueba de cargo cuya legalidad no es puesta en entredicho, la valoración del tribunal a quo es acorde a pautas de racionalidad y motivación, y el signo inculpatorio de las pruebas no ofrece duda, procede mantener el factum - salvo el extremo relativo a los antecedentes penales, que luego trataremos -, y la incardinación jurídica.

Además, se concitan los pormenores precisos para calificar la conducta desplegada como delito de estafa, a la luz de la doctrina legal antes citada.

CUARTO.- El primer motivo con que articula su desacuerdo el apelante, también al socaire del artículo 846 bis c b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, trata la modalidad agravada prevista en el artículo 250.1.5º del Código Penal, denunciando quebranto de la presunción de inocencia y subsiguiente vulneración del precepto mencionado.

Dice el recurrente que es imposible declarar probado que el importe de la pretendida estafa supera los 50.000 euros, para seguidamente enumerar los medios de prueba relativos a la cuantía defraudada, alzaprimando sus propias cuentas expresadas en un cuadro resumen que presentó en el juicio, que llega a calificar de auténtica prueba plena de descargo respecto del importe finalmente adeudado por el Sr. Jenaro a los perjudicados, entreverando invocación del principio in dubio pro reo.

Los argumentos para denostar la cuantificación hecha por el tribunal de instancia no pueden ser acogidos: la Sala estudió el dictamen pericial elaborado por el perito de la entidad aseguradora obrante al folio 455 y siguientes de la causa, detectando inexactitudes por doble cómputo de cantidades relativas al Nº 83085 y confusión de guarismos con incidencia en importes. Por lo demás que existan justificantes duplicados en las actuaciones no comporta necesariamente doble cómputo, y cuando se produjo lo detectó el tribunal. Al tratar la responsabilidad civil, en el fundamento jurídico cuarto, la Sala ofrece una detallada explicación: atendió a los documentos obrantes en la causa, folios 33 a 60, y tuvo en cuenta una sola vez los que aparecen repetidos, excluyendo asimismo la cantidad que figura al folio 46 por cuanto en su esquina inferior izquierda aparece el texto "Pagado en efectivo" cuya redacción reconoció en el juicio Inés, con el sello de la Administración.

La Audiencia Provincial no afirma que la lotería entregada al Sr. Jenaro ascienda a 138.200 euros - como parece entender el disconforme - sino que esa suma comprende lo no abonado por tres conceptos - lotería de Navidad, lotería de El Niño y juegos activos - con respectivos importes 111.600, 6.600 y 20.000 euros, y la determinación se hizo tomando como referencia los folios citados. Por lo demás, los pagos del acusado y el Sr. Higinio a su indicación se corresponden con sumas abonadas ocasionalmente para mantener la entrega de billetes, están fechados entre el 20 de agosto y el 7 de noviembre de 2020, y no guardan relación con los impagos pendientes: en ningún momento "inventa" la Audiencia Provincial otros motivos para que el Sr. Jenaro directamente, o a través del Sr. Higinio, haya hecho pagos. Adviértase que el tribunal no evitó analizar las cuentas presentadas por el ahora recurrente, detectando errores por doble descuento, ingresos en efectivo sin identificar al depositante, que la Sala relaciona con cheques en los que no consta la identidad del emisor, por lo que la autoatribución carece de crédito, y falta de justificación sobre el abono de determinadas apuestas que en la Administración figuran como pendientes.

Corolario de lo expuesto es que no existió error facti lesivo de la presunción de inocencia o que con ese derecho fundamental se relacione, sino antes bien una apreciación probatoria que no se aparta de las reglas de la lógica y la experiencia, apta para forjar el convencimiento judicial más allá de toda duda razonable, lo cual descarta la aplicación del postulado pro reo, que se incardina en la valoración de la prueba y sólo implica que si tras su práctica el juzgador alberga alguna duda sobre la culpabilidad o algún elemento agravatorio habrá de dictar sentencia absolutoria o en su caso prescindir del aspecto desfavorable de incierta concurrencia.

En definitiva, el valor de la defraudación supera 50.000 euros.

QUINTO.- El segundo motivo del recurso aborda el subtipo ex artículo 250.1.4º del Código Penal, también con protesta por vulneración del principio de presunción de inocencia e incorrecta aplicación de ese precepto, que contempla la agravación atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o su familia.

En su desarrollo el apelante sostiene que la defraudación no superó 48.861 euros, criterio que no compartimos, por lo indicado en el anterior fundamento jurídico; a raíz de esa afirmación descarta pueda entenderse probado, en términos de causalidad, que fuera el importe no devuelto por el Sr. Jenaro lo que determinó la venta de la Administración de Lotería por el Sr. Roberto y la Sra. Inés.

Sin embargo la crisis económica que padecieron los perjudicados como consecuencia de la defraudación es paladina. Ya el monto cuantitativo - 138.200 euros - lo indica, y ha de relacionarse con las actuaciones de la Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado, que el día 30 de enero de 2020 detectó un descubierto de 171.118 euros, el día 10 de febrero tomó la medida de desactivar el terminal informático del punto de venta para evitar el incremento de la deuda, y el día 20 de febrero suspendió preventivamente el contrato y retiró el equipo, figurando en el arqueo final una deuda de 182.834,38 euros; estos pormenores resultan acreditados por prueba documental y testifical, mediante declaración de la Sra. Inés y el representante legal de la Sociedad Estatal.

Los argumentos del apelante son improsperables: por un lado la defraudación no ascendió a solo 48.861 euros - de ser así quizá cabría desvincular el perjuicio patrimonial originado por la estafa de la situación en que finalmente quedaron los denunciantes -. Por otra parte, aunque es cierto que existe una diferencia de 44.634,38 euros entre el importe liquidado por la SELAE y el total de la defraudación, no quiebra el nexo causal entre la estafa y la grave situación económica producida, pues, como advierte la Sala de instancia, fue el factor más relevante, y, de hecho, la institución reaccionó cuando el descubierto fue muy alto, y consintió la deuda cuando era menor, y esto demuestra la incidencia que tuvo el perjuicio derivado del delito. Para terminar, a propósito del dolo específico, que debe abarcar el desamparo económico en que va a quedar el ofendido como consecuencia de la actuación irregular, es de interés el dato de que el acusado tenía nociones sobre el sector, pues ya con anterioridad había vendido lotería, y esto permite concluir que conocía las posibles consecuencias del descubierto, por mucho que ignorara las circunstancias económicas de los Sres. Inés y Roberto.

SEXTO.- El cuarto y último motivo del recurso trata la circunstancia agravante de reincidencia, con protesta por vulneración del artículo 22.8 del Código Penal, pues no concurriría el requisito de que la condena anterior tomada en consideración por la Sala fuera firme al tiempo de los hechos ahora enjuiciados, firmeza que se alcanza, conforme a la disciplina del artículo 141 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando no cabe contra la sentencia recurso alguno ordinario ni extraordinario, salvo los de revisión y rehabilitación, siendo dicho estado de firmeza presupuesto de ejecutoriedad de la condena ex artículo 988 de dicho cuerpo legal.

La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2022, con invocación de otras anteriores expresa la doctrina de la Sala en punto a esa circunstancia agravante en estos términos:

" Como hemos dicho entre otras ( Sentencia 716/2002, de 22 de abril), esta Sala viene declarando en lo que a la resolución de este motivo interesa, lo siguiente:

1.º Las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( Sentencias de 23 octubre y 23 noviembre 1993, 7 marzo 1994).

2.º Las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación ( Sentencias de 3 octubre 1996 y 2 abril 1998).

3.º En la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del artículo 849.1.º, pueda esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa supone una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirectamente al reo ( Sentencia de 26 mayo 1998).

4.º Como dicen entre otras las Sentencias de 25 marzo y 29 febrero 1996 , todos esos datos -como la fecha de la firmeza de las sentencias, penas impuestas, fecha de cumplimiento de las penas que en su caso tendría en cuenta la redención de penas por el trabajo en el ámbito del Código anterior, fecha de acaecimiento de los hechos, abonos de prisión preventiva, y remisión condicional o periodo de suspensión también en su caso- han de constar en el "factum" por cuanto la aplicación "contra reo" de cualquier precepto sólo será correcta, legítima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los derechos fundamentales del artículo 24 de la Constitución española ( Sentencias de 12 marzo y 26 mayo 1998).

5.º Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición - Sentencias de 11 julio y 19 septiembre 1995; 22 octubre, 20 noviembre y 16 diciembre 1996; 15 y 17 febrero 1997 -, expresando la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 80/1992, de 28 mayo, que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

6.º Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación ( art. 118.3.º CP 1973 y art. 136.3.º CP vigente) deberá determinarse desde la firmeza de la propia Sentencia ( STS 22 febrero 1993; 27 enero y 24 octubre 1995; 6 y 9 mayo y 24 septiembre 1996). Véase también la Sentencia 907/2004, de 12 de julio.

7º Continúan esta misma línea interpretativa, las Sentencias de 15 de noviembre de 1991, que mantiene que la inacción del acusado no puede perjudicarle, pues no puede verse afectado por la carencia de los elementos necesarios para realizar el cómputo, por lo que todas las dudas que puedan surgir deben solucionarse a favor del acusado. La de 26 de enero de 1999 (aplicación del bloque normativo más favorable al recurrente), la de 8 de febrero de 1999 (valoración del certificado de antecedentes penales) y la de 14 de abril de 1999 (la falta de constancia de la fecha de cumplimiento debe interpretarse a favor de reo)."

Se desprende de esa sentencia, y otras como lo de 27 de diciembre de 2005, que el cómputo del plazo ha de realizarse desde la firmeza de la sentencia condenatoria - momento en que es "ejecutoria"-.

El recurrente aportó junto a su escrito de apelación fotocopia de un auto fechado a 20 de septiembre de 2019 en que la Sección Nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid tiene por preparado recurso de casación por infracción de ley contra la sentencia "...dictada en los presentes autos", autos que resultan ser, conforme consta en el pie del documento, el procedimiento abreviado 589/2019, que es en concreto el identificado en la hoja de antecedentes emitida por el Registro Central de Penados - folio 320-, soporte de la reincidencia estimada por el tribunal a quo. Además adjuntó el apelante fotocopia de una providencia relativa al recurso de casación 4335/2019 - en que no es posible identificar el número del asunto origen pero sí que procede de la Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid - proveído datado a 30 de enero de 2020 en que se dice no haber lugar a la admisión del recurso en cuestión.

Cierto es que se trata de meras fotocopias, no testimonios, y que fueron presentados tardíamente - esto no ha impedido que la parte acusadora los impugnase - pero en criterio de este tribunal evidencian que cuando fue cometido el delito objeto de la presente causa el Sr. Jenaro no había sido ejecutoriamente condenado, en tanto pendía la firmeza de la sentencia dictada en el anterior procedimiento.

De ahí que proceda estimar el motivo, revocando parcialmente la resolución y, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ante la discrecionalidad conferida por el artículo 66.1.6º del Código Penal, en atención a las circunstancias personales del delincuente, formación, entorno y actividad laboral, y la significativa gravedad del hecho, en que se concitan dos modalidades agravatorias, y su monto rebasa ampliamente el listón de 50.000 euros, cumple individualizar la pena en cuatro años de prisión, accesoria correspondiente, y multa de nueve meses con cuota diaria de nueve meses con cuota diaria de 10 euros, por la capacidad económica deducible, procediendo confirmar la sentencia en sus otros pronunciamientos.

SÉPTIMO.- Las costas de esta alzada serán declaradas de oficio ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.