Sentencia Penal 35/2023 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 41/2023 de 17 de noviembre del 2023

PRIMERO.-La sentencia recurrida, derecho a la segunda instancia en materia penal y objeto del recurso.

1.1.- Sentencia de instancia. La sentencia recurrida fue dictada en fecha 24 de abril de 2023 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pamplona en el rollo de Sala nº 258/2022 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 42/2019 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Tudela (Navarra) seguido por un presunto delito de estafa agravada por el valor de la defraudación y abuso de las relaciones personales de los artículos 248, 250.1 5º y 6º CP. Dicha sentencia condena a D. Gabino como autor de un delito de estafa agravado por el valor de la defraudación ( art. 248, 249 y 250.1.5º del Código Penal), sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y le impone la pena de un año y nueve meses de prisión más multa de seis meses con cuota diaria de 10 euros, responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad cada dos cuotas diarias insatisfechas y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como la obligación de indemnizar a BODEGA CIRBONERA SOCIEDAD COOPERATIVA en la cantidad de 29.808,38 €, con aplicación de los intereses de mora procesal ex artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y al pago de dos terceras partes de las costas procesales, incluyendo en tal imposición las derivadas del ejercicio de la acusación particular.

La sentencia de instancia absuelve además al acusado del delito de estafa del que también venía acusado por el Ministerio Fiscal, en relación con el Sr. Landelino, con declaración de oficio de una tercera parte de las costas procesales, pronunciamiento al que se han aquietado las acusaciones pública y particular.

1.2.- Derecho a la segunda instancia en materia penal. En relación con el recurso de apelación interpuesto frente a dicha sentencia, resulta competente para su conocimiento la Sala de lo Civil y Penal de este TSJ de Navarra, actuando como Sala de lo Penal, según establece el art. 73.3 b) LOPJ, quedando así garantizado el derecho a la segunda instancia penal. Aunque este derecho no está expresamente recogido en el art. 24.2 de la Constitución Española, se constituye, no obstante, como una de las garantías del proceso penal, proclamada en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, conforme al cual todo condenado por delito podrá someter a revisión la causa ante un tribunal superior. La Observación General n.º 32 (2007) del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas detalla el alcance de la revisión que debe llevar a cabo el tribunal superior, a la que tiene derecho toda persona condenada, que debe permitir una revisión sustancial del fallo condenatorio y de la pena en lo relativo a la suficiencia tanto de las pruebas como de la legislación, de modo que el procedimiento permita tomar en consideración la naturaleza de la causa. También se recoge el derecho a la segunda instancia en materia penal en el artículo 2 del Protocolo n.º 7 al Convenio Europeo de derechos Humanos, incorporado a nuestro ordenamiento jurídico mediante instrumento de ratificación de fecha 28 de septiembre de 2009 (BOE de fecha 15 de octubre de 2009) bajo la rúbrica "Derecho a un doble grado de jurisdicción en materia penal", que establece: "1. Toda persona declarada culpable de una infracción penal por un tribunal tendrá derecho a que la declaración de culpabilidad o la condena sea examinada por una jurisdicción superior. El ejercicio de este derecho, incluidos los motivos por los que pueda ser ejercitado, será regulado por la ley".

En palabras de nuestro Tribunal Constitucional, tal y como expone la STC 184/2013, de 4 de noviembre, el derecho a un recurso efectivo y a la segunda instancia penal, forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3 ; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5), pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3).

No se trata, en nuestro proceso penal, a diferencia de otros sistemas -como sucede, por ejemplo, en el sistema alemán- de una repetición íntegra del juicio oral ante un tribunal distinto y superior. La STC 123/2005, de 12 de mayo, ya indicó que "[...] el derecho fundamental al recurso contra sentencias penales condenatorias sólo alcanza a la necesidad de que se configure legalmente un recurso que posibilite una revisión íntegra de la condena y la pena y, en consecuencia, no es exigible constitucionalmente que dicho recurso implique la celebración de un nuevo juicio íntegro". Como destaca la doctrina procesal, un sistema de repetición íntegra del juicio, ante tribunal distinto, plantea más inconvenientes que ventajas, como medio de esclarecimiento de la verdad. De ahí que nuestro proceso penal haya acogido un sistema de apelación restringida o limitada, pero en el que cabe la plena revisión de los hechos, de la apreciación de la prueba, del derecho aplicable y de la observancia de las normas procesales y de las garantías constitucionales, en función de lo decidido en primera instancia. Así refiere la STC 102/1994, de 11 de abril, que "el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho [...]". La sentencia del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo nº 345/2020, de 25 de junio, también recuerda que la apelación no es un nuevo juicio íntegro: su objeto es más limitado que el de la instancia. Está marcado por los contornos prefijados por el apelante --y, en su caso, el apelante adhesivo-- en su recurso. Solo podrá pronunciarse el tribunal ad quem sobre los temas que hayan sido traídos a la apelación. El resto de asuntos decididos y no cuestionados ni impugnados han de considerarse consentidos. Esta regla responde, en palabras de la STS 255/2020, de 28 de enero, a fundadas razones tales como facilitar la efectividad del principio de contradicción o la congruencia de la sentencia de apelación.

Se trata, pues, de un juicio sobre el juicio emitido por el órgano a quo, pero de un juicio confinado objetivamente por lo pretendido por la parte apelante, cuya actuación permite abrir esta segunda fase del proceso. De esta suerte, salvo las expresas excepciones previstas por la ley, el efecto devolutivo de la apelación se limita a los puntos de la decisión recurrida a los que el recurso se refiere ( STC 40/1990, de 12 de marzo). Lo que también se manifiesta en la prohibición de la reformatio in peius -que ostenta dimensión constitucional, aunque no se encuentre mencionada en el art. 24 CE- o la interdicción de la indefensión y la exigencia de las garantías inherentes a todo proceso, enmarcado por las pretensiones de las partes y la debida congruencia en la decisión que las resuelve, pues aunque la apelación se considere como un novum iudicium, en realidad la revisión que supone debe encuadrarse dentro de las pretensiones ejercitadas en ambas instancias ( revisio prioris instantiae). Lo contrario podría suponer un agravio indudable del derecho a la tutela judicial efectiva a través del régimen de garantías legales de los recursos ( STC 223/2015, de 2 de noviembre). Por último, es igualmente claro que en un sistema acusatorio deben entenderse igualmente excepcionales los poderes de actuación ex oficio del Juez lo mismo en la primera que en la segunda instancia ( SSTC 54/1985, FJ 8.º; 84/1985, FJ 1.º; 6/1987, etc.).

De ahí que el análisis que en esta segunda instancia nos compete, se confinará objetivamente a lo pretendido, sin rebasar la voluntad impugnativa expresada por la recurrente, y no se extenderá más allá ni a se referirá a otros aspectos de la sentencia de instancia que no han sido recurridos.

1.3.- Objeto del recurso. El recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Gabino contiene diversas alegaciones que agrupa en cinco apartados. En los dos primeros, alega la concurrencia de sendos óbices procesales, el primero, por supuesta falta de competencia objetiva de la Audiencia Provincial, correspondiendo conocer de la causa, según su criterio, al Juzgado de lo Penal, por lo que solicita la retroacción de las actuaciones al momento anterior al dictado del auto de apertura de juicio oral de fecha 21 de abril de 2022 por el que el Juzgado de Instrucción nº 2 de Tudela atribuyó la competencia para el enjuiciamiento de la causa a la Audiencia Provincial; en el segundo motivo, sostiene la existencia de prejudicialidad por conexión - ex. art. 10.2 LOPJ- en relación con el Procedimiento Abreviado nº 707/2018 que se sigue ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos, en base al cual solicita la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la celebración del juicio oral, acordando la suspensión de la presente causa en tanto se resuelva la causa que considera prejudicial. En el tercer motivo, alega, en esencia, error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, solicitando la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables. En el cuarto motivo, sostiene la atipicidad de la conducta ante la inexistencia de acción, falta de relación de causalidad e imputación objetiva del resultado. Y por último, en el quinto motivo, sostiene la inaplicabilidad del subtipo agravado previsto en el artículo 250.5 del Código Penal y en conexión con dicha alegación plantea incongruencia interna de la sentencia por exceso o ultra petita.

1.4.- Ambas partes acusadoras, Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida por BODEGA CIRBONERA SOCIEDAD COOPERATIVA, impugnan el recurso y se oponen a dichas alegaciones en los términos que han quedado expuestos en sus respectivos escritos, solicitando la confirmación íntegra de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO.- Competencia objetiva de la Audiencia Provincial.

2.1.- Planteamiento. El primer motivo del recurso aduce quebrantamiento de normas y garantías procesales en cuanto al derecho al juez predeterminado por la ley, por vulneración de la competencia objetiva, en base a lo dispuesto en el artículo 757 y 14.3 LECrim, en relación con el artículo 24.2 de la CE, dado que dicha infracción habría ocasionado efectiva indefensión. Expone que, en el tumo de intervenciones previas, dicha parte interesó la remisión de lo actuado al Juzgado de lo Penal por entenderlo competente para el conocimiento y enjuiciamiento de la causa. Aduce que la acusación particular calificó el delito como constitutivo de estafa agravada por rebasar la cuantía 50.000 euros, subsumiendo los hechos en el art. 250, 1, 5 del Código Penal. El Ministerio Fiscal, no obstante, calificó como estafa, en este caso no agravada, según los artículos 248 y 249 del Código Penal, si bien, se adhirió en el turno de intervenciones previas a la calificación de la acusación particular, lo que considera acontecido en momento procesal no adecuado y, por tanto, de nulo efecto procesal, dado que, según entiende, no cabría formular una modificación de conclusiones en el tumo de intervenciones previas sino en el momento procesal de elevar a definitivas las conclusiones. En apoyo de su tesis añade que el Ministerio Fiscal refiere en su escrito de acusación, en su hecho primero, un importe de factura -sin incluir IVA- de 42.512 euros, más el IVA que ascendería a 8.827, 65 euros. Por su parte, la Acusación particular cuantifica el importe a reclamar en concepto de responsabilidad civil a la suma de 21.631,87 euros, que resulta de aplicar el importe ya indemnizado por la aseguradora CRÉDITO Y CAUCIÓN. En ambos casos, según defiende, al no alcanzar un importe superior a los 50.000 euros, la competencia para la decisión de esta causa correspondería al Juzgado de lo Penal. Considera vulnerado, en consecuencia, el derecho a un proceso con garantías en su vertiente del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley que consagra el artículo 24.2 de la CE.

El motivo debe ser desestimado.

2.2.- Indefensión: no concurre. Dejando a un lado las cuestiones que atienden exclusivamente a la responsabilidad civil y que más adelante analizaremos, debemos recordar, en primer lugar, que el motivo de apelación esgrimido requiere que la infracción de normas o garantías procesales que se alega cause indefensión al recurrente, lo cual resultaría harto discutible en el presente supuesto por haber sido enjuiciado por la Audiencia Provincial en lugar del Juzgado de lo Penal, como postula el recurrente, pues bien parece que cabría reconocer mayores garantías al enjuiciamiento por parte de un órgano colegiado que al enjuiciamiento individual, sobre todo porque nuestra legislación atribuye al tribunal colegiado el enjuiciamiento de hechos más graves que los que atribuye en primera instancia al Juzgado de lo Penal. El argumento A maiori ad minus "el que puede lo más, puede lo menos" resulta plenamente aplicable, enervando la posibilidad de apreciar cualquier atisbo de indefensión en este caso. En este mismo sentido se pronuncia la STS nº 647/2012, de 28 de noviembre (ponente Sr. Soriano) "quien puede conocer de lo más puede conocer de lo menos".

Por tanto, no nos parece admisible asumir como primer presupuesto o punto de partida que el enjuiciamiento llevado a cabo por la Audiencia Provincial merme en garantías o sea causante de indefensión al recurrente, ni tampoco en cuanto al régimen de recursos oponibles. En el mismo sentido, véase la STS nº 1056/2005, de 27 de septiembre.

2.3.-La acusación particular postula la concurrencia de dos subtipos agravados. Pero, en cualquier caso, tampoco asiste la razón al recurrente si atendemos a la tesis acusatoria planteada por la acusación particular, al postular en su escrito de conclusiones provisionales la aplicación de dos subtipos agravados, los previstos respectivamente en los apartados 5º y 6º del artículo 250 del Código Penal, que determinan la indudable atribución de la competencia objetiva a la Audiencia Provincial, en virtud de lo dispuesto en el artículo 14.3 y 4 LECrim., dado que la pena en abstracto correspondiente a cualquiera de los dos subtipos agravados supera en duración el límite de cinco años de prisión previsto en el art. 14.3 LECrim para los delitos a los que la ley señale pena privativa de libertad.

Tanto se pretenda la aplicación de uno, otro o ambos subtipos agravados, como es el caso, la competencia corresponde a la Audiencia Provincial, y no al Juzgado de lo Penal, al tener previstos ambos subtipos una pena principal de uno a seis años de prisión, lo que ya tornaría innecesario el análisis del resto de alegaciones que se contiene en los dos siguientes apartados, pero que a continuación expondremos a efectos de otorgar una respuesta lo más completa y fundada posible a los planteamientos del recurrente.

2.4.-Impugnación de la competencia objetiva por motivos que atañen al fondo del asunto. En este sentido, también sostiene el recurrente la concurrencia del óbice procesal basado en la falta de competencia objetiva de la Audiencia Provincial, aunque ahora por motivos de fondo, en concreto, impugna la concurrencia del subtipo previsto en el apartado 5º, pues considera que en el valor de la defraudación no debe incluirse el IVA, aspecto que merecerá un tratamiento diferenciado y que será tratado en cuanto al fondo de la pretensión, pero inhábil para obtener el efecto procesal pretendido.

Precisamente, las razones de fondo que determinen la apreciación o no del subtipo agravado en el caso concreto corresponde decidirlas en primera instancia a la Audiencia Provincial, y no al Juzgado de lo Penal. La atribución de competencia es un presupuesto previo y el análisis de fondo corresponde realizar a quién tiene competencia para resolver sobre la concurrencia o no de dicho subtipo agravado.

Adicionalmente y como veremos después, tampoco asiste la razón al recurrente en cuanto a la exclusión del IVA, pero esta es una cuestión que únicamente atañe al fondo del asunto, ajena a la cuestión competencial.

Pero, aun así, quedaría subsistente la acusación pretendida por la acusación particular comprensiva del subtipo agravado 6º del art. 250.1 Código Penal basado en el abuso de las relaciones personales o la credibilidad empresarial, que determina ineludiblemente la competencia del tribunal colegiado. Ello -con independencia de la discusión parcial y desenfocada que plantea el recurrente sobre la inclusión o no del IVA en el valor de la defraudación- sería ya suficiente para atribuir la competencia a la Audiencia Provincial, como correctamente acuerda el auto aclaratorio de fecha 21 de abril de 2022 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Tudela.

Resulta indiscutible la competencia de la Audiencia Provincial para conocer de la concurrencia o no en el caso concreto del subtipo agravado basado en el abuso de las relaciones personales o la credibilidad empresarial, incluso aunque haya sido desestimada su concurrencia por razones de fondo en la sentencia de instancia. Como hemos dicho, la competencia constituye un prius para conocer del fondo de la pretensión que, con independencia de su viabilidad, determina la atribución competencial.

Lo contrario obligaría a revisar la competencia objetiva en función de lo resuelto, lo que resultaría absurdo, completamente ajeno a nuestro sistema de atribución competencial.

2.5.-Modificación de la calificación del Ministerio Fiscal en el turno de intervenciones previas. Junto a ello plantea el recurrente que la modificación de la calificación del Ministerio Fiscal debe reputarse nula por haberse realizado en un momento no hábil, esto es, en el turno de intervenciones previas y no como hubiera correspondido en el momento de elevar las conclusiones a definitivas.

Tampoco compartimos el argumento.

Es cierto que en el turno de intervenciones previas el Ministerio Fiscal ha afirmado la existencia de un error que denomina mecanográfico al referirse en su escrito de acusación a la concurrencia de un delito de estafa básico, anticipando ya en ese turno de intervenciones previas que se adhería en este aspecto a la calificación de la acusación particular. Nada hubiera impedido al Ministerio Fiscal, aunque no lo hubiera expresado en ese turno de intervenciones, modificar su calificación en el momento de elevarla a definitiva, lo cual carece, en ambos casos, de cualquier trascendencia a efectos competenciales.

El hecho de que haya anticipado su adhesión al planteamiento formulado por la acusación particular, subsanando lo que denomina un error mecanográfico, en nada afecta al objeto de la causa, ya delimitado previamente por la pretensión deducida por la acusación particular, y en nada modifica la posición procesal del acusado o de su defensa, anunciándole con carácter previo su postura definitiva, desde un inicio y de forma no sorpresiva. Dicha adhesión inicial no modifica el terreno de juego que venía ya delimitado por la pretensión planteada por la acusación particular y supone el ejercicio de una facultad indiscutible que asiste al Ministerio Fiscal, anunciándola al resto de partes en el turno de cuestiones previas, lo que debe situarse en el marco de la buena fe procesal, facilitando así a las partes el conocimiento, ya desde el inicio del plenario, de su postura o calificación que elevará a definitiva.

En este mismo sentido, véase la STS nº 523/2022 (ponente Sr. Hurtado) que descarta la existencia de indefensión alguna para la defensa en un supuesto de inclusión de un nuevo delito en el trámite de cuestiones previas, manteniendo intactos los hechos que se recogían en el escrito de acusación y la pena interesada, y ello sin perjuicio de la modificación de la calificación de los hechos en el trámite de calificación definitiva, dado que la calificación jurídica de los hechos tiene vocación contingente y puede ser modificada hasta la emisión por las partes de sus conclusiones definitivas tras la práctica de la prueba en el acto del Juicio Oral. El art. 788.6 LECrim permite incluso un cambio competencial en favor de la Audiencia Provincial cuando las acusaciones, en el momento de elevar la calificación a definitivas, califiquen los hechos como delitos castigados con pena que exceda de la competencia del Juez de lo Penal, de lo que implícitamente se infiere las mayores garantías que son predicables del tribunal colegiado en función de la mayor gravedad de la pena asociada en abstracto.

Por lo tanto, las alegaciones del recurrente que oponen falta de competencia objetiva de la Audiencia Provincial carecen de cualquier viabilidad.

TERCERO.- Supuesta prejudicialidad penal en relación con el Procedimiento Abreviado nº 707/2018 que se sigue ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos .

3.1.- Planteamiento. En el segundo motivo, alega el recurrente la existencia de causa prejudicial conexa ex artículo 10.2 de la LOPJ, derivada de la existencia del Procedimiento Abreviado nº 7071/2018 seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos, incorporado a las actuaciones mediante Diligencia de Ordenación de fecha 13 de Septiembre del 2022, alegando que terceras personas habrían llevado a cabo una acción de sustracción de la partida de vino servida en la Bodega ubicada en la población burgalesa de Ibeas de Jarros, por parte de persona o personas que en ella trabajaban, con el fin de comercializarla posteriormente. Sostiene el recurrente la procedencia de acordar la suspensión de la causa en tanto la decisión que pueda adoptarse acerca de la culpabilidad o no del acusado depende de la intervención de las personas que en aquella causa figuran como acusadas de la apropiación y desaparición del vino. Añade que la desestimación de tal objeción procesal le habría ocasionado indefensión en la esfera procesal y material del acusado.

Solicita el recurrente, en base a la pretendida prejudicialidad penal, no ya un enjuiciamiento conjunto por conexidad como pretendió en la instancia, sino la suspensión del procedimiento con retroacción de las actuaciones al momento de inicio de la vista de juicio oral, por considerar, al amparo del artículo 10.2 LOPJ, que, para la debida decisión, no puede prescindirse de lo que resuelva en la causa que considera prejudicial, pues condiciona directamente la decisión que pueda adoptarse acerca de la culpabilidad o no del acusado. A su entender, resulta prioritario determinar cuál ha sido la intervención de las personas que en aquella causa -que se sigue ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos- figuran acusadas de la apropiación o desaparición del vino, lo que, a su juicio, resultaría determinante para la calificación de la conducta del acusado señor Gabino.

El motivo debe ser desestimado.

3.2.- Prejudicialidad penal en el proceso penal. En primer lugar, resulta difícilmente imaginable que pueda concurrir prejudicialidad penal en el proceso penal, salvo contadas excepciones que no hacen al caso. La STS nº 326/2013, de 1 de abril (ponente Sr. del Moral) sostiene que "no existe prejudicialidad penal en el proceso penal. Para nada vincula al Tribunal de enjuiciamiento los hechos que hayan podido tenerse por probados en otro procedimiento, salvo en sus consecuencias efectivas (vgr. para fundar la agravante de reincidencia que exige una condena previa)". Quizá pudiésemos añadir la prejudicialidad exigida en el art. 456.2 del Código Penal, a modo de requisito de procedibilidad en el caso de acusación y denuncia falsa, pero no hace al caso.

3.3.- Objeto penal autónomo e independiente. Según la documentación aportada, el objeto de la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos en las Diligencias Previas nº 707/2018 ha quedado conformado de forma provisoria, según escrito de acusación presentado por el Ministerio Fiscal en el que se postula una calificación de los hechos que atribuye en exclusiva a don Pio a título de apropiación indebida, o alternativamente de hurto, en la que se plantea, con pleno respeto al principio de presunción de inocencia que asiste en el momento procesal de que se trata, que el señor Pio -el cual ha depuesto como testigo en la presente causa- presuntamente se habría quedado con la cantidad de 50.000 litros de vino que procedió a vender a sabiendas de que no pertenecía a BODEGAS TORRE RUBENA S.L., sino que TELE SACO EXPRESS S.L. había sido depositado en las instalaciones de TORRE RUBENA S.L. tras la compra de dicha partida de vino a BODEGA CIRBONERA otorgada por parte de Gabino como representante de TELE SACO S.L. en fecha 7 de febrero de 2018 por importe de 51.440,25 euros.

En el escrito de acusación presentado en aquel procedimiento, aunque no figura determinada con claridad la fecha de la supuesta apropiación o sustracción del vino, podría deducirse que se habría producido -presuntamente- con posterioridad al 16 de mayo de 2018 cuando Pio volvió a asumir el cargo de administrador único de TORRE RUBENA S.L., pero, en cualquier caso, tuvo que ser posterior al depósito del vino en las instalaciones de TORRE RUBENA S.L., es decir, posterior a la compra de la partida de 50.000 litros de vino a la BODEGA CIRBONERA por importe de 51.440,25 €. De lo cual se concluye sin dificultad que el resultado de dicho procedimiento, esto es, la absolución o condena del señor Pio en nada puede definir ni afectar a la determinación de la existencia o no de un engaño inicial en la compra de dicha partida de vino a BODEGA CIRBONERA, puesto que el engaño con trascendencia penal debe ser antecedente o coetáneo al negocio jurídico criminalizado, sin relevancia alguna que pueda otorgarse a vicisitudes posteriores a la consumación del delito operada por el desplazamiento patrimonial viciado.

Por lo tanto, el hecho de que el señor Pio sea absuelto o condenado en dicho procedimiento respecto a la presunta apropiación o sustracción del vino depositado nada aporta a la cuestión debatida en el plenario respecto a la acusación de haber obrado el Sr. Gabino con dolo defraudatorio antecedente o coetáneo en la compra del vino, previo a su depósito en las instalaciones de TORRE RUBENA S.L., lo que deberá quedar determinado de forma autónoma a las vicisitudes que sucedieran a la partida de vino después de su depósito.

Cuestión diferente es el valor que se quiera atribuir con pretendido afán liberatorio en cuanto a la relevancia de una posterior imposibilidad de comercializar esa cantidad de vino como condicionante de la falta de pago, y si ello afecta a la suficiencia del juicio de inferencia respecto a la falta de voluntad necesariamente inicial de pago de la cantidad de vino contratada, cuestión que merecerá después un análisis detallado.

A efectos prejudiciales, ninguna influencia plantea en términos decisorios de la culpabilidad o no del acusado la conclusión a la que se llegue en el proceso penal seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos.

CUARTO.- Supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia y tipicidad de la conducta.

4.1.-Planteamiento. Analizaremos, a continuación, de forma conjunta los motivos tercero y cuarto del recurso.

En el tercer motivo, aduce vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia - artículo 24.1 de la CE- y subsidiariamente del principio in dubio pro reo, por inexistencia de prueba de cargo suficiente, al haberse introducido inferencias no concluyentes con infracción de las reglas de la lógica en cuanto a la apreciación del elemento subjetivo del delito de estafa, en concreto, en cuanto a la existencia de dolo y ánimo de lucro. Sostiene la irracionalidad de la inferencia y carácter equívoco de los indicios, y en un segundo plano, el déficit de motivación exigible.

En este aspecto, sostiene que el acusado relata de forma coherente y sin contradicciones que a través de una de sus empresas TELE SACO EXPRÉS S.L. de la que es administrador único, tras una ardua negociación adquirió la sociedad TORRE RUBENA S.L., salida de una situación concursal, asumiendo un pasivo de 750.000 euros. Para emprender nuevos negocios, dado que la mercantil TELESACO EXPRÉS S.L. no era empresa del sector, llevó a cabo con BODEGA CIRBONERA una expertisse o due diligence, ampliando el objeto social al sector de la comercialización del vino. Tras consultar el riesgo con CRÉDITO Y CAUCIÓN, el informe resultó favorable. Añade que, a posteriori, se produjo la actuación presuntamente fraudulenta de los SRS. Pio e Silvio, de quienes afirma le privaron de la posesión de la Bodega al recurrente con la partida de vino en su interior, lista para ser comercializada. La desaparición del vino, debida a la irrupción en la escena de terceros, tanto por la vía de hecho, no dejando acceder a ningún tercero al interior de las instalaciones, como por la posterior titulación jurídica de TORRE RUBENA S.L., a favor del SR. Pio, excluiría la comisión de un delito de estafa, sin perjuicio de que no le exima del abono del vino frente a BODEGA CIRBONERA. No cabría argumentar que la compraventa fue obra de engaño o de maquinaciones insidiosas con un fin defraudatorio. Se ha criminalizado, según su tesis, una operación de compraventa de mercaderías, obviando la vía civil iniciada.

En el cuarto motivo, al amparo del artículo 790. 2 LECrim, aduce infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en concreto, por inexistencia de los elementos objetivos del tipo penal de la estafa en cuanto a la falta de acción o de relación de causalidad, en particular, rechaza la imputación objetiva del resultado al acusado, y defiende su atribución al ámbito de responsabilidad de un tercero que vendría así a interrumpir el nexo de imputación. Considera que no basta comprobar la causalidad natural, se requiere, además, verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado por la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y, en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal, lo que no se cumpliría en el presente supuesto dada la interrupción que supone la conducta de terceros.

Ambos motivos deben ser desestimados.

4.2.- Delito de estafa. Dolo defraudatorio. Recuerda la STS nº 343/2023, de 10 de mayo (ponente Sr. Hernández) que el delito de estafa reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por el previo engaño por parte del sujeto activo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables. La ausencia de una u otra desplaza la intervención penal y obliga a acudir a las reglas civiles para la reparación del daño o del perjuicio causado. La frontera entre el ilícito penal y el civil se sitúa, precisamente, en las exigencias de tipicidad que concurren en el primero. No todo incumplimiento, por tanto, de las obligaciones civiles deviene delito de estafa si no se acredita, cumplidamente, la preexistencia de un plan incumplidor y la puesta en escena engañosa como factor causal del desplazamiento patrimonial.

Cuando se utilicen fórmulas o mecanismos negociales su criminalización exige identificar que, en efecto, se concibió en términos finales y causales como el singular instrumento engañoso. De modo que en su propio otorgamiento pueda ya excluirse la existencia de causa negocial, en los términos exigidos en el artículo 1275 CC, en cuanto el defraudador contemplaba desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contraía.

En estos tipos de negocios jurídicos criminalizados, la lesión del sinalagma, entendido como conjunto de deberes prestacionales principales y accesorios, no es, por tanto, consecuencia del incumplimiento del contrato sino simple y llanamente de la previa maniobra engañosa que antecedió al propio desplazamiento por parte del sujeto pasivo.

Lo anterior sirve como regla fundamental para marcar la línea de separación entre los ilícitos civiles-patrimoniales y los penales. De tal modo, aun cuando se produzca una grave lesión del derecho de crédito o de cualquier otro con relevancia patrimonial por incumplimiento culpable o mendaz del obligado a satisfacer la contraprestación o, incluso, cuando en el mismo se individualice la presencia de elementos engañosos si no se acredita, al tiempo, que la disposición patrimonial fue consecuencia directa y exclusiva del engaño previo, la lesión del sinalagma deviene en simple vicisitud de la relación jurídica pactada, con exclusiva trascendencia civil -vid., entre muchas, STS 761/2021-.

Debemos aclarar, no obstante, que a efecto de dilucidar la concurrencia de una voluntad de incumplir antecedente y causal, ésta podrá ser apreciada, en algunos casos, de forma directa o buscada de propósito, pero también se colma el tipo subjetivo a título de dolo eventual. Así lo recoge la STS nº 706/2022 (ponente Sr. Del Moral): "Baste a estos efectos recordar como en la estafa el dolo antecedente exigible queda cubierto con su versión eventual. La esperanza, no fundada en motivos mínimamente razonables, de poder atender a los pagos no excluye un dolo, concebido como la indiferencia hacia un resultado que se percibe como probable: aunque no pueda afrontar los pagos, lo que preferiría, no desisto de la acción engañosa que me va a suponer una importante inyección económica."

Tener conciencia de la alta probabilidad de no poder cumplir y, pese a ello, actuar con indolencia hacia ese desenlace, desplazando injusta y delictivamente el temerario riesgo de una actividad empresarial hacia el perjudicado, constituye dolo eventual.

Por otro lado, la inferencia del conocimiento que ampara la imputación dolosa, tratándose de un hecho interno o elemento psicológico, fuera de los casos de confesión, solo a través de prueba indirecta podrá ser alcanzado con el complemento de la prueba directa que se nos aporta en el presente caso, y en este aspecto la conclusión indubitada a la que llega la sentencia de instancia no puede considerarse, como sostiene el recurrente, débil, inconsistente o excesivamente abierta, lo que analizaremos después tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente con descarte de otras hipótesis alternativas.

4.3.-Inferencia y método interactivo. En el control de la inferencia debemos huir de métodos deconstructivos, desagregando los posibles elementos probatorios o indicios, pues como recuerda nuestro Tribunal Constitucional es doctrina absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término ( SSTC 199/2013, de 5 de diciembre, FJ 4; 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4; 124/2001, de 4 de junio, FJ 14; y ATC 247/1993, de 15 de julio, FJ 1)". La fuerza de convicción debe obtenerse, por el contrario, del análisis conjunto y relacional. Cada uno de los elementos probatorios o indicios, aisladamente considerado, puede resultar, a menudo, susceptible incluso de severa crítica en cuanto a su fiabilidad individual. Pero lo que debe quedar claro es que lo que aporta valor reconstructivo a la prueba practicada, tanto la de naturaleza directa como indiciaria, no se mide -como muy bien expresa la STS nº 450/2023, de 14 de junio- por la fuerza acreditativa intrínseca de cada uno de los datos informativos que arrojan los medios de prueba producidos, sino por el valor integrado de todos ellos. Los valores específicos interactúan conformando la imagen probatoria del hecho. De ahí que nuestro análisis deba decantarse, sobre todo, de la fiabilidad resultante de la interacción de los datos probatorios entre sí, lo que supone una operación más compleja que el simple análisis de datos parciales.

La suma interaccionada de los datos probatorios directos o indiciarios, su ajuste recíproco, es lo que permitirá atribuir fiabilidad al conjunto probatorio, más allá de las dudas o críticas sobre la fiabilidad individual o desconectada del resto de los elementos probatorios. Este método es el que permitirá comprobar si cabe decantar una inferencia lo suficientemente concluyente para situar otra hipótesis alternativa en un plano de manifiesta irrelevancia probabilística, huyendo de la propuesta deconstructiva de análisis, que arroja, con frecuencia, una falsa representación sobre la imagen proyectada por el cuadro de prueba -vid. STS 232/2022-.

4.4.-Desigualdad institucional de la tesis acusatoria y la tesis defensiva. La crítica que realiza aquí el recurrente se sitúa en el terreno de la suficiencia de la prueba para concluir la existencia de un engaño antecedente y de su aptitud para excluir otras hipótesis alternativas más favorables, lo que nos exige analizar, por un lado, si las razones por las que se atribuye valor reconstructivo del hecho histórico a las informaciones probatorias responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica y al conocimiento científico -vid. SSTS 617/2013, 310/2019- Y, por otro, si el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de completitud y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto, tal como exige el Tribunal Constitucional -vid. 340/2006, 105/2016- y la propia Sala 2ª del Tribunal Supremo -vid. entre muchas, SSTS 544/2015, 822/2015, 474/2016, 447/2021-.

Como punto de partida favorable al acusado, debemos recordar que el diálogo entre ambas hipótesis, una acusatoria y otra defensiva, no se plantea en términos de idéntica exigencia acreditativa, lo que no es sino el corolario del principio constitucional de la presunción de inocencia, como regla epistémica de juicio, lo que determina un doble estándar valorativo. Tal y como detalla la STS nº 814/2021, el éxito de función acusatoria puede suponer la privación de libertad o de otros derechos de la persona, lo que reclama un resultado concluyente más allá de toda duda razonable. La pretensión defensiva, partiendo de una presunción de inocencia rebatible, únicamente requiere la debilidad de la conclusividad de la tesis acusatoria, no necesariamente excluirla. De ahí que deba quedar debidamente entendido que no resulta exigible, en modo alguno, que la hipótesis alternativa defensiva se acredite también más allá de toda duda razonable, sino que basta con que tal hipótesis goce de capacidad o potencial argumentativo suficiente para generar una duda razonable sobre la plausibilidad objetiva de la hipótesis alternativa. Dicho de otro modo, para que pueda prosperar la pretensión absolutoria no se requiere la certeza de la inocencia sino la comprobación de la subsistencia de dudas sobre la culpabilidad, lo que permitiría atribuirle aptitud suficiente para destruir o enervar al alto grado de conclusividad fáctica que exige el estándar constitucional.

Debemos insistir que la duda que permitiría amparar a la recurrente en su derecho fundamental a la presunción de inocencia es aquella de carácter razonable, que no se justifica en sí misma sino contrastándola con los argumentos que fundamentan la condena. Como a la inversa, tal y como detalla la STS nº 450/2023, de 14 de junio, la contundencia de la hipótesis de condena tampoco se mide en sí sino según su capacidad para neutralizar la propuesta absolutoria.

4.5.- Suficiencia de la prueba incriminatoria. Expuestas las anteriores consideraciones, examinaremos a continuación la validez y suficiencia de la prueba incriminatoria que fundamenta el título de condena, por el cual concluye la sentencia de instancia que el acusado obtuvo la entrega de 50.000 litros de vino con plena conciencia y voluntad de que carecía de efectivo por título directo o mediante obtención de crédito para satisfacer el precio de la venta tras la adquisición de la titularidad de la sociedad mercantil en concurso de acreedores TORRE RUBENA S.L., utilizando como persona interpuesta, el señor Silvio, siendo conocedor de que en modo alguno podía hacerse cargo de las muy cuantiosas deudas concursales y pudiendo preveer que se activaría indefectiblemente la condición resolutoria contemplada en el otorgamiento 10º de la escritura de compraventa de participaciones sociales. Los propios actos del acusado demuestran, según concluye la sentencia de instancia, que era sabedor de que carecía de liquidez para hacer frente al pago de la suma fijada como precio de la venta de vino y en la certidumbre que le sería imposible obtener una línea de crédito con la que atender el pago del precio.

Dicha conclusión probatoria debe ser mantenida ante esta alzada.

La inferencia de tal conocimiento suficiente para imputar, cuando menos a título eventual, la defraudación cometida, debe obtenerse del análisis conjunto de cuantos datos antecedentes, coetáneos o posteriores componen la secuencia de hechos.

(i) En primer lugar, debemos destacar que el acusado se dedica profesionalmente a la adquisición de empresas en situación de quiebra o concursadas, como él mismo admite, figurando como administrador de diversas de ellas. No se evidencia que disponga de estructura económica o empresarial que le sirva de soporte financiero. Antes al contrario, resulta significativa su propia manifestación en el acto de juicio de habérsele pasado por la cabeza la decisión de hipotecar su vivienda para satisfacer el importe de la venta de vino -51.440,25 €-, decisión de la que, según manifiesta, desistió tras el consejo de su esposa. Tal manifestación demuestra con claridad la falta de liquidez.

(ii) El propio acusado reconoce la utilización de un testaferro en la adquisición de la totalidad de las participaciones sociales de la mercantil concursada TORRE RUBENA S.L. Dicha mercantil, en el momento de la adquisición, presentaba unas deudas superiores a 750.000 €, en las que se subrogó la parte adquirente y se estableció una condición resolutoria para el caso de que en el plazo de un año no se hubieran asumido tales obligaciones. El precio de dicha transmisión fue fijado en 1 euro. Admitiendo el acusado que el otorgante a título de adquirente Señor Silvio era un mero testaferro suyo, con lo que admite también implícitamente que él mismo era quien asumía el pasivo de la sociedad TORRE RUBENA S.L., pese a la apariencia formal simulada.

Se da la circunstancia que el señor Silvio, actuando como testaferro, era empleado del acusado, llevaba varios meses trabajando en otra de sus empresas JASA MEDIATION & INVESTMENTS S.L., en concreto, desde el día 4/07/2017, y si bien el acusado afirma que era su "asesor legal", en realidad, en su contrato laboral refería meramente ser "empleado administrativo con tareas de atención al público". Se da la circunstancia de que el señor Silvio, a los pocos días de suscribir por indicación del acusado la adquisición simulada a su nombre de la concursada, se dio de baja voluntaria en la empresa del acusado. La escritura de transmisión se otorgó el día 11/01/2018 y el SR. Silvio causó baja voluntaria el día 23/02/2018. En el mes de mayo de 2018, en base a la titularidad formal que le otorgaba la escritura pública de adquisición, el Sr. Silvio revirtió la venta al anterior propietario SR. Pio por importe de 1 euro. Según manifiesta el testigo Sr. Pio, el motivo por el que decidió revertir la transmisión era que el acusado no estaba satisfaciendo las deudas que pesaban sobre TORRE RUBENA S.L por importe superior a 750.000 euros. Dichas deudas fueron determinadas en convenio aprobado judicialmente mediante sentencia nº 36/2016, de 13 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Burgos en autos nº 89/2015.

En esta situación, es clara y patente la situación de iliquidez y falta de soporte financiero que pesaba sobre el acusado.

(iii) En ese contexto, el acusado adquirió 50.000 litros de vino a BODEGA CIRBONERA SOCIEDAD COOPERATIVA en fecha 7/02/2018 actuando como representante legal de la empresa TELE SACO S.L. En el objeto social de dicha empresa no figuraba la comercialización del vino, sino "la comercialización y distribución de sacos y áridos en general, para la recogida de transporte de escombros y otros residuos sólidos". Al hacérselo notar así la perjudicada BODEGA CIRBONERA SOCIEDAD COOPERATIVA, según ha manifestado la testigo Sra. María Antonieta, procedió el acusado en el mes de noviembre de 2017, a la modificación y ampliación del objeto social "a la compra, venta, exportación, importación, distribución y comercio al por mayor y al detalle de alimentos, bebidas, tabacos, artículos de uso doméstico, maquinaria, equipos y suministros", tal y como consta en la documental. Es decir, modificó y adecuó el objeto social a la compraventa del vino a la que nunca antes se había dedicado el acusado, pues reconoce que era "nuevo" en este negocio.

Cuando es preguntado por qué hizo la compra a través de TELE SACO S.L. y no de TORRE RUBENA S.L. que era la sociedad que de forma interpuesta había adquirido, la cual sí se venía dedicando a la comercialización del vino, manifiesta que dada la situación de iliquidez de la concursada hubiera sido difícil tal adquisición porque TORRE RUBENA S.L. acababa de salir del concurso de acreedores. Dicha circunstancia supone una clara y patente ocultación a la vendedora de las verdaderas intenciones que asistían al comprador, compraba a través de una sociedad interpuesta que no se dedicaba a la elaboración o comercialización de vino, modificando el objeto social de ésta tras serle advertido por la vendedora, porque si lo hubiera hecho directamente con TORRE RUBENA S.L. -que había adquirido mediante testaferro y que era la que se dedicaba a la comercialización del vino- su situación de iliquidez no lo hubiera facilitado.

Ello supone una ocultación flagrante, mediante la interposición de una sociedad cuyo objeto social no era la comercialización del vino, modificando previamente el objeto social, posibilitando así que el acusado pudiese llevar a cabo la compraventa que él mismo intuía no hubiera sido posible de haberla planteado directamente con TORRE RUBENA S.L. que era la sociedad que en realidad se venía dedicando a la elaboración y comercialización del vino.

De haberlo sabido la vendedora, a buen seguro, BODEGA CIRBONERA SOCIEDAD COOPERATIVA no habría llevado a cabo la venta o hubiera exigido mayores garantías o pago al contado.

(iv) En cuanto a las circunstancias en las que se llevó a cabo la compraventa que abarcó 50.000 litros de vino, ésta se realizó mandatando el acusado como intermediario a un enólogo SR. Landelino, que era conocido de BODEGA CIRBONERA SOCIEDAD COOPERATIVA, lo que, sin duda, permitió acrecentar la confianza por parte de la vendedora. Asimismo, la compraventa se llevó a cabo con gran rapidez, pues indica la testigo Sra. María Antonieta que el comprador "tenía mucha prisa", que incluso sirvió el vino, ante la urgencia mostrada por la compradora, antes de que la aseguradora Crédito y Caución pudiera emitir su informe.

Tal urgencia pretende justificarla el acusado en base a un supuesto entendimiento o compromiso de compra por parte de una empresa china para suministrarle 150.000 botellas al mes, durante cinco años, en un montante global que suponía una operación económica de 2.000.000 €, de lo que no existe evidencia alguna. No hay atisbo alguno de tal emprendimiento y la realidad de los hechos demuestra antes lo contrario, puesto que se produjo una única compraventa de vino. Si el acusado hubiera dispuesto de un emprendimiento tan ventajoso, habría utilizado fuentes alternativas para seguir comprando vino, posibilitando el cumplimiento de ese compromiso de venta durante cinco años del que no existe constancia alguna y que bien hubiera podido culminar el acusado de forma alternativa de haber dispuesto de liquidez o crédito necesario, del que en realidad adolecía en el momento mismo de concertar la operación de compraventa.

En el propio texto de la compraventa se recoge precisamente el señuelo de ulteriores posibles compras "pudiéndose elevar a 200.000 kg con retirada de 50.000 cada 60 días". Tal señuelo o promesa de compras futuras hace que el suministro sea tratado con deferencia y se concluya la venta más fácilmente sin percatarse la vendedora de la maniobra subyacente urdida por el acusado, consiguiendo el acusado con toda prisa y con manifestada perspectiva de ulteriores compras, un suministro de 50.000 litros de vino mediante sociedad interpuesta, incluso antes de que la aseguradora Crédito y Caución concertase el seguro que cubría la operación de venta, según declara la Sra. María Antonieta, ordenando el acusado que la entrega del vino se realizase precisamente en las instalaciones de TORRE RUBENA S.L. eludiendo así que fuese la concursada TORRE RUBENA S.L. la que directamente adquiriese el vino, puesto que sobre ésta pesaba un pasivo importante, aspecto que fue ocultado deliberadamente a la vendedora.

En este aspecto, debemos destacar que la adquisición mediante persona interpuesta de la concursada TORRE RUBENA S.L. por importe de 1 euros, asumiendo el pasivo por importe superior a 750.000 euros, contenía una cláusula resolutoria, dada la obligación de la parte compradora que asumía de forma personal, durante el plazo máximo de 12 meses, de liberar y cancelar la deuda que los socios transmitentes tenían, en calidad de avalistas o terceros hipotecantes, con CAJAMAR (19.842 €), TARGOBANK S.A. (160.000 €) y CAIXABANK S.A. (550.700 €), cuyo incumplimiento daría lugar a la resolución de la transmisión.

Resultando significativo que el SR. Silvio causara baja de la empresa del acusado a los pocos días de formalizar la escritura pública en la que intervino de forma simulada como testaferro del acusado, y seguidamente revertiese la transmisión, amparado en la titularidad formal, al anterior propietario por importe de 1 euro, dada la falta de asunción efectiva de las deudas por parte del acusado.

(v) El acusado pretende basarse en la autorización de la operación de compraventa que otorgó la aseguradora CRÉDITO Y CAUCIÓN para así afirmar que disponía de liquidez. Se desconoce en qué términos se emitió tal autorización y si la aseguradora Crédito y Caución llevó a cabo o no cualquier tipo de análisis financiero de TELE SACO S.L., o simplemente decidió asegurar la operación de compraventa a cambio de la prima correspondiente. Pero lo que parece evidente es que la situación financiera no era la adecuada al reconocer el propio acusado que incluso pensó en hipotecar su propia vivienda para el pago del vino.

(vi) Tras el suministro del vino, el acusado no cumplió el compromiso de abonar el precio que ascendía a 51.440 €, IVA incluido, y que debía abonar en el plazo de 60 días, esto es, el 7 de abril. Tras dar largas a la vendedora, otorgó finalmente un pagaré con vencimiento el 30 de mayo, que tampoco fue atendido al pago, e incluso solicitó -según consta en el email enviado y reconocido por el acusado- que no lo presentase al cobro por carecer de fondos, lo que acredita nuevamente la falta de liquidez.

Tal falta de fondos fue comprobada efectivamente por la vendedora al acudir a la entidad CAIXABANK que les informó igualmente que carecía de fondos para atender el pagaré emitido.

A partir de ahí, el acusado cortó cualquier tipo de comunicación con la vendedora, y tras cinco años no ha realizado ningún otro acto dirigido al pago. Nunca solicitó un fraccionamiento ni aplazamiento de la deuda, pese a reconocer, como hace en el escrito de recurso, su obligación de abono ("sin que ello le eximiera del abono o pago del vino frente a BODEGA CIRBONERA", página 7 del recurso de apelación, primer párrafo in fine).

Tales circunstancias, admitidas por el propio acusado y acreditadas con el soporte documental que consta en autos, apreciadas en conjunto, aportan conclusividad suficiente de que el acusado era consciente de la situación patente de falta liquidez y falta de posibilidad de acudir a un crédito para sufragar la operación de compraventa, que el propio acusado enmarca en un emprendimiento con una empresa de China, del cual no hay atisbo alguno, sino como señuelo para estimular a la vendedora ante la previsión de ulteriores e importantes suministros mensuales, que nunca llevó a cabo el acusado, el cual carecía de cualquier soporte económico o financiero.

Tal conocimiento directo de su propia situación financiera es el que permite afirmar el dolo directo a la hora de contratar, o cuando menos un dolo eventual, sabedor el acusado de su propia situación financiera y además del pasivo que había asumido con la adquisición interpuesta de la concursada TORRE RUBENA S.L.

4.6.-Tesis defensiva: intervención posterior de terceros. Frente a dichas acreditaciones, tras admitir el propio acusado los aspectos esenciales en los que se basa la convicción judicial, opone, sin embargo, que no cabría argumentar que la compraventa fue obra de un engaño o maquinación insidiosa con un fin defraudatorio, debido a la irrupción en la escena de terceros, tanto por la vía de hecho, no dejando acceder a ningún tercero al interior de las instalaciones de TORRE RUBENA S.L., como por la posterior titulación jurídica a favor del SR. Pio, que derivó en la desaparición del vino, lo que, a su juicio, excluiría la comisión de un delito de estafa, sin perjuicio de que no le exima del abono del vino frente a BODEGA CIRBONERA, como afirma. Se ha criminalizado, según su tesis, una operación de compraventa de mercaderías, obviando la vía civil iniciada.

En primer lugar, resulta sorprendente que pese a asumir, sin ambages, la deuda civil derivada del suministro de 50.000 litros de vino, haya solicitado -y obtenido con criterio discutible- la suspensión del proceso monitorio en base a supuesta prejudicialidad penal basada en la querella que presentó el acusado y que se sigue ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos. Ya hemos expuesto que tras cinco años no ha realizado ningún acto dirigido al pago. Tampoco ha solicitado un fraccionamiento ni aplazamiento de la deuda, y cuando se le reclama judicialmente lo que él mismo reconoce adeudar solicita y obtiene la paralización del procedimiento monitorio.

En segundo lugar, el engaño debe ser el motor de la operación de compraventa y por lo tanto previo o coetáneo a la propia operación. En cuyo caso, la intervención posterior de terceros en el proceso de elaboración o comercialización del vino, tras su depósito en las instalaciones de Torre Rubena S.L., resulta ajena a las exigencias de tipicidad penal.

La determinación del ánimo defraudatorio, aún a título eventual, por el conocimiento de la situación de iliquidez y de falta de crédito, debe quedar determinado de forma autónoma a las vicisitudes que acaecieran con el vino después de ser depositado.

Ya hemos expuesto anteriormente, al excluir la prejudicialidad penal opuesta por el recurrente, que la posterior intervención de terceros únicamente podría cobrar relevancia, en el presente supuesto, en lo que atañe al juicio de inferencia del elemento subjetivo del delito de estafa en cuanto al valor liberatorio que se pretenda atribuir a un posible condicionamiento del pago a ulteriores vicisitudes en el proceso de elaboración y comercialización de los 50.000 litros de vino.

Pero tal relevancia debe quedar excluida, de forma indubitada, ante las circunstancias en las que se desarrolló la compraventa, con interposición de sociedades, empleo de testaferro, ausencia palmaria de liquidez y empleo de señuelos.

Las circunstancias que rodearon la vía de hecho empleada por el acusado, mediante la interposición de la sociedad TELE SACO S.L., ocultando que el vino iba destinado a TORRE RUBENA S.L, sin soporte documental de las relaciones jurídicas entre ambas sociedades, la adquisición formal de las participación sociales por parte de un testaferro, empleado del acusado, demuestran la trama urdida por el acusado, en una situación de evidente iliquidez, que demuestra que ni podía asumir las deudas sociales de TORRE RUBENA S.L. ni tampoco el compromiso de pago adquirido con el vino, patentizado por la entrega de un pagaré sin fondos, sin atisbo alguno del emprendimiento empresarial por importe de 2.000.000 € que aduce, sino solamente un único suministro de vino, y no periódico hacia el futuro, como bien pudiera haber llevado a cabo de haber dispuesto de suficiente liquidez o línea de crédito de la que era consciente que carecía, en función de sus propias palabras.

La intervención posterior de terceros, según la versión del acusado, habría impedido la comercialización del vino y con ello la posibilidad de abono del vino a la vendedora. Tal planteamiento, según el cual, el acusado habría condicionado en su fuero interno el abono del vino al resultado económico de su posterior comercialización, sin que se representase otra posible vía de pago, integra en sí mismo un engaño a la vendedora frente a la que se obligó a su abono en el plazo de 60 días, y junto a ello aporta implícitamente un nuevo reconocimiento de la situación de iliquidez en la que se encontraba, sin soporte económico ni financiero alguno.

Concluimos que, en el presente caso, la elevada capacidad ilativa entre los múltiples elementos probatorios tomados en cuenta y asumidos por el propio acusado no se ve afectada en términos plausibles por la tesis defensiva que plantea el recurrente.

La sentencia de instancia rechaza sin ambages esta versión exculpatoria y lo justifica de forma irrebatible, de acuerdo con las reglas de la lógica y de la experiencia, sin que pueda formularse reproche alguno respecto a la consistencia interna o externa de las razones excluyentes, por lo que debemos mantener el razonamiento judicial correctamente expresado en la sentencia de instancia.

4.7.-Imputación objetiva del resultado e intervención de terceros. Opone el recurrente, por último, falta de acción o de relación de causalidad, en particular, rechaza la imputación objetiva del resultado y defiende su atribución al ámbito de responsabilidad de un tercero que vendría así a interrumpir el nexo de imputación. Considera que no basta comprobar la causalidad natural, se requiere, además, verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado por la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y, en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal, lo que no se cumpliría en el presente supuesto dada la interrupción que supone la conducta de terceros.

El planteamiento resulta igualmente defectuoso.

La teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y, en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

Esta teoría ha sido utilizada en algunos supuestos de estafa en los que se apreciaba infracción por parte de la víctima de los deberes de autoprotección. Desde este punto de vista puede afirmarse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. El juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comenzaría a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia.

Pero lo que plantea el recurrente, con pretendida eficacia causal en el presente caso, es algo muy diferente, esto es, que la conducta que terceros llevaron a cabo meses después impediría, en términos de imputación objetiva, establecer un nexo de causalidad natural y jurídica entre el desplazamiento patrimonial y la situación de engaño inicial que sufrió la parte vendedora.

Este planteamiento no puede ser compartido. El engaño debe ser antecedente e inicial y el delito queda consumado con el otorgamiento del negocio jurídico viciado.

Las vicisitudes que se planteen con posterioridad en términos de cumplimiento de las obligaciones recíprocamente contraídas pertenecen a la fase de agotamiento del delito y resultan intrascendentes en el juicio de imputación objetiva.

La posterior conducta apropiatoria o sustractiva del vino depositado en las instalaciones de TORRE RUBENA S.L. queda fuera de la consumación del engaño que necesariamente ha de ser previo y antecedente como motor causal del desplazamiento patrimonial viciado, y en el presente caso, ya hemos concluido la concurrencia de dolo defraudatorio ante la conciencia de la situación de iliquidez y falta de posibilidad de obtener crédito, junto con la asunción de un pasivo elevado, de la que se deriva la alta probabilidad de no poder cumplir y, pese a ello, actuó deliberadamente hacia ese desenlace, ocultando a la vendedora la trama urdida, desplazando injusta y delictivamente el temerario riesgo de su actividad empresarial hacia el perjudicado, lo que constituye, si no una voluntad patente de impago de la operación, cuando menos, de dolo eventual.

QUINTO. Concurrencia del subtipo agravado previsto en el apartado 5º del art. 250 Código Penal .

5.1.- Planteamiento. En el quinto motivo, aduce el recurrente infracción del art. 250.1.5 Código Penal. Sostiene que la cuantía supuestamente defraudada no habría alcanzado la cantidad de 50.000 euros, rechazando el supuesto agravatorio. Aspecto que conecta el recurrente -de forma ciertamente artificiosa y confusa- con supuesta existencia de incongruencia interna entre la calificación jurídica y el fallo de la Sentencia, determinante, a su juicio, de vulneración del requisito constitucional de motivación que consagra el art. 120. 3 de la CE.

Expone que el perjuicio exigido en el tipo penal debe constatarse tras comparar el estado del patrimonio antes del acto de disposición con su estado después de tal acto de disposición, de tal forma que la compensación patrimonial entre lo entregado y lo recibido eliminaría el perjuicio. Y en el presente caso, considera que el perjuicio efectivamente sufrido por BODEGA CIRBONERA, en el supuesto que se estimase la comisión de la infracción penal objeto de la acusación, ascendería a la suma de 29.808,38 euros, correspondiente a la diferencia entre 51.440.25 euros, importe de la factura de venta de la partida de vino y la cantidad abonada por la CÍA. ASEGURADORA CRÉDITO Y CAUCIÓN por importe de 21.631,87 euros, diferencia a la que ha resultado condenado en concepto de indemnización. Añade que la aseguradora no ha sido parte del proceso, no ha reclamado esta suma ni tampoco la querellante BODEGA CIRBONERA o el MINISTERIO FISCAL, limitándose a la reclamación del supuesto perjuicio efectivo, es decir, lo no cobrado. No alcanza a comprender el apelante, según afirma, que se califique el hecho como estafa agravada, cuando no se reclama cantidad que supere la cantidad de 50.000 euros. Añade en apoyo de tal tesis que el FJ 4º de la sentencia de instancia en el que se indica que el acusado es autor de un delito de estafa tipo básico, de los artículos 248 y 249 primer párrafo del Código Penal, incurriendo así en un vicio procesal consistente en incongruencia por exceso o ultra petita.

El motivo debe ser desestimado.

El recurrente incurre en una mezcolanza de cuestiones atinentes a la responsabilidad civil pretendiendo atribuirles relevancia definitoria de la tipicidad penal, lo que adereza con un mero error mecanográfico o de transcripción contenido en la sentencia de instancia, del que no puede pretender sacar provecho.

5.2.- Congruencia de la sentencia de instancia. Pretende atribuir el recurrente a la sentencia un defecto de incongruencia por exceso o ultra petita al considerar que el valor de la defraudación atribuido en sentencia es de 51.440,25 € que, en su opinión, no habría sido solicitado por las partes. Sin embargo, se observa con claridad en los escritos de acusación, en concreto, el formulado por la acusación particular, que indica expresamente que el objeto del contrato fueron 50.000 kilos (sic) de vino de la añada del 2016 por importe de 51.440,25 €; y en el escrito del Ministerio Fiscal, se indica que en cumplimiento del contrato se emitió factura por un importe de 42.512 € más 8927,65 € de IVA, que arroja precisamente la cantidad de 51.440,25 €.

Por lo tanto, el importe de la defraudación se detalla con precisión en ambas actas de acusación sin vulneración alguna del principio acusatorio ni defecto de congruencia entre la acusación elevada a definitiva y lo resuelto en sentencia.

5.3.-Subtipo agravado y responsabilidad civil. Cuestión distinta, únicamente atinente a la responsabilidad civil, es que, con posterioridad a la defraudación, BODEGA CIRBONERA haya recibido la cantidad de 21.631,87 € en virtud del contrato de seguro que había celebrado con la aseguradora CRÉDITO Y CAUCIÓN en cobertura de la operación comercial, cuestión ajena a la tipicidad penal, pues lo contrario supondría tanto como hacer depender la existencia del subtipo agravado, incluso la existencia del delito mismo, del criterio de la compañía aseguradora tras indemnizar total o parcialmente el importe de la cantidad defraudada.

En este caso, al haber sido indemnizada la perjudicada parcialmente en virtud de un contrato de seguro, subrogándose la compañía de seguros en las acciones que corresponden al asegurado en cuanto al montante indemnizado en virtud de lo dispuesto en el art. 43.1 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, BODEGA CIRBONERA únicamente puede reclamar la cantidad restante, y en el mismo sentido, el MINISTERIO FISCAL al ejercitar de forma conjunta la acción penal y la acción civil en cumplimiento del mandato contenido en el art. 108 LECrim., correctamente delimitada en la cantidad de 21.631,87 € que, como bien aduce el recurrente, es el montante de la indemnización una vez deducida la indemnización parcial proporcionada por la aseguradora. Lo que no afecta ni altera el importe inicial de la operación de compraventa fraudulenta que ascendió a 51.440,25 €, que supera matemáticamente el tope agravatorio.

El tenor literal del subtipo agravado previsto en el apartado 5º del artículo 250.1 del Código Penal por el que viene condenado requiere que el valor de la defraudación supere los 50.000 euros, aspecto que se cumple de forma adecuada en el presente supuesto.

Si nos atenemos a la dicción literal del subtipo agravado, conforme requiere el principio de legalidad y de taxatividad penal, en el presente caso el valor de la defraudación superó los 50.000 €, dado que el importe total de la factura, IVA incluido, asciende a 51.440,25 €.

5.4.-Inclusión del IVA en la cuantificación del valor de la defraudación. En este aspecto discrepa el recurrente, ahora sí, como motivo de fondo, al considerar que el valor de la defraudación no superaría dicha cantidad, pues debe ser detraído el IVA minorando el importe de la defraudación que ascendería a 42.512 €, lo que no satisface las exigencias de tipicidad agravada. Con este planteamiento vendría a sostener el recurrente que el valor de la defraudación tendría que coincidir con el valor de coste, y no con el precio o valor de mercado, comprensivo este último caso de los impuestos correspondientes.

Tal tesis ha sido rechazada de forma reiterada por la jurisprudencia, entre las más recientes podemos citar el Auto del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2022 (ponente señor Marchena) en el que cita la STS 327/2017, de 9 de mayo, reiterando el criterio sentado anteriormente en las SSTS 10115/2013, de 23 de diciembre, y 360/2001, de 27 de abril "para determinar el valor de lo sustraído o lo defraudado no debe atenderse al valor de coste, sino al precio o valor de cambio, lo que naturalmente incluye los impuestos correspondientes". O la STS 2/2023, de 18 de enero (ponente Sr. Hurtado) que se cita en la sentencia de instancia "y en lo relativo a que se descuente el IVA correspondiente al pago de las distintas cantidades entregadas, tampoco acabamos de ver la razón, por cuanto que formaba parte del perjuicio total causado, que es lo que precisa el delito de estafa para su consumación, según la definición que de dicho delito encontramos en el art. 248 CP ."

La STS nº 324/2022 (ponente Sr. Hurtado) incide precisamente en la diferenciación de los conceptos que han sido amalgamados en este motivo por el recurrente:

"ciertamente hemos dicho (vid. STS 310/2020, de 15 de junio ) que el perjuicio típico (valor de la defraudación) y perjuicio civilmente indemnizable son conceptos diferentes. El valor de lo defraudado se identifica con el del desplazamiento patrimonial causado por el acto de disposición ejecutado por el error derivado del engaño. Distinto es el perjuicio civilmente indemnizable por el delito, que es la disminución patrimonial que el sujeto pasivo soporta por consecuencia del delito y que no tiene que coincidir necesariamente con el parámetro anterior, ni tampoco con el enriquecimiento del sujeto activo ( STS 1016/2013, de 23 de diciembre ). En el perjuicio causado debe incluirse no sólo el valor económico del patrimonio afectado sino también los derechos patrimoniales del titular del patrimonio, así como la finalidad patrimonial pretendida por el titular, lo que permite incluir en el ámbito de los perjuicios conceptos como el lucro cesante, las expectativas frustradas ( STS 1232/2002, de 2 de julio ) o el daño moral ( STS 1/2007, de 2 de enero y 918/2008, de 3 de diciembre ).

El valor de la defraudación es el valor del acto de disposición realizado por el sujeto activo (vid. STS 310/2020, de 15 de junio ), que, en el caso, se identifica con la gestión y ejecución de los servicios prestados por la entidad perjudicada, cuyo valor se desprende de las facturas presentadas al cobro y que nunca fueron impugnadas -ni siquiera en su escrito de defensa-, ni abonadas por el acusado, y ello pese a haber recibido éste su importe.

Así lo expusimos en la STS 1015/2013, de 23 de diciembre , señalando, en un asunto relativo a un delito de defraudación, que "El Tribunal Constitucional, por medio de Auto del Pleno de 26 de febrero de 2008 , despejó definitivamente las dudas acerca de la constitucionalidad del citado párrafo segundo del artículo 365 de la Lecrim . Afirma el Alto Tribunal que la norma analizada es susceptible de ser interpretada y aplicada de una forma natural, dada su sencillez, sin que su contenido pueda generar confusión o dudas de ningún índole, argumentando que su carácter absolutamente objetivo permite, por un lado, la previsibilidad del sujeto activo respecto de las eventuales consecuencias de su conducta, en tanto que le es posible conocer, incluso antes de actuar, la valoración que realizará el órgano judicial, y, por otro, propicia la eliminación de la eventual apreciación subjetiva que implica remitir a un informe pericial la valoración de este elemento normativo, valoración que siempre sería ex post.

En consecuencia, despejadas las dudas de constitucionalidad del precepto, su aplicación debe garantizar la seguridad jurídica en esta materia, unificando la valoración de lo sustraído en función del precio de venta al público del producto, incluido el IVA correspondiente".

Lo que hemos reiterado más recientemente en nuestra STS 327/2017, de 9 de mayo , declarando que "el valor de lo sustraído en establecimiento comerciales es el precio de venta al público que debe interpretarse como la cantidad que debe abonarse para su adquisición, cifra que habitualmente se exhibe en el etiquetado de la mercancía, comprensiva, sin desglosar, las costas de producción y distribución del bien, los márgenes de beneficio de los sucesivos intervinientes en la cadena de producción y los tributos y aranceles que lo hayan gravado directa o indirectamente".

No asiste, por tanto, razón al recurrente.

5.5.- Errores mecanográficos o de redacción. Por otro lado, es cierto que se contienen diversos errores de redacción en la sentencia de instancia. Así, en el fundamento jurídico 4º, en sede de autoría, se menciona al acusado como responsable en concepto de autor de un delito de estafa en el "tipo básico". También en el fundamento jurídico tercero se indica, por un lado, "no siendo apreciable el subtipo agravado previsto en el ordinal 5º", y por otro, "apreciamos como concurrente el subtipo agravado (...) artículo 250.1.6º Código Penal".

Pero debemos convenir en su alcance o carácter puramente mecanográfico o tipográfico, que ni siquiera han merecido solicitud de aclaración o complemento por ninguna de las partes, al quedar meridianamente claro en base a la razonada fundamentación jurídica que, en un caso, el subtipo previsto en el apartado 6º se rechaza, y que, en el otro caso, se aprecia el subtipo agravado previsto en el ordinal 5º. Así razona que "la efectiva cantidad del artificioso desplazamiento criminal se concreta en 51.440,25 €", estableciendo expresa distinción con el importe de la indemnización de daños y perjuicios que se confina a un total de 29.808,38 €, y que se ve también refrendado, sin generar duda alguna sobre la conclusión de la Sala enjuiciadora, en cuanto a la pena asociada de uno a seis años de prisión que se detalla en el fundamento jurídico 6º, así como con la correcta dicción que se recoge en el fallo de la sentencia al considerar al acusado autor de un delito de estafa previsto en el subtipo agravado de los artículos 248, 249 primer párrafo y 250 1. 5º del Código Penal.

Ninguna ventaja puede acaparar el recurrente como resultado de meros errores mecanográficos, como los apuntados, que no afectan a lo realmente decidido y resuelto en primera instancia.

5.6.- Reclamación de deuda en otro proceso civil. Tampoco afecta a dicho pronunciamiento la existencia de un proceso monitorio entablado por BODEGA CIRBONERA frente al acusado ante el Juzgado de Primera Instancia de Arganda del Rey que -con criterio jurídicamente discutible- se encuentra actualmente en situación de suspensión por prejudicialidad penal derivada del procedimiento de DIP nº 707/2018 seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos.

Tal y como recoge la STS nº 468/2022 (ponente Sr. Del Moral) "que se hayan ejercitado acciones civiles ni afecta a este proceso penal ( art. 112 LECrim ), ni enturbia el carácter delictivo de los hechos: estamos ante clásicos negocios jurídicos criminalizados."

Aunque nada apunta el recurrente sobre hipotética litispendencia en cuanto a la acción civil, tampoco se produciría tal yuxtaposición, pues en el presente supuesto se ejercita acción civil derivada del delito cometido por el acusado y en el proceso civil se ejercita acción de cumplimiento del contrato dirigida frente a la sociedad compradora TELESACO EXPRESS S.L., y la hipotética viabilidad de ambas acciones civiles no encuentra óbice procesal, pues en este caso se trataría de una responsabilidad solidaria del acusado como responsable criminal al contratar como representante legal de la sociedad deudora de la compraventa.

Conforme a lo expuesto, las alegaciones del recurrente deben ser íntegramente rechazadas y con ello la totalidad del recurso.

SEXTO.- Costas procesales.

Se declaran de oficio las costas causadas en la sustanciación de la presente apelación al no apreciar motivos que justifiquen su imposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, actuando como Sala de lo Penal, con la composición que se expresa al margen del encabezamiento, ha adoptado el siguiente: