Sentencia Penal 155/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 701/2023 de 09 de abril del 2024

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- Íñigo, quien fue condenado por la Audiencia Provincial de Madrid como autor de un delito de abuso sexual, con la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal analógica de embriaguez ex artículo 21.7 del Código Penal, en razón de hechos ocurridos el día 3 de junio de 2022, se alza frente a la sentencia solicitando ser absuelto y subsidiariamente la revocación por ser nula la resolución "al no haber practicado las pruebas necesarias, solicitadas por esta parte, para establecer el estado de salud de Don Íñigo" y " para que se proceda a practicar las pruebas solicitadas por esta parte".

TERCERO.- Aunque el disconforme centra esfuerzos en la valoración de la prueba y apela a su presunción de inocencia, que entiende incólume, suscita asimismo una cuestión de necesario examen previo, cual es la omisión de prueba relativa a su situación psíquica a pesar de la solicitud formulada en el escrito de defensa; de ahí que postule la nulidad de la sentencia.

Sin embargo el examen de las actuaciones permite constatar que al Sr. Íñigo se le citó para su comparecencia el día 2 de marzo de 2023 al objeto de ser examinado por el médico forense e informe sobre toxicomanía o alcoholismo, previa realización de análisis de orina y sangre, y exploración física, con dictamen extensivo a los siguientes extremos: tiempo de adicción a las drogas y al alcohol, sustancias consumidas y cantidad, influencia de la ingesta de sustancias estupefacientes en el sistema nervioso central y en concreto en el desenvolvimiento de las cualidades volitivas intelectuales, posible influencia de brotes psicóticos motivados por el consumo, y posible influencia en la disminución de la imputabilidad en relación con los hechos objeto de acusación, por tanto en los propios términos interesados en el escrito de defensa, prueba admitida por auto de fecha 14 de febrero de 2023, sin embargo el acusado no compareció; asimismo, convocado por dos veces, para los días 14 de marzo y 11 de abril de 2023, por el SAJIAD, no acudió, impidiendo con ello se cumplimentara la solicitud planteada de prueba sobre su toxicomanía.

A mayor abundamiento, citado para el juicio no asistió, celebrándose en ausencia con aprobación de su letrada, lo que permite descartar cualquier tesitura de indefensión lesiva de los derechos del acusado.

Por otra parte repárese en que el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, comprendido entre los que regulan la impugnación de la sentencia dictada en el procedimiento abreviado, advierte en su cardinal 3 que en el escrito de formalización del recurso de apelación podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta y de las admitidas no practicadas por causas que no le sean imputables. El disconforme no acudió a ese cauce, ni interesó la admisión de prueba en esta segunda instancia.

La supuesta importancia de esas pruebas, y su pertinencia, hubiera sido examinada por esta Sala de haberse propuesto y no cabe alegar vulneración del derecho de defensa cuando la propia parte no acudió al mecanismo ofrecido por la ley para caso de falta de práctica, cual es proposición en la segunda instancia. El recurso se limita a una queja por la situación y no cabe apreciar indefensión en quien pudiendo utilizar la vía legal procedente a estos efectos no lo hizo.

Como indica la sentencia de Tribunal Supremo de 6 de abril de 2017, para apreciar la existencia de una indefensión que lesione el derecho fundamental debe advertirse una efectiva y real privación del derecho de defensa, pues "Es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95)."

CUARTO.- En diferente orden de cosas el recurrente opone error facti, y tras mostrar perplejidad por la ausencia de testimonios directos sobre el suceso más allá de la declaración de la Sra. Miriam, víctima de los hechos, subrayando la inconsistencia de sus manifestaciones, el Sr. Íñigo alega afectación de sus facultades mentales, negando que las pruebas practicadas hayan desvirtuado la presunción de inocencia, y haber tenido un proceso con todas las garantías, punto en el que retoma la tesis del trastorno mental proveniente de drogodependencia o alcoholismo, e invoca el principio de in dubio pro reo.

Como ya indicábamos en otras resoluciones - v-gr, nuestra sentencia de fecha de 25 de mayo de 2023 - el derecho a la presunción de inocencia reconocido como fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución española implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley, y, por lo tanto, tras un proceso con todas las garantías - vid. artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -; esto supone el desarrollo previo de actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, cuyo contenido incriminatorio, expresa y racionalmente valorado conforme a las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea bastante para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que puede considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como subjetivos, sin dudas que pueda calificarse de razonables.

Como órgano de apelación nos incumbe, ante una queja por quebranto de la presunción de inocencia, comprobar si la Sala de instancia respetó las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo, y si la valoración fue racional, sujeta a la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, por tanto acorde a la sana crítica, más si atendió la obligación de motivar la valoración de la prueba al fundar su decisión.

Importa consecuentemente insistir en que nuestro control sobre el respeto del derecho a la presunción de inocencia no consiste en una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el tribunal de instancia, pues sólo a él compete esa función, y esta Sala de apelación ha de comprobar únicamente la existencia de prueba de cargo adecuada, y su suficiencia, partiendo de que cumplirá aquella exigencia cuando haya sido obtenida con acatamiento de los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales y ésta cuando su contenido sea netamente incriminatorio. Además la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza preciso para fundar una condena penal.

En ningún caso el control de racionalidad de la inferencia implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador que se atempere a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia.

Si aplicamos estas consideraciones al caso objeto de estudio, en que el recurrente no cuestiona la pureza de los métodos de obtención de elementos probatorios ni hemos observado desvío alguno de las reglas del proceso justo, la cuestión se ciñe a verificar la existencia de prueba inculpatoria que desvirtúe la verdad interina que acompañaba al acusado, y esa actividad demostrativa la colma en nuestro supuesto la declaración de Miriam, víctima del delito, cuyas manifestaciones analiza pormenorizadamente el tribunal a quo, dando razón del crédito concedido, el signo inculpatorio de su narración, las características de ésta y los elementos heurísticos que la refrendan.

En punto a su evaluación como prueba de cargo cumple recordar la doctrina legal. Como sintetiza la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2022.

"...En casos como el presente, en los que se analizan hechos relacionados con la integridad física y moral y la indemnidad sexual, es altamente frecuente, como recuerdan las SSTS 845/2012, de 10-10; 251/2018, de 24-5; 461/2020, de 17-9; 180/2021, de 2-3 , que el testimonio de la víctima -haya sido o no denunciante de los mismos- se erige en la principal prueba sometida al examen del tribunal, habitualmente por oposición de quien es denunciado y niega la realidad del objeto de la denuncia en el caso del acusado, hemos dicho en STS 251/2018, de 24 de mayo , en el caso del acusado sus manifestaciones se encuentran amparadas por el elenco de garantías y derechos reconocidos en el art. 24 CE , y, entre ellos, los derechos a no confesarse culpable y no declarar contra sí mismo.

La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre, o 258/2007, de 18 de diciembre , lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.

La STS. 381/2014 de 21.5, insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa - dice la STS. 19.12.03 - que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

En concurrente criterio la STS 29/2017, de 25 de enero, expone que la testifical de la víctima puede ser prueba suficiente si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

De similar manera en la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre, con cita de la 1168/2001, de 15 de junio, se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, "esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son, elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena".

En el presente caso los argumentos del Tribunal a quo para declarar la verdad judicial del hecho depurado y la valoración que hizo de los distintos elementos probatorios ofrecidos por las partes, son dados a conocer, y fácilmente se constata que responden a la lógica.

Señala la Sala como fuente de su convencimiento el testimonio de la víctima, que proporcionó datos sobre el abuso sufrido y su desarrollo que permiten inferir el propósito del atacante; esa información inculpatoria ha sido persistente y homogénea, se produce en un marco de credibilidad subjetiva, pues no constan motivos espurios ni impedimento a la ecuánime percepción, y está refrendada por la existencia de una inmediata solicitud de auxilio a agentes de la autoridad y el testimonio directo y referencial prestado por los funcionarios del Cuerpo de Policía Local con TIP NUM000, NUM001 y NUM002.

Dicha declaración ha sido además persistente en lo sustancial.

Ante la evidencia que proporcionan los elementos inculpatorios respaldo de la participación delictiva en el hecho, Íñigo pone el acento en otros aspectos, negando la intención de abuso sexual o intención lubrica, inconsistente argumento ante un delito que no requiere especial animus.

En definitiva, no hubo lesión del derecho a la presunción de inocencia, y la condena vino precedida de prueba inculpatoria practicada con todas las garantías, de la que es piedra clave el testimonio de la víctima, pero no prueba única, y esa declaración de cargo comprendió una serie de pormenores asiento de la culpabilidad. En ningún caso el tribunal a quo expresó duda que exigiera acudir al postulado pro reo, ni apartó del cuadro probatorio manifestaciones del acusado, que no pudo analizar al no haber declarado; en ejercicio de apreciación según su conciencia, como prevé el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la Sala de instancia formó su convicción.

QUINTO.- I. A propósito de las circunstancias de trastorno mental, intoxicación alcohólica o toxicomanía, que de forma difusa fueron propuestas en la instancia, y se reiteran en este segundo grado jurisdiccional, hemos de convenir en que no cabe una atenuación de responsabilidad penal mas allá de la admitida por la única parte acusadora -Ministerio Fiscal - y asumida por la sentencia, a falta de soporte fáctico que acredite una merma significativa de las capacidades intelectiva o volitiva, bases de la imputabilidad.

II. La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2017 aborda la cuestión relativa a la incidencia de la drogadicción en la imputabilidad en los siguientes términos:

"Así en cuanto a la drogadicción o grave adicción a drogas o sustancias estupefacientes, como hemos dicho en SSTS 111/2010 de 24 febrero , 312/2011 de 29 abril , 1190/2011 de 27 diciembre , 708/2014 de 6 noviembre , según la Organización Mundial de la Salud, por droga ha de entenderse "cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

1º) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

2º) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

3º) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como "el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética", y la dependencia como "el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma"."

Y añade después a propósito de la repercusión:

"En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º".

Y en punto a los presupuestos:

"Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aun siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos".

Añade respecto al ámbito de cada circunstancia modificativa:

"A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91, y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP ".

Termina señalando los siguientes criterios:

"Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98, en igual línea SSTS. 21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003, que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo)"."

III. Asimismo, con arreglo al Código Penal, la intoxicación por bebidas alcohólicas se halla contemplada juntamente con la derivada del consumo de drogas e integra la eximente del Nº 2 del artículo 20, cuando determine una disminución de las facultades psíquicas tan importante que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión, siempre que la embriaguez no hubiere sido buscada de propósito para cometer la infracción penal, y que no se hubiere previsto o debido prever su comisión; cuando la pérdida de facultades intelectivas o volitivas del acusado a consecuencia de la embriaguez, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta de intoxicación etílica, al amparo del Nº 1 del artículo 21 del Código Penal de 1995, en relación con el Nº 2 del artículo 20 del mismo cuerpo legal , o simple atenuante del artículo 21-2º, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción al consumo de bebidas alcohólicas, que deberá traducirse igualmente en una disminución de su capacidad cognoscitiva y volitiva, según entiende doctrina legal de la que son representativas las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2001 y 25 de abril de 2002; la consideración de la embriaguez como atenuante analógica ex artículo 21-6º (-21.7º desde la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010-) es sostenida también por otras resoluciones del alto tribunal -v.gr. sentencia de 24 de noviembre de 1999 -. En cualquier caso es exigible la doble concurrencia de una causa biopatológica - estado de intoxicación derivado de la ingesta, en lo que ahora interesa- y efecto psicológico consiguiente, es decir, que en alguna medida padezca la capacidad del sujeto para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión- vid. sentencias del 12 de febrero de 1999, 20 de julio y 21 de septiembre de 2000-.

Independientemente de lo expuesto es de recordar que incumbía al acusado la impensa de acreditar los hechos por él alegados y soporte de circunstancias atenuantes o eximentes de la responsabilidad criminal. Es muy reiterado el criterio jurisprudencial conforme al cual las circunstancias modificativas han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependan (vid. SSTS de 15 y 17 de septiembre y 19 de diciembre de 1998, 29 de noviembre de 1999, 23 de abril de 2001, 21 de enero, 2 de julio y 4 de noviembre de 2002 y 20 de mayo de 2003, 29 de octubre de 2008, 6 de noviembre de 2014, 20 de julio de 2015 y 30 de enero de 2019). Por tanto, una vez enervada la presunción de inocencia, que comporta una verdad interina de inculpabilidad, mediante prueba de cargo suficiente, producida regularmente y proyectada sobre dos extremos fácticos: la existencia del hecho constitutivo de infracción penal y la vinculación del acusado, su participación en el acontecimiento enfrentado a la Ley penal, compete al reo aportar y justificar los aspectos fácticos relativos a la exención o atenuación de la responsabilidad criminal. De ahí que no aceptemos la existencia de una afectación de las bases de la imputabilidad, que fuera significativa.

IV. La realidad es que en el plenario sólo se practicó como prueba acreditativa de que el acusado se encontrara bajo los efectos de bebidas alcohólicas - o alguna otra droga - y tuviera mermadas las facultades base de la imputabilidad, el testimonio de los agentes de policía, sin concreción que permita atribuir una afectación muy intensa de las capacidades de entender y actuar conforme al entendimiento.

No consta, además, patología psiquiátrica aguda ni alteraciones que comprometieran su capacidad cognitiva y volitiva.

SÉPTIMO.- En mérito a las anteriores consideraciones procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.