Sentencia Penal 18/2024 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 11/2024 de 17 de abril del 2024

PRIMERO.-La sentencia recurrida, derecho a la segunda instancia en materia penal y objeto del recurso.

1.1.- Sentencia de instancia. La sentencia recurrida fue dictada en fecha 28 de noviembre de 2023 por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pamplona en el rollo de Sala nº 310/2023 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 2712/2019 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Pamplona/Iruña. Dicha sentencia condena a D. Remigio como autor de un delito de estafa agravada por recaer sobre vivienda y por el valor de la defraudación ( art. 248, 249 y 250.1.1º y 5º del Código Penal), con la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas ( art. 21.6 y 7 Código Penal), y le impone la pena de 4 años de prisión más multa de 12 meses con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad cada dos cuotas diarias insatisfechas y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como la obligación de indemnizar a Dª. Lorenza en la cantidad de 101.700 €, más intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y al pago de las costas procesales, incluyendo las costas de la acusación particular.

1.2.- Derecho a la segunda instancia en materia penal. En relación con el recurso de apelación interpuesto frente a dicha sentencia, resulta competente para su conocimiento la Sala de lo Civil y Penal de este TSJ de Navarra, actuando como Sala de lo Penal, según establece el art. 73.3 b) LOPJ, quedando así garantizado el derecho a la segunda instancia penal. Aunque este derecho no está expresamente recogido en el art. 24.2 de la Constitución Española, se constituye, no obstante, como una de las garantías del proceso penal, proclamada en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 2 del Protocolo nº 7 al Convenio Europeo de Derechos Humanos.

En palabras de nuestro Tribunal Constitucional, tal y como expone la STC 184/2013, de 4 de noviembre, el derecho a un recurso efectivo y a la segunda instancia penal, forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3 ; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5), pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3).

Nuestro proceso penal acoge un sistema de apelación en el que cabe la plena revisión de los hechos, de la apreciación de la prueba, del derecho aplicable y de la observancia de las normas procesales y de las garantías constitucionales, en función de lo decidido en primera instancia. La sentencia del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo nº 345/2020, de 25 de junio, recuerda que la apelación no es un nuevo juicio íntegro: su objeto es más limitado que el de la instancia. Está marcado por los contornos prefijados por el apelante -y, en su caso, el apelante adhesivo- en su recurso. De esta suerte, salvo las expresas excepciones previstas por la ley, el efecto devolutivo de la apelación se limita a los puntos de la decisión recurrida a los que el recurso se refiere ( STC 40/1990, de 12 de marzo). El resto de asuntos decididos y no cuestionados ni impugnados han de considerarse consentidos. Esta regla responde, en palabras de la STS 255/2020, de 28 de enero, a fundadas razones tales como facilitar la efectividad del principio de contradicción o la congruencia de la sentencia de apelación, así como la prohibición de la reformatio in peius.

1.3.- Objeto del recurso. El recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Remigio contiene diversas alegaciones que agrupa en tres apartados, si bien los dos últimos se plantean con carácter subsidiario. En el primer y principal motivo alega que la sentencia incurre en apreciación ilógica e inverosímil de las pruebas practicadas e infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia, así como el tenor literal del art. 248-1 del Código Penal y la jurisprudencia referente a este último precepto. En el segundo motivo, subsidiario al anterior, sostiene indebida aplicación del art. 250-1-1º del Código Penal al no quedar acreditado, según su criterio, el destino del objeto de la compraventa para vivienda habitual, rechazando así la concurrencia del subtipo agravado. En el tercer motivo, alega también de forma subsidiaria infracción del art. 111.1 del Código Penal al incluir la sentencia de instancia como concepto indemnizatorio el duplo de los 50.850 € que fueron recibidos por el acusado.

1.4.- Ambas partes acusadoras, Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida por Dª. Lorenza, impugnan el recurso y se oponen a dichas alegaciones en los términos que han quedado expuestos en sus respectivos escritos, solicitando la confirmación íntegra de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO.- Supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia y tipicidad de la conducta.

2.1.- Planteamiento. El primer motivo del recurso aduce que no hay intención de engañar por parte del acusado desde el inicio de su relación con la agencia inmobiliaria y con la Sra. Lorenza. Además, en ningún caso podría haber "engaño bastante" ya que en los contratos que la Sra. Lorenza celebró con el acusado por medio de dicha agencia inmobiliaria e informada por ésta, compró conscientemente por 169.500 € una vivienda que en ese momento no valía nada (0 €), dado que el importe total de sus cargas (235.910,25 €) superaba con creces el precio de dicha compraventa. Añade que en ninguno de los contratos consta que las cantidades que entregara la Sra. Lorenza al acusado a cuenta del precio de la venta se debían destinar directamente al pago de las deudas garantizadas con las cargas que tenía la citada vivienda. Argumenta que no hay un cambio de circunstancias entre el 5-11-2018 y el 19-12-2018 que justifique el tercer contrato que celebraron este último día, en concreto, el aumento de las "arras" de 15.000 € a 50.850 €-. Por lo tanto, tampoco podría considerarse que la Sra. Lorenza haya sufrido un "error" entre el 5-11-2018 y el 19-12- 2018 producido por un "engaño bastante" por parte del acusado durante ese periodo de tiempo, y que, inducida por ese engaño y en virtud de ese error, la Sra. Lorenza le entregara al acusado el 19-12-2018 los 35.850 € correspondientes al aumento de las "arras". A mayor abundamiento, plantea que, aunque el acusado o la Sra. Lorenza hubieran destinado directamente los 50.850 € entregados por esta última a aquél a cuenta del precio de dicha compraventa (o incluso la totalidad del precio: 169.500 €) para pagar a los acreedores hipotecarios de dicha vivienda, no se hubiera cubierto el importe total de sus cargas. Y el hecho de que el acusado, mal asesorado -según afirma- haya efectuado en el año 2019 una interpretación muy discutible de los referidos contratos que celebró con la Sra. Lorenza al entender que ésta los incumplió por hacer "obras" y que quedaban resueltos, ello no le convierte en "estafador", así como tampoco su falta de previsión, su posible "mala cabeza" o, en definitiva, el haber incumplido dichos contratos. Procedería, en consecuencia, según considera, absolver al acusado del pretendido delito por el que ha sido condenado.

El motivo debe ser desestimado.

2.2.- Delito de estafa. Dolo defraudatorio. Recuerda la STS nº 343/2023, de 10 de mayo (ponente Sr. Hernández) que el delito de estafa reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por el previo engaño por parte del sujeto activo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables. La ausencia de una u otra desplaza la intervención penal y obliga a acudir a las reglas civiles para la reparación del daño o del perjuicio causado. La frontera entre el ilícito penal y el civil se sitúa, precisamente, en las exigencias de tipicidad que concurren en el primero. No todo incumplimiento de las obligaciones civiles deviene delito de estafa si no se acredita cumplidamente la preexistencia de un plan incumplidor y la puesta en escena engañosa como factor causal del desplazamiento patrimonial.

Cuando se utilicen fórmulas o mecanismos negociales, su criminalización exige identificar que, en efecto, se concibió en términos finales y causales como el singular instrumento engañoso. De modo que en su propio otorgamiento pueda ya excluirse la existencia de causa negocial, en los términos exigidos en el artículo 1275 CC, en cuanto el defraudador contemplaba desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contraía.

En estos tipos de negocios jurídicos criminalizados, la lesión del sinalagma, entendido como conjunto de deberes prestacionales principales y accesorios, no es, por tanto, consecuencia del incumplimiento del contrato sino simple y llanamente de la previa maniobra engañosa que antecedió al propio desplazamiento por parte del sujeto pasivo.

Lo anterior sirve como regla fundamental para marcar la línea de separación entre los ilícitos civiles-patrimoniales y los penales. Aun cuando se produzca una grave lesión del derecho de crédito o de cualquier otro con relevancia patrimonial por incumplimiento culpable o mendaz del obligado a satisfacer la contraprestación o, incluso, cuando en el mismo se individualice la presencia de elementos engañosos si no se acredita, al tiempo, que la disposición patrimonial fue consecuencia directa y exclusiva del engaño previo, la lesión del sinalagma deviene en simple vicisitud de la relación jurídica pactada, con exclusiva trascendencia civil -vid., entre muchas, STS 761/2021-.

Debemos aclarar, no obstante, que a efecto de dilucidar la concurrencia de una voluntad de incumplir antecedente y causal, ésta podrá ser apreciada de forma directa o buscada de propósito, en algunos casos, pero también se colma el tipo subjetivo a título de dolo eventual. Así lo recoge la STS nº 706/2022 (ponente Sr. Del Moral): "Baste a estos efectos recordar cómo en la estafa el dolo antecedente exigible queda cubierto con su versión eventual. La esperanza, no fundada en motivos mínimamente razonables, de poder atender a los pagos no excluye un dolo, concebido como la indiferencia hacia un resultado que se percibe como probable: aunque no pueda afrontar los pagos, lo que preferiría, no desisto de la acción engañosa que me va a suponer una importante inyección económica."

Tener conciencia de la alta probabilidad de no poder cumplir y, pese a ello, actuar con indolencia hacia ese desenlace, desplazando injusta y delictivamente el temerario riesgo de una actividad empresarial hacia el perjudicado, constituye dolo eventual, suficiente para apreciar la concurrencia del elemento subjetivo inherente al delito de estafa.

Por otro lado, la inferencia del conocimiento que ampara la imputación dolosa, tratándose de un hecho interno o elemento psicológico, fuera de los casos de confesión, solo podrá ser alcanzado a través de prueba indirecta o inferencial basada en datos proporcionados por prueba directa, y en este aspecto la conclusión indubitada a la que llega la sentencia de instancia no puede considerarse ilógica o irracional, como sostiene el recurrente, ni tampoco débil o excesivamente abierta. Lo que después analizaremos tanto desde el canon de su lógica o cohesión -será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él-, como desde su suficiencia o calidad concluyente con descarte de otras hipótesis alternativas.

2.3.- Inferencia y método interactivo. En el control de la inferencia debemos huir de métodos deconstructivos, desagregando los posibles elementos probatorios o indicios, pues como recuerda nuestro Tribunal Constitucional es doctrina absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término ( SSTC 199/2013, de 5 de diciembre, FJ 4; 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4; 124/2001, de 4 de junio, FJ 14; y ATC 247/1993, de 15 de julio, FJ 1)". La fuerza de convicción debe obtenerse, por el contrario, del análisis conjunto y relacional. Cada uno de los elementos probatorios o indicios, aisladamente considerado, puede resultar, a menudo, susceptible incluso de severa crítica en cuanto a su fiabilidad individual. Pero lo que debe quedar claro es que lo que aporta valor reconstructivo a la prueba practicada, tanto la de naturaleza directa como indiciaria, no se mide -como muy bien expresa la STS nº 450/2023, de 14 de junio- por la fuerza acreditativa intrínseca de cada uno de los datos informativos que arrojan los medios de prueba producidos, sino por el valor integrado de todos ellos. Los valores específicos interactúan conformando la imagen probatoria del hecho.

De ahí que nuestro análisis deba decantarse, sobre todo, de la fiabilidad resultante de la interacción de los datos probatorios entre sí, lo que supone una operación más compleja que el simple análisis de datos parciales. La suma interaccionada de los datos probatorios directos o indiciarios, esto es, su ajuste recíproco, es lo que permitirá atribuir fiabilidad al conjunto probatorio, más allá de las dudas o críticas sobre la fiabilidad individual o desconectada del resto de los elementos probatorios.

Este método es el que permitirá comprobar si cabe decantar una inferencia lo suficientemente concluyente para situar otra hipótesis alternativa en un plano de manifiesta irrelevancia probabilística, huyendo de la propuesta deconstructiva de análisis, que arroja, con frecuencia, una falsa representación sobre la imagen proyectada por el cuadro de prueba -vid. STS 232/2022-.

2.4.- Desigualdad institucional de la tesis acusatoria y la tesis defensiva. La crítica que realiza aquí el recurrente se sitúa en el terreno de la suficiencia de la prueba para concluir la existencia de un engaño antecedente y de su aptitud para excluir otras hipótesis alternativas más favorables, lo que nos exige analizar, por un lado, si las razones por las que se atribuye valor reconstructivo del hecho histórico a las informaciones probatorias responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica y al conocimiento científico -vid. SSTS 617/2013, 310/2019-. Y, por otro, si el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de completitud y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto, tal como exige el Tribunal Constitucional -vid. 340/2006, 105/2016- y la propia Sala 2ª del Tribunal Supremo -vid. entre muchas, SSTS 544/2015, 822/2015, 474/2016, 447/2021-.

Como punto de partida favorable al acusado, debemos recordar que el diálogo entre ambas hipótesis, una acusatoria y otra defensiva, no se plantea en términos de idéntica exigencia acreditativa, lo que no es sino el corolario del principio constitucional de la presunción de inocencia, como regla epistémica de juicio, lo que determina un doble estándar valorativo. Tal y como detalla la STS nº 814/2021, el éxito de función acusatoria puede suponer la privación de libertad o de otros derechos de la persona, lo que reclama un resultado concluyente más allá de toda duda razonable. La pretensión defensiva, partiendo de una presunción de inocencia rebatible, únicamente requiere la debilidad de la conclusividad de la tesis acusatoria, no necesariamente excluirla. De ahí que deba quedar debidamente entendido que no resulta exigible, en modo alguno, que la hipótesis alternativa defensiva se acredite también más allá de toda duda razonable, sino que basta con que tal hipótesis goce de capacidad o potencial argumentativo suficiente para generar una duda razonable sobre la plausibilidad objetiva de la hipótesis alternativa. Dicho de otro modo, para que pueda prosperar la pretensión absolutoria no se requiere la certeza de la inocencia sino la comprobación de la subsistencia de un margen suficiente de duda sobre la culpabilidad, lo que permitiría atribuirle aptitud suficiente para destruir o enervar al alto grado de conclusividad fáctica que exige el estándar constitucional.

Debemos insistir que la duda que permitiría amparar a la recurrente en su derecho fundamental a la presunción de inocencia es aquella de carácter razonable, que no se justifica en sí misma sino contrastándola con los argumentos que fundamentan la condena. Como a la inversa, tal y como detalla la STS nº 450/2023, de 14 de junio, la contundencia de la hipótesis de condena tampoco se mide en sí sino según su capacidad para neutralizar la propuesta absolutoria.

2.5.- Detalle del cuadro probatorio de signo incriminador contenido en la sentencia de instancia. Expuestas las anteriores consideraciones, examinaremos a continuación en los siguientes apartados la validez y suficiencia de la prueba incriminatoria que fundamenta el título de condena que contiene la sentencia de instancia, en la que se concluye que el acusado otorgó contrato de compraventa de vivienda de su propiedad con destino a vivienda habitual de la compradora y sus dos hijos menores, obteniendo la cantidad de 50.850 euros en concepto de arras y a cuenta del precio total fijado en 169.500 euros, obligándose a entregar la vivienda libre de cargas hipotecarias, embargo, arrendamientos, impuestos municipales y gastos ordinarios de comunidad para el día de la firma a escritura pública ante Notario, obligación que el acusado no tenía voluntad de cumplir -o cuando menos era consciente de que no iba a poder cumplir-, haciendo suyo el importe recibido 50.850 euros, que no destinó a minorar o levantar las cargas, quedando patente tal engaño inicial tras incumplir la finalidad específica con la que fue entregada dicha cantidad con el pretendido fin de aminorar parte de las cargas, así como el contrato mismo tras ser requerido para el otorgamiento de la escritura pública.

Los propios actos del acusado demuestran, según concluye la sentencia de instancia, la existencia indubitada de engaño suficiente.

Dicha conclusión probatoria debe ser mantenida ante la alzada del recurrente.

La inferencia de tal conocimiento suficiente para imputar, en el presente caso, a título de dolo directo o cuando menos a título de dolo eventual, la defraudación cometida, debe obtenerse del análisis conjunto de cuantos datos antecedentes, coetáneos o posteriores componen la secuencia de hechos:

(i) En un primer contrato de fecha 5 de noviembre de 2.018 denominado de "señal y arras", el Sr. Remigio, actuando como vendedor y siendo titular de la finca urbana, vivienda DIRECCION000 de DIRECCION001 (finca NUM000, inscrita al tomo NUM001 del libro NUM002, folio NUM003 del Registro de la Propiedad nº 4 de Pamplona /Iruña), vende y transmite el pleno dominio de la indicada finca a la Sra. Lorenza, libre de cargas "para el día de la firma de la escritura pública", y la Sra. Lorenza abona la cantidad de 15.000 € en el día de la fecha (se adjuntó copia trasferencia), 35.850 € en el plazo de la semana del 10 al 14 de diciembre de 2.018, y el resto del precio (118.650 €) en el momento de elevación a escritura pública "que tendrá lugar en el plazo de cuatro meses", momento en que se entregará a la compradora las llaves de la vivienda, pactándose así mismo en la estipulación tercera (arras), para el caso de incumplimiento imputable a la parte compradora o vendedora, el destino que debía darse a las cantidades entregadas. Como anexo del contrato se asumió por el vendedor el cambio de ventanas de la vivienda y reformas que quedaron pendientes, contemplándose que una vez efectuadas las obras en las ventanas, la compradora podría residir en la vivienda, antes de elevar la compraventa a escritura pública.

(ii) En fecha 3 de diciembre de 2.018, los otorgantes firmaron un nuevo documento en el que se acordó que para hacer efectiva la oferta, la compradora debía pagar 50.850 € -que representa el 30 % del precio de la vivienda- y se contempla un plazo a escriturar de 4 meses. Se asume por el vendedor las derramas de fachada, el cambio de ventanas y finalizar detalles con DIRECCION005.

(iii) En fecha 19 de diciembre, los otorgantes firmaron un nuevo documento, concretándose respecto de la cantidad de 35.850 € que se entregaría por trasferencia, lo que se efectuó ese mismo día, y el resto 118.650 € en el momento de la elevación a escritura pública que tendría lugar en junio de 2.019, momento en que se entregarían las llaves de la vivienda a la compradora, si bien se indica "hoy se le entrega un juego de llaves a la compradora"; y en relación a las arras, se establece que si llegado el mes de junio de 2.019, sin haberse formalizado la firma de la escritura pública por motivos imputables a la parte compradora, la vendedora hará suya la cantidad entregada en este acto, 50.850 €, y si lo fuera por motivos imputables al vendedor éste deberá entregar a la parte compradora el duplo de lo recibido en este acto, es decir, 101.700 €.

(iv) Al tiempo del otorgamiento de los citados contratos, sobre dicha vivienda pesaban como cargas, entre otras, una hipoteca con el Banco Popular por 130.762,62 euros; otra con el mismo Banco por importe de 35.083,68 euros; un embargo de la TGSS por importe de 2.813,95 euros; y una hipoteca con D. Juan Carlos por importe de 67.250 euros. La suma total supone la cantidad de 235.910,25 euros.

(v) En fecha 20 de junio de 2.019, la compradora remitió burofax citando al vendedor para el otorgamiento de la escritura pública para el día 27 de junio de 2.019, al domicilio del mismo que figuraba en los contratos, y que no fue atendido.

(vi) El acusado hizo suya la cantidad 50.850 euros, que destinó a otros fines particulares, y no a minorar ni levantar las cargas de la vivienda, tal y como se había comprometido personalmente, negándose a otorgar escritura pública argumentando con posterioridad de forma artificiosa que la compradora había llevado a cabo obras inconsentidas en el interior de la vivienda.

Tales circunstancias, en cuanto a su aspecto objetivo son admitidas por el propio acusado y acreditadas con el soporte documental que consta en autos, y la discrepancia reside exclusivamente en la inferencia del elemento subjetivo, esto es, la concurrencia de engaño bastante antecedente, determinante del desplazamiento patrimonial viciado que llevó a cabo la compradora en concepto de arras que no han sido devueltas.

En este aspecto, no ofrece duda que el acusado era sabedor de su situación financiera, y asimismo de las obligaciones que contraía en calidad de vendedor, concluyendo la sentencia de instancia que el acusado, desde un inicio, no tuvo intención de cumplir, sino que, al contrario, disimuló para engañar a la compradora, fingiendo suficiente solvencia así como voluntad de cubrir las cargas de la vivienda, dejándolas a cero antes del otorgamiento de la escritura pública.

La sala de instancia razona que el acusado asumió de forma engañosa y simulada la obligación de entregar la vivienda libre de cargas y de otorgar la escritura pública, obligación para cuyo cumplimiento se fijó en el primer contrato el mes de marzo de 2019, en el segundo documento el mes de abril de 2019 y finalmente en el tercer documento el mes de junio de 2019, aparentando solvencia delante de la compradora y de la agencia inmobiliaria intermediaria, a quienes aseveró que no tenían por qué preocuparse, como así también se deduce de los mensajes de WhatsApp que fueron intercambiados entre vendedor y la compradora.

Pese a tal apariencia y aseveraciones de cumplimiento por parte del acusado, la sala de instancia considera acreditado que durante estos meses el acusado no llevó a cabo ningún acto dirigido al levantamiento de las cargas ni al otorgamiento de la escritura pública, tal y como había asumido expresamente, y ello a pesar de que había recibido una importante cantidad de dinero, equivalente al tercio del valor de la vivienda, que destinó a satisfacer otros fines particulares.

El acusado hizo creer a la compradora que iba a cumplir con la obligación esencial del contrato como era la entrega de la vivienda libre de cargas, antes del plazo establecido para elevar el documento público, y también que iba destinar el dinero recibido en concepto de arras para tal fin, cuando en realidad ello no sucedió.

En este aspecto, destaca la sentencia de instancia que tanto la compradora como la titular de la inmobiliaria señora Bibiana que intervino en la intermediación a instancia del propio acusado, han manifestado que en el presente caso se entregó en concepto de arras una cantidad mayor a lo habitual, es decir, muy superior al 10% habitual en este tipo de contratos de compraventa de vivienda, precisamente con el fin de que se destinase dicha cantidad al levantamiento o minoración de las importantes cargas que tenía el piso, quedando acreditado por el reconocimiento del propio acusado así como por la documental que obra en la causa y movimientos bancarios, que no destinó cantidad alguna ni hizo gestión de ningún tipo para aminorar, siquiera, dichas cargas, lo que convertía la venta de la vivienda en ilusoria.

El engaño no reside en una supuesta ocultación de la existencia de tales cargas, puesto que eran conocidas, sino en la apariencia de solvencia asumiendo el compromiso de entregar la vivienda libre de cargas al tiempo del otorgamiento de la escritura pública, dentro del plazo pactado, aparentando voluntad de cumplimiento que, en realidad, no concurría, como sus propios actos posteriores dejaron patente, contrariamente a lo que manifestaba en sus mensajes a la parte compradora, con la única intención de quedarse con el importe obtenido para destinarlo a otros fines particulares y no orientarlo al cumplimiento de lo pactado.

La compradora accedió a adelantar el importe correspondiente al tercio del valor de la vivienda, a cuenta de su precio final que ascendía a 169.500 €, a instancia del vendedor, como así acredita la testifical de la compradora y de la titular de la inmobiliaria, argumentando que lo precisaba para sufragar parte de las cargas.

2.6.- Análisis de la tesis defensiva. Frente a ello sostiene el acusado la ausencia de engaño, argumentando haber acudido a una agencia inmobiliaria para encargar la venta de la vivienda, pues, a su juicio, no resultaría lógico acudir a profesionales expertos en la materia que podrían detectar cualquier indicio de engaño, sin que la inmobiliaria detectase en ningún momento tal engaño.

En este aspecto, debemos señalar la intermediación de la agencia inmobiliaria contribuyó de forma inadvertida al plan de autor, proporcionando un marco de profesionalidad que generó confianza al cliente no experto, convirtiéndose la agencia inmobiliaria en el presente caso en mero instrumento de los designios del acusado, sin que la agencia pudiese llegar a detectar, pese a la experiencia en este ámbito de intermediación, aunque tampoco era su cometido, que la solvencia que el acusado aparentaba y los propósitos que manifestaba de cancelar las deudas y de entregar la vivienda libre de cargas no fuesen reales.

En segundo lugar, argumenta el acusado que la señora Lorenza compró conscientemente por 169.500 € una vivienda que en ese momento no valía nada -0€- a consecuencia de las cargas que pesaban sobre ella. Dicho argumento resulta inconsistente, en la medida en la que, según lo pactado, la compradora se obligaba abonar el precio de la compraventa a cambio de la entrega de una vivienda libre de cargas. El sinalagma, tras oferta y aceptación, de las respectivas contraprestaciones -precio a cambio de vivienda libre de cargas- resultó razonable para la compradora, no advirtiendo en ese momento los verdaderos propósitos del acusado de no liberar las cargas que pesaban sobre la vivienda en el plazo señalado. El objeto de la compraventa no fue una vivienda con cargas, como aduce el recurrente, sino una vivienda con cargas levantadas.

Aunque no lo menciona expresamente el recurrente, parece imputar con este argumento a la compradora, de forma implícita en dicho razonamiento, una infracción de los deberes de autoprotección. En este sentido, cabe destacar que el comportamiento de la víctima y su autopuesta en peligro puede tener un papel relevante en la imputación objetiva de la conducta delictiva, ya que la víctima es la que tiene la obligación primaria de tutelar sus bienes, resultando coherente que la víctima de estafa no deba poner ella misma en peligro su patrimonio al no adoptar una diligencia mínima exigible a cualquiera. La estafa exige la nota del engaño "bastante" y no es "bastante" cuando el error es producto del actuar negligente de la víctima o cuando el engaño que puede ser fácilmente evitable. Para ello deberá realizarse un juicio valorativo sobre las condiciones objetivas y los sujetos intervinientes, en orden a calibrar la idoneidad o inidoneidad del mismo, así como los usos contractuales, conforme a la variopinta realidad casuística que se nos ofrece a diario, huyendo de una concepción generalizadora.

En el presente caso, el acusado solicitó la intermediación de una agencia inmobiliaria. Fingió ante ella y la compradora solvencia y voluntad de levantar las cargas, contribuyendo así a la formación de una atmósfera de confianza. También a raíz de sus continuos mensajes el acusado continuó mostrando apariencia de buena fe contractual. Posibilitó que la víctima entrase en la vivienda antes del otorgamiento de escritura pública, lo que contribuyó de forma nada desdeñable en la configuración de tal apariencia. La víctima precisaba con urgencia una vivienda para ella y sus dos hijos, apremiada por el proceso de divorcio. Junto a ello, y de forma objetiva, con el precio de la compraventa se cubría prácticamente el 75 % de las cargas, por lo que no era descabellado pensar que el acusado podría cumplir perfectamente su compromiso, otorgándole para ello varios meses de aplazamiento que además fueron objeto de posterior ampliación. Y por su parte la compradora también se adoptaron cautelas, pues el tercer documento precisamente otorga a la total cantidad anticipada la consideración de arras, con el compromiso de devolverlas duplicadas, algo que no constaba en el primer documento en el que únicamente se recogía la obligación de devolver duplicada la cantidad de 15.000 euros, mientras que el segundo pago a efectuar en el mes de diciembre carecía de protección semejante, sin incluir esta obligación adicional de devolverla duplicada. Lo que demuestra que la compradora exigió mayor garantía ante el adelantamiento de casi una tercera parte del precio total de la vivienda. Y por último, en estos pactos intermedió la agencia inmobiliaria sin que la agencia llegase a sospechar nada anómalo, en concreto, la existencia de una voluntad fingida de cumplimiento y de levantamiento de las cargas que pesaban sobre la vivienda que el acusado se obligó a trasmitir libre de tales cargas en el plazo pactado.

Concluimos, por tanto, que el engaño fue bastante, sin incurrir en autopuesta en peligro por parte de la víctima.

En tercer lugar, argumenta que el segundo y el tercer contrato que se otorgó entre vendedor y compradora resultan absurdos, innecesarios y no tienen justificación alguna, que fueron redactados y preparados por la agencia inmobiliaria sin que existiese un cambio de circunstancias que así lo justificase. Dicha manifestación también resulta inconsistente, en la medida en la que ambos documentos vienen firmados por el propio acusado, asumiendo su contenido y las declaraciones de voluntad en ellos contenidas. Ni que decir tiene que recibió y aceptó las cantidades consignadas en dichos documentos en concepto de arras, que suponían la tercera parte del precio de la vivienda, por lo que no se comprende la relevancia que se pretende otorgar a tal planteamiento.

En cuarto lugar, aduce el recurrente que no se menciona en dichos contratos de forma específica que las cantidades entregadas por la compradora a cuenta el precio de la venta se debían destinar directamente al pago de las cargas que soportaba la citada vivienda. Ahora bien, aunque no se contenga mención expresa en el texto de los contratos, resulta incontestable la obligación que, en términos generales, asumió de cancelar dichas deudas y asimismo el propósito manifestado por el acusado, aparentando solvencia, justificando la necesidad de elevar las arras para sufragar la minoración de cargas, anunciando que ese era precisamente el destino, como él mismo refirió delante de la compradora y de la agencia inmobiliaria, mostrando apariencia o compromiso de cumplimiento que, en realidad, no existía, lo que integra la conducta defraudatoria que, desde un inicio, mantuvo el acusado, frente a una conducta también de alcance criminal constitutiva de apropiación indebida que, en su caso, sería de apreciar de haber constado tal deber específico, embebida en la conduta defraudatoria más amplia.

En quinto lugar, añade el recurrente que incluso con el pago del precio total no se hubiera cubierto el importe total de las cargas. Ello no afecta a la existencia de engaño bastante, como ya hemos razonado. Con el precio de la compraventa se cubría prácticamente el 75 % de las cargas, por lo que no era descabellado pensar que el acusado podría cumplir perfectamente su compromiso, otorgándole para ello varios meses de aplazamiento que además fueron objeto de posterior ampliación. No debemos olvidar que las cargas eran obligaciones anteriores del vendedor y que éste asumió con la compradora la obligación de levantarlas consecuente a la obligación de entregar la vivienda libre de cargas. Su conciencia de falta de solvencia o de posibilidad de llevar a cabo aquello a lo que se comprometió, obteniendo a cambio una contraprestación económica, que gastó para fines personales, también resultaría suficiente para entender concurrente, aun a título de dolo eventual, la conducta defraudatoria que en el presente caso cumple adecuadamente los necesarios marcadores de tipicidad penal a título de dolo directo, tal y como concluye la sentencia de instancia.

Por último, respecto a las supuestas obras que el acusado imputaba a la compradora haber llevado a cabo en la vivienda, el propio recurrente admite que fue mal asesorado y que efectuó una interpretación muy discutible al entender que dichos contratos quedaban resueltos, si bien aduce que ello no le convierte en estafador. La relevancia de dichas obras es descartada en la sentencia de instancia haciendo referencia al uso de la vivienda que el propio vendedor confirió a la compradora desde el mes de diciembre de 2018 "nada, como en tu casa, nunca mejor dicho, puedes ir cuando quieras, es tu casa".

La sentencia de instancia concluye que no se acreditan obras de entidad, colocó la compradora una placa de pladur tras haberle entregado el vendedor las llaves de la vivienda, incluso se confirió en el documento contractual la posibilidad de residir en la vivienda antes del otorgamiento de la escritura pública.

Analizada la totalidad de la relación contractual, la sentencia de instancia concluye que la colocación de la placa de pladur resulta irrelevante y no puede erigirse en causa legitimadora del no otorgamiento de la escritura pública cuando ni siquiera delante de la inmobiliaria adujo dicha circunstancia.

Si en realidad hubiese tenido intención de transmitir la vivienda a la compradora, en nada le afectaba la colocación de una placa de pladur.

Precisamente ello demuestra que la compradora confiaba plenamente en la voluntad del vendedor y en la confianza de adquisición futura de la vivienda libre de cargas que precisaba como consecuencia de un proceso de divorcio con dos hijos menores.

Como ya hemos expuesto, el engaño, como motor de la operación de compraventa, fue previo y coetáneo a la propia operación.

La determinación del ánimo defraudatorio, aún a título eventual, por el conocimiento de la situación de iliquidez y de falta de crédito, y por ende, su falta de voluntad de asumir las obligaciones derivadas del contrato de compraventa y de trasmitir la vivienda libre de cargas, que tenía que haber levantado antes del plazo para su otorgamiento, obteniendo un desplazamiento patrimonial viciado que ha destinado a fines particulares, permite determinar de forma indubitada la existencia de tal engaño suficiente y antecedente, de forma autónoma a las vicisitudes, en este caso las supuestas obras, que acaecieran con posterioridad.

Concluimos que los elementos probatorios tomados en cuenta, en buena medida asumidos por el propio acusado, la razonabilidad de su apreciación y el valor conclusivo de su ilación conjunta, no se ven afectados en su eficacia por las alegaciones que, de forma desenfocada, plantea el recurrente.

La sentencia de instancia justifica de forma irrebatible la existencia de engaño antecedente, de acuerdo con las reglas de la lógica y de la experiencia, sin que pueda formularse reproche alguno respecto a la consistencia interna o externa de la razón que apuntala la tesis incriminatoria y a su vez neutraliza la tesis defensiva, sin generar margen de duda razonable, por lo que debemos mantener el razonamiento judicial correctamente expresado en la sentencia de instancia.

TERCERO.- Subtipo agravado previsto en el art. 250.1.1º del Código Penal : vivienda habitual.

3.1.- Planteamiento. Con carácter subsidiario, considera el recurrente que la sentencia aplica indebidamente el subtipo agravado previsto en el art. 250-1-1º del Código Penal, en base a las exclusivas manifestaciones de la Sra. Lorenza que declaró que la vivienda iba a ser su domicilio. Expone el recurrente que la Sra. Lorenza no ha exhibido ni aportado copia del convenio de divorcio, y por tanto, no hay ninguna prueba que demuestre, sin lugar a dudas, que ella tenía que irse de su vivienda familiar, por lo que considera que no está absolutamente probado que la citada vivienda fuera a ser el "domicilio habitual" de la Sra. Lorenza. En consecuencia, no procedería aplicar la agravante prevista en el citado art. 250-1-1º del Código Penal, solicitando la rebaja de la pena a un año de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de 6 €, en lugar de la pena de 4 años de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 6 € que le ha sido impuesta.

El motivo debe ser desestimado.

3.2.- Doctrina jurisprudencial. El subtipo agravado de estafa previsto en el art. 250.1.1ª del Código Penal resulta de aplicación cuando la estafa recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

En la delimitación de su ámbito aplicativo, debemos recordar, con cita de la STS nº 442/2019, de 2 de octubre (Ponente Sra. Ferrer), que la aplicación de este subtipo agravado de vivienda ( artículo 250.1.1º del C. Penal) requiere que se trate de la primera vivienda, única forma de considerarla un bien de primera necesidad; de modo que si no constituye el domicilio habitual o la morada del perjudicado no cabe dispensarle una protección reforzada en el ámbito penal, protección que se halla vedada para las segundas viviendas o para aquellas adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión ( STS 620/2004 de 4 de julio; 297/2005 de 7 de marzo; 302/2006 de 10 de marzo; 1256/2009 de 3 de diciembre; 592/2012 de 16 de julio; 186/2013 de 6 de marzo; 764/2013 de 14 de octubre; 605/2014 de 1 de octubre; la 63/2015 de 18 de febrero o 638/2016 de 26 de julio, entre otras).

En síntesis, los efectos agravatorios derivados de que la estafa o la apropiación indebida que recaigan sobre viviendas ( artículo 250.1.1º del Código Penal), se justifican en atención a su calidad de bienes de importante utilidad social, derivada de su naturaleza en relación con el uso que se hace de ellas. Por ello, solo será procedente su aplicación cuando la defraudación recaiga sobre viviendas que se destinen a su uso propio como lugar de residencia de la persona, donde puede establecer su domicilio, pues son las únicas que pueden ser consideradas bienes de primera necesidad.

Y también por ello, la agravación puede concurrir tanto si la estafa o la apropiación se producen en el proceso de adquisición de una vivienda, como si el acto de disposición recae sobre una vivienda que ya constituye la morada del perjudicado.

3.3.- Desestimación. En el presente supuesto, el recurrente no cuestiona la doctrina jurisprudencial expuesta, sino únicamente la base fáctica en la que la sentencia de instancia sustenta su aplicación, al considerar el recurrente que no ha quedado acreditado, al menos subsistirían dudas sobre ello, que la vivienda objeto del contrato de compraventa fuese a ser el domicilio habitual de la compradora.

La declaración de hechos probados concluye que doña Lorenza abonó las referidas cantidades para comprar la vivienda que iba constituir su domicilio habitual así como el de sus hijos, teniendo la señora Lorenza urgencia para poder utilizarla, pues carecía de otra vivienda propia a causa de un proceso de divorcio.

Dicha declaración se basa, principalmente, en la testifical de la propia señora Lorenza quien ha mantenido en todo momento que el destino del inmueble era el de vivienda habitual o domicilio. Junto a dicha testifical, también se acredita que tal destino lo manifestó tanto al acusado como a la encargada de la inmobiliaria, dejando claro desde un primer momento el motivo de su compra a consecuencia del proceso de divorcio.

Este destino era, por tanto, conocido de forma clara por el acusado, tal y como concluye la sentencia de instancia, y así se recoge incluso en los mensajes cruzados entre el acusado y la señora Lorenza en los que se menciona la necesidad de vivienda, así como el hecho de habérsele entregado desde el primer momento a la compradora las llaves del piso para poder entrar a vivir lo antes posible, sin que para llegar a tal conclusión sea preciso exhibir el convenio regulador del proceso de divorcio, lo que resulta a todas luces innecesario, ante las evidencias aportadas.

Por tanto, debemos concluir que el relato de hechos probados condensa los presupuestos de tipicidad de la modalidad delictiva agravada que ha sido correctamente aplicada.

CUARTO.- Quantum indemnizatorio.

4.1.-Planteamiento. Con carácter subsidiario, sostiene el recurrente que la sentencia infringe el art. 111.1 del Código Penal, al condenar al acusado a indemnizar a Dª Lorenza en la cantidad de 101.700 € tomando como referencia la cantidad que el acusado debía entregarle a la Sra. Lorenza, en el caso de que transcurriera el mes de Junio de 2019 sin haberse formalizado la escritura pública prevista en dicho contrato por motivos imputables a la parte vendedora, según el contrato de compraventa de fecha 19-12-2018 celebrado por ambos (el duplo de los 50.850 € recibidos). Considera el recurrente que la responsabilidad civil dimanante de la estafa debe limitarse a la restitución del dinero "sin incrementos derivados de ganancias problemáticas que el perjudicado pudiera haber obtenido, al no ser permitido en esta materia aceptar presunciones en contra del reo, ni que el delito se convierta en fuente de ingresos del sujeto pasivo". Solicita que la indemnización se reduzca a la cantidad de 50.850 €, más los intereses previstos en el art. 576 de la LEC.

El motivo debe ser desestimado.

4.2.- Desestimación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 109 del Código Penal la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados. Esta responsabilidad civil, comprende, según establece el art. 110 del Código Penal, la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

En el presente supuesto es evidente, incluso lo admite el acusado, la procedencia de restituir la cantidad defraudada 50.850 €. Pero la responsabilidad civil también debe extenderse, como hemos expuesto, a la indemnización de los perjuicios materiales y morales que, en el presente caso, ya aparecen liquidados, por expresa voluntad de los contratantes, en el propio contrato de venta, para el caso de incumplimiento contractual. Una de las modalidades de tal incumplimiento es, sin duda, el dolo contractual.

La obligación de devolver el duplo supone una liquidación anticipada, aceptada de mutuo acuerdo, de la indemnización de daños y perjuicios que se deriva del incumplimiento doloso ( art. 1.101 CC) , y de ahí la procedencia de incluirla en el quantum indemnizatorio, como concluye la sentencia de instancia.

Conforme a lo anteriormente expuesto, todas las alegaciones del recurrente deben ser rechazadas y con ello el recurso íntegro.

QUINTO.- Costas procesales.

Se declaran de oficio las costas causadas en la sustanciación de la presente apelación al no apreciar motivos que justifiquen su imposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, actuando como Sala de lo Penal, con la composición que se expresa al margen del encabezamiento, ha adoptado el siguiente: