Sentencia Penal 4/2024 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 49/2023 de 29 de enero del 2024

PRIMERO . El Tribunal Supremo en sentencias número 555/2019, de 13 de noviembre y número 162/2019 de 26 de marzo, entre otras, mantiene que la apelación constituye " una segunda instancia no plena, alejada de un nuevo enjuiciamiento", el tribunal de apelación "puede rectificar el relato histórico (de la resolución impugnada) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación" con el único límite derivado de la inmediación, de la percepción de la actividad probatoria, por lo que le es posible "hacer un análisis crítico de la valoración probatoria dejando al margen aquellos aspectos del juicio que depende sustancialmente de la inmediación", pero su función " no consiste en reevaluar la prueba, sino en revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia", sin que pueda sustituir esta por la propia, salvo si aprecia en la primera un error basado en "parámetros objetivos" y " no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas".

SEGUNDO . El recurso interpuesto por Baltasar ( Botines) denuncia inicialmente la vulneración en la sentencia apelada del principio in dubio pro reo y del derecho a la presunción de inocencia, así como la falta de validez de la prueba preconstituida. Respecto a la condena impuesta a Baltasar como autor de un delito continuado de abuso sexual con acceso carnal, sobre Rosa, menor de 16 años, impugna la misma, ya que ella se encontraba perfectamente ciada para comparecer a la celebración del juicio oral y pese a ello decidió no comparecer, afirmando quien recurre que la prueba preconstituida solo tiene cabida en aquellos supuestos en los que por motivos ajenos a la propia desidia de la víctima esta no ha podido comparecer. Añade que el Letrado que suscribe el recurso no estaba personado al tiempo de realizarse la prueba preconstituida, por lo que ni siquiera pudo interrogar a la perjudicada de que se trata. Se exponen por el apelante las características del principio de contradicción y su relevancia en relación con las declaraciones de un menor víctima - testigo como prueba preconstituida y en el acto del juicio oral, concluyendo que la validez del uso motivado y fundado del derecho de las víctimas a no declarar en el plenario requiere haberse conformado la prueba preconstituida, con posterior informe técnico o razones fundadas y apreciadas motivadamente por el Tribunal, atendido el caso concreto, que aprecie la victimización; motivación que se realizará bien en el auto de admisión de pruebas, bien en cualquier otro momento posterior. Se alega también en el recurso en relación los hechos probados referidos al abuso sexual, que ni siquiera se había concretado en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal el tipo de relación sexual y que se consideran acreditados en base a las declaraciones del acusado, carentes de cualquier corroboración y que no coinciden con el tipo de relación sexual denunciado, obviándose que se realizaron con consentimiento y pensando quien recurre que ella era mayor de 16 años (sin que concrete el Ministerio Fiscal la edad).

TERCERO . Al margen de la doctrina expuesta por el recurrente, la impugnación de prueba consistente en la declaración preconstituida prestada por Rosa durante la instrucción de la causa carece del alcance que se pretende en el recurso, ya que lo manifestado en dicha prueba por la menor no ha sido valorado en la sentencia apelada como prueba de cargo útil para desvirtuar la presunción de inocencia del Sr. Baltasar, quien ha sido condenado valorando el testimonio prestado por el ahora recurrente reconociendo la relación sexual consistente en sexo oral que llevó a cabo en dos ocasiones con la menor. El Sr. Baltasar en el juicio oral declaró que en dos ocasiones "le comió el coño a Rosa"; conducta que la sentencia considera reveladora de una práctica sexual en la que existió una introducción de su lengua por vía vaginal, por lo que se realiza la correspondiente condena del Sr. Baltasar como autor de un delito continuado de abuso sexual respecto de menor de 16 años con acceso carnal. Tal valoración debe mantenerse teniendo en cuenta el tenor de lo declarado por el ahora recurrente y lo expuesto por el Tribunal Supremo en su jurisprudencia en la que considera como "la consumación delictiva no puede ser cuestionada ya que en esa clase de conductas la vía vaginal debe ser parificada a cavidad genital femenina, en la que se integran los genitales internos y externos por la razón finalística de que la penetración -en este caso introducción- violenta, aunque no traspase la zona vestibular que tiene por frontera el himen, ya atenta con plenitud de efectos contra la libertad sexual de la mujer cuando tiene capacidad para ejercer este derecho y, en cualquier caso, lesiona o agravia su intangibilidad sexual y su intimidad, siendo evidente que inclusive anatómicamente el ámbito que determinan el labium majus y el labium minus forma con la vagina una unidad, toda vez que tales partes son externas a la vagina, pero de todos modos interiores del cuerpo y, por lo tanto, su penetración es perfectamente posible desde el punto de vista físico e implica, jurídicamente, una lesión completa del bien jurídico ( SSTS. 365/2006 de 24- 3; 1456/2001, de 20-7; 792/95 de 20-6), pues el acceso carnal no depende de circunstancias anatómicas sino de consideraciones normativas ( STS. 348/2005 de 17-3). Y en la sentencia 348/2005, de 17 de marzo, se afirma que la jurisprudencia ha ido evolucionando hasta estimar la consumación delictiva en los supuestos del denominado "coito vestibular", consistente en la penetración en la esfera genital externa anterior al himen ( SSTS. de 22 de septiembre de 1992 , 7 de marzo y 31 de mayo de 1994 , 20 de junio de 1995 , 14 de mayo de 1999 y de 7 de junio de 2000 , entre otras), declarándose en la primera y en la última de estas resoluciones que el acceso carnal no depende de circunstancias anatómicas, sino de consideraciones normativas y que, por tanto, no es necesario para su consumación una penetración íntegra o que haya traspasado ciertos límites anatómicos; se trata, por el contrario, del momento en el que ya se ha agredido de una manera decisiva el ámbito de intimidad de la víctima representado por las cavidades de su propio cuerpo, si bien es menester valorar las circunstancias de cada caso concreto ..." ( STS núm. 50/2014 de 27 de enero). En cuanto a la infracción del principio acusatorio denunciada en el recurso, cabe precisar que el escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal contiene la fecha de nacimiento de Rosa y por tanto la edad de la misma cuando sucedieron los hechos por los que se formula acusación, que también aparecen determinados en el tiempo. Respecto a la determinación de la conducta constitutiva de delito en los escritos de acusación, conviene recordar que "El principio acusatorio se integra en nuestro ordenamiento procesal penal como presupuesto básico del enjuiciamiento penal. Sin una proclamación constitucional explícita, el art. 24 de la Constitución recoge las manifestaciones de su contenido esencial. Así, el derecho de defensa, el de ser oído, el de conocer la acusación planteada, etc. principios que se manifiestan tanto en la sentencia, observando la debida congruencia entre acusación y fallo, como en el enjuiciamiento y en la propia instrucción de la causa, asegurando un proceso penal con vigencia de los principios básicos del enjuiciamiento penal como la igualdad de las partes procesales y de las armas empleadas, la contradicción efectiva y, en definitiva, el derecho de defensa. hecho subyacente y esencial por el que se exige que la defensa del imputado tenga cabal conocimiento de los hechos de la imputación, de manera que no es posible que el acusado desconozca, en el enjuiciamiento, el presupuesto fáctico de la acusación y los contornos jurídicos de la imputación, de manera que en la condena deba respetarse siempre, el contenido esencial del derecho de defensa" ( STS núm. 8/2020 de 23 de enero). En la acusación que se examina en esta causa no puede alegarse con éxito indefensión del acusado por desconocimiento de la conducta o hecho imputado que se incardina en el tipo penal por el que ha sido condenado, dado que ya en el periodo de instrucción de la causa el Sr. Baltasar en su declaración refiere que mantuvo relaciones consistentes en sexo oral con Rosa, lo que excluye una posible indefensión, ya que conocía la conducta por la que era imputado. La alegación consistente en la creencia del Sr. Baltasar de que Rosa era mayor de 16 años cuando tuvo relaciones sexuales con ella, no puede ser acogida ya que la doctrina sobre el error como causa de exclusión del dolo -error de tipo- o como presupuesto excluyente de la culpabilidad -error de prohibición- ha sido ampliamente abordada por la Sala Segunda del TS (cfr. SSTS 737/2007, 13 de septiembre; 411/2006, 18 de abril; 721/2005, 19 de mayo; 709/1994, 28 de marzo; 873/1994, 22 de abril, entre otras muchas). El ATS núm. 925/2022 de 13 de octubre expone que "El dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende también la significación antijurídica de la acción y el alcance de su resultado. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho ( error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho ( error iuris) que se correspondería a la ignorancia ( SSTS 753/2007, de 2 de octubre, 1238/2009, de 11 de diciembre). Del mismo modo, hemos manifestado que el error sobre la edad de la víctima en los delitos de abusos sexuales no debe ser etiquetado, en principio, como un error de prohibición, sino como un error de tipo ( STS 320/2017, de 4 de mayo). El error de tipo, por tanto, excluye el dolo y su prueba corresponde al que lo alega ( STS 478/2019, de 1 de octubre)." Así las cosas, no cabe sino mantener la valoración de la prueba efectuada en la sentencia impugnada, ya que no sólo las menores, Delfina y Estrella, han manifestado que el recurrente conocía la edad de todas ellas, además no es posible obviar que conocía desde tiempo atrás a Delfina y sabía que tenía 14 años, así como que Rosa era amiga suya y sobre todo debe tenerse en cuenta el aspecto que presentaba Rosa y que no la conoció de forma esporádica sino que convivió con ella en el mismo domicilio pudiendo valorar su aspecto y su madurez, sin que resulte creíble que desconociese su edad. En todo caso, cabe significar que la Jurisprudencia viene sosteniendo que" para excluir el error resulta suficiente con que pueda racionalmente inferirse que el sujeto agente tenía conciencia de una alta probabilidad de que concurriese el elemento típico. De modo que, para excluir el error de tipo, no se requiere la plena seguridad sobre la concurrencia de un hecho constitutivo de la infracción, sino que basta con que se tenga conciencia de la alta probabilidad de que dicho elemento concurra y pese a todo se opte consciente y voluntariamente por realizar la acción típica" ( STS 310/2017, de 3 de mayo).

CUARTO . Mantiene esta parte apelante la indebida aplicación del art. 368 del C.P., ya que nos encontramos ante un caso de consumo compartido, por lo que resulta impune, dado que las menores ya consumían con anterioridad sustancias estupefacientes, el consumo se efectuó en un lugar cerrado, en dosis mínimas y el recurrente no ganó un solo euro vendiendo estas sustancias, ni procedente del ejercicio de la prostitución, por lo que considera que concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para apreciar la existencia de consumo compartido.

QUINTO . En principio conviene precisar que el riesgo para la salud pública generado, si es que se produce, no varía por razón del móvil que anima al autor. Las motivaciones egoístas o lucrativas pueden despertar más antipatía o mayor reproche; pero en relación estricta al bien jurídico son irrelevantes, rigurosamente neutras. El objeto de protección no es el patrimonio o la capacidad económica del consumidor de estupefacientes. Con este excurso no se quiere decir que no juegue ningún papel esa frecuente motivación lucrativa en la valoración de estas conductas. Goza de relevancia pero tan solo como signo externo y elocuente (aunque no imprescindible) de la alteridad que es presupuesto de la punición de estas actividades. ( STS núm.484/2015 de 7 de septiembre) El Tribunal Supremo ha elabora una extensa doctrina jurisprudencial sobre el autoconsumo que ha sido excluido del radio de acción del art. 368 CP. El autoconsumo colectivo, que no deja de ser una modalidad de consumo personal acompañado, también lo está por extensión lógica y natural de aquella premisa. Aunque la denominación consumo compartido está consagrada, precisa el Tribunal que sería más exacto hablar de "compra compartida" o "bolsa común". No puede soslayarse que el art. 368 CP castiga, el tráfico de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas con una amplitud que ha sido justamente tildada de desmesurada: "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines". Por lo tanto, el art. 368 CP no sanciona el consumo, pero sí toda actividad que lo promueve. Las Sentencias núm 1472/2002, de 18 de septiembre y STS 888/2012, de 22 de noviembre , entre otras, señalan seis condiciones para apreciar este supuesto de atipicidad:a) En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de Enero de 1995 ).b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de Noviembre de 1995 ).c) La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de Noviembre de 1995 ) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de Marzo de 1995 ),e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de Marzo de 1998 ).f) Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de Febrero de 1999 ).En definitiva, lo que se sanciona es la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal, y los actos de cultivo, elaboración o tráfico no son más que modos citados a título ejemplificativo, pero no exhaustivo, de realizar esta finalidad típica, a la que también puede estar destinada la posesión, aunque no necesariamente. O bien cualquier otro modo idóneo para alcanzar esta finalidad o resultado, como la donación o el transporte que lógicamente también seria típico" Han de considerarse las pautas reiteradas en la jurisprudencia bien entendidas, es decir, "no como requisitos sine qua non, sino como criterios o indicadores que orientan en la tarea de discriminar entre el autoconsumo colectivo y la facilitación del consumo a terceros. Lo decisivo no es tanto el ajustamiento exacto a esos requisitos, a modo de un listado reglamentario, cuanto la comprobación de la afectación del bien jurídico en los términos en que el legislador quiere protegerlo. Si no, degradaríamos el bien jurídico -salud pública- convirtiendo anómalamente el delito en una especie de desobediencia a la jurisprudencia. El ataque a ese bien jurídico penalmente tutelado no depende tanto de que se hayan cumplimentado formalmente todas esas exigencias o no, de modo que si faltase cualquiera de ellas (local cerrado; consumo inmediato...) ya necesariamente quedaría invadido el campo penal, como de otros rasgos de mayor fuste de los que aquellos son meros indicadores". (vid. STS núm. 573/2023 de 10 de julio; núm. 597/2023 de 13 de julio) La alegación formulada en el recurso que ahora se examina no puede ser estimada, ya que la ausencia de lucro que mantiene el apelante, caso de acreditarse, como ya se ha expuesto no excluye la tipicidad de los hechos declarados probados, ni tampoco cabe apreciar la existencia de consumo compartido, ya que la cantidad consumida no puede calificarse de adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro, sino que en el relato fáctico se indica las sustancias se suministraban a las menores en cantidad suficiente para producir efectos, se entiende que de forma reiterada mientras ocurrieron los hechos enjuiciados, no en un solo día. Así resulta de la prueba practicada en la que el ahora recurrente declara que no recuerda nada porque consumía mucho; Valentina ( Perla) refiere que " Botines le llevó la marihuana y la cocaína que ella le pidió, que en la casa solían consumir sustancias, de todo"; Delfina menciona que "las sustancias las compraba Botines y consumían todos", Estrella afirma que no se acuerda de mucho porque iba todo el tiempo drogada, que le drogaron obligada, que Botines llevaba la droga, coca, speed y porros, que consumían todos los días, mencionando que Delfina estaba colocada todos los días. Así las cosas, no cabe afirmar con éxito que el consumo se realizara en una sola ocasión, ni siquiera que ocurriera en escasas o esporádicas ocasiones, tratándose por el contrario de un consumo habitual. A lo expuesto, cabe añadir que se facilitó el consumo de sustancias como hachís, cocaína y speed a menores de edad, quienes carecían por tanto de madurez para que su consentimiento en materia perjudicial para su salud pueda considerarse absolutamente informado, por lo tanto, libre, voluntario, en definitiva, dotado de las características que el consentimiento debe reunir para considerar que nos encontramos ante un consumo compartido atípico.

SEXTO . Se impugna en este recurso la aplicación del art. 188.3 a) y e), dado que según su criterio no cabe apreciar que las menores se hallasen en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, ya que eran rebeldes, pero no vulnerables porque tenían un hogar y cubiertas todas sus necesidades básicas, si bien aun así decidían sistemáticamente escaparse del centro de menores o de casa de su abuela para ir a casa de quien ahora recurre. Atendiendo a la doctrina jurisprudencial "la agravante específica de la especial vulnerabilidad exige identificar una situación factorial que desborde o supere la "tasa" también ínsita de vulnerabilidad que caracteriza a todas las víctimas menores de edad. Ha de apreciarse, a consecuencia de las distintas situaciones de vulnerabilidad que pueden darse y a las que se refiere el tipo -por razón de edad, discapacidad, enfermedad o por cualquier otra circunstancia- una particular o intensificada disposición situacional de la persona menor de edad a sufrir mayor daño o a ser más fácilmente victimizada por disponer de menos mecanismos de evitación de las conductas agresivas" ( STS núm.710/2023 de 28 de septiembre) En consecuencia, la apreciación de la concurrencia de una especial vulnerabilidad debe mantenerse, ya que la sentencia apelada, junto con la minoría de edad, recoge en su relato fáctico como las tres menores se encontraban tuteladas por la Agencia Navarra de Autonomía y Desarrollo de las personas en virtud de Resoluciones dictadas con anterioridad a las fechas en que ocurrieron los hechos enjuiciados. Se argumenta en la resolución que encontrándose en situación de acogida por su precaria situación personal y familiar, no querían estar en los centros o casa de acogida correspondientes de los que se fugaron, lo que les produjo una situación de vulnerabilidad, más allá de su edad, aprovechando esta situación quienes les indujeron al ejercicio de la prostitución, sin que tal vulnerabilidad se eliminara por la conducta de rebeldía que desplegaron al fugarse de sus lugares de residencia, actuación que les expuso aún más a una victimización difícil de evitar para ellas dada la situación en que se encontraron. (dc 364) Identificada y acreditada la situación de vulnerabilidad que se aprecia, más allá del factor objetivado de la edad, la apreciación de la agravante debe mantenerse.

SÉPTIMO . Tampoco considera declarado correctamente que los hechos se hubieran cometido por la actuación conjunta de dos o más personas, subtipo que solo opera cuando se está enjuiciando al autor material de la agresión sexual, que se beneficia de la acción del cooperador, pero no cuando se enjuicia a quien es cooperador necesario, ya que este no puede ver agravada su responsabilidad vía art. 180. 1. 2º por que se valoraría dos veces la misma situación, vulnerando el principio "non bis in ídem". La sentencia condena a quien recurre como autor, entre otros, de dos delitos de inducción a la prostitución sobre menor de 16 años y un delito de inducción a la prostitución, con las agravantes específicas de especial vulnerabilidad por la situación de la víctima (ya examinada) y de actuación conjunta. El recurso expone la doctrina jurisprudencial referida a la calificación y sanción de los delitos de agresión sexual en los que apreciándose una actuación conjunta se sancionaba a quien o quienes eran autores materiales directos de la agresión, beneficiados de la actuación de los cooperadores y a estos en su condición de tales; no siendo este supuesto que nos ocupa en el que la condena del recurrente por su condición de autor de los citados delitos de inducción a la prostitución en actuación conjunta con Valentina y un tercero ( Leoncio, también llamado " Virutas"). La sentencia impugnada respecto a la autoría de los dos delitos de corrupción de menores del artículo 188 apartados 1 pº segundo y 3 a) y e) (respecto a Delfina y a Rosa) y del delito de corrupción de menores del artículo 188 apartados 1 y 3 a) y e) (respecto a Estrella), considera autores por cooperación necesaria de los mismos al acusado señor Baltasar y a la acusada señora Valentina, si es que se entendiese en el mejor de los casos para ambos acusados que la oferta o idea para que las menores ejercían la prostitución surgiese de otra persona, en tanto en cuanto en alguna de las declaraciones se presentó al mismo como jefe de mujeres que ejercían la prostitución, dado que en todo caso sin las definitivas aportaciones de los referidos acusados el delito de inducción a la prostitución no se hubiera producido, refiriendo detalla y concretamente los actos de participación dolosa de cada uno de ellos, sin los cuales el delito no se habría cometido. Concluye la resolución que si no nos encontramos ante una propia coautoría " que supone una ejecución conjunta del hecho con aportaciones especialmente relevantes de todos los coautores al resultado final ", es decir " una actuación conjunta del hecho ", dada al parecer la posición dominante que disponía Leoncio, sí que nos encontramos ante una cooperación necesaria en los acusados pues teniendo la misma "un carácter subordinado a la acción del autor, pues se trata en todo caso de la contribución al hecho de otros, con cuya ejecución se coopera" en el presente caso se contribución fue necesaria, pues "era muy relevante en función de su contenido en relación con el hecho", relevancia que impide situarnos en el ámbito de la complicidad, por ser relevante el aporte causal de los indicados acusados. La argumentación sobre la autoría de estos delitos se realiza para fundamentar la exclusión de una participación de los acusados en concepto de cómplices, lo cual supone la exclusión de la autoría. Se basa en varias afirmaciones hipotéticas, que no se recogen en el relato fáctico, tales como: " si es que se entendiese en el mejor de los casos para ambos que la oferta o idea para que las menores ejercieran la prostitución surgiese en otra persona" " Es decir, en idéntica referencia a la posible posición más activa de la persona denominada Leoncio " "dada al parecer la posición dominante que disponía Leoncio", para concluir que la relevante participación de los acusados impide situarnos en el ámbito de la complicidad, por ser relevante el aporte causal de los mismos, dado que en todo caso nos encontraríamos ante una autoria por cooperación necesaria. La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo tiene establecido que "la coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, como elemento subjetivo de la coautoría, de la existencia de una decisión conjunta; y, como elemento objetivo, de un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva. Nuestra jurisprudencia es expresiva también de que la concurrencia del elemento subjetivo puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede asumirse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal avanza simultáneamente con la acción o la precede en unos instantes, pudiendo ser tanto expresa como tácita. Respecto del elemento objetivo, no es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo todos los actos materiales integradores del núcleo del tipo, sino que el acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, permite integrar en la coautoría, como realización del hecho, aquellas aportaciones que no integran el núcleo del tipo, pero que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución. Son pues coautores los que conscientemente realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global, siempre que tengan un dominio funcional del hecho, de suerte que pueda predicarse que el hecho pertenece a todos los intervinientes en su ejecución ( SSTS 529/2005, de 27 de abril; 1315/2005, de 10 de noviembre; 1032/2006, de 25 de octubre, 258/2007, de 19 de julio; 120/2008, de 27 de febrero; 989/2009, de 29 de septiembre; 708/2010, de 14 de julio o 220/2013, de 21 de marzo), diferenciándose la autoría material y directa, de la cooperación, en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente, colateral y distinta, pero íntimamente relacionada con la del autor material, pudiendo calificarse de necesaria cuando la actividad coadyuvante resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros ( STS 954/2010, de 3 de noviembre) y de complicidad cuando la aportación, sin ser imprescindible, sea de alguna forma relevante, en el sentido de favorecer o facilitar la acción o de la producción del resultado ( STS 970/2004, de 22 de julio)" ( STS núm. 395/2021 de 6 de mayo) La reciente STS núm. 723/2023 de2 de octubre, precisa que "en la Sentencia 1338/2000, de 24 de julio, se declara que la participación en el hecho delictivo mediante la cooperación necesaria tiene dos vertientes que es preciso delimitar: por una parte con la autoría en sentido estricto ( artículo 28.1 C.P.) -se dice que es autor aquél que realiza el tipo previsto en la norma como propio-; por otra parte con el cómplice, artículo 29 C.P. (el aplicado), a cuyo tenor son cómplices los que no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos. El cooperador, sea necesario o cómplice participa en el hecho típico realizado por otro. A su vez, la coautoría implica la realización conjunta, entre todos los codelincuentes, del hecho descrito en la norma con independencia del papel asignado a cada uno, porque ninguno ejecuta el hecho completamente no jugando con ello el principio de la accesoriedad de la participación. La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado al respecto que " la cooperación necesaria supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros, en el contexto del concierto previo", refiriéndose a las teorías esgrimidas para diferenciar la autoría en sentido estricto de la cooperación, la de la " conditio sine qua non", la del " dominio del hecho" o la de las " aportaciones necesarias para el resultado", resultando desde luego todas ellas complementarias. Por lo que hace a la participación a título de cómplice se habla de una participación de segundo grado, que implica desde luego evidente realización de un acto de ejecución, pero accesorio, periférico, secundario o de simple ayuda, distinto de la trascendente fundamental y esencial que va embebida en la autoría ( S.T.S. de 6/11/96 y las recogidas en la misma). Y la Sentencia 123/2001, de 5 de febrero, también entra en el examen de la participación delictiva y expresa que una reiterada doctrina de esta Sala ha señalado los criterios dogmáticos más utilizados por la doctrina y la jurisprudencia para delimitar el concepto de autor y distinguirlo de la simple complicidad. Son las tres teorías que se indican: la objetivo-formal, la objetivo-material y la teoría del dominio del hecho que han sido manejadas por nuestra jurisprudencia con mayor o menor adhesión. Las Sentencias de esta Sala de 26 de febrero de 1993 y 27 enero 1998 recogen, en acertada síntesis, los diversos caminos seguidos por nuestra jurisprudencia para concretar y perfilar el concepto de autor, en sus tres variantes, y distinguirlo de la complicidad. En primer lugar, se puede optar por considerar autor a todo el que pone una causa sin la que el resultado no se hubiera producido, aunque diferenciando la causa (autoría) de la condición (complicidad), con lo que se evade de la teoría de la equivalencia de las condiciones, que sería insuficiente para distinguir entre ambas categorías participativas. De la aplicación de la teoría del dominio del hecho, se sigue como criterio diferenciador, la posibilidad de dejar correr o de interrumpir la realización de la acción típica, haciendo de este dominio, el signo distintivo de la cooperación necesaria, relegando la complicidad a los simples actos de ayuda sin participación en la decisión ni el dominio final del hecho. Ajustándose a la eficacia de los medios, se ha puesto énfasis en las aportaciones necesarias para el resultado, teniendo en cuenta el criterio de la escasez de medios y, en este campo, toda actividad claramente criminal, que, por serlo, el ciudadano corriente no está dispuesto a llevar a cabo, es escasa y constitutiva de cooperación necesaria si, además es causal para el resultado y supone la remoción de un obstáculo serio para la comisión del delito. Como señalan las resoluciones citadas, la jurisprudencia actual viene conjugando estos criterios, sin adscribirse a ninguno de ellos en exclusiva. Sin embargo, una de las teorías más aceptadas para conformar la autoría es la que la identifica con el dominio funcional del hecho. Serán, pues, coautores los que co-dominan funcionalmente el hecho que se subsume en la conducta típica. Y ese dominio funcional del hecho que ejerce cada uno de los coautores se manifiesta en el papel que le corresponde en la división del trabajo, integrado en la decisión conjunta al hecho." La sentencia impugnada declara probado que durante el año 2021 era habitual que Delfina cuando se fugaba de casa de su abuela, acudiera al domicilio del acusado señor Baltasar, permaneciendo en el mismo durante sus períodos de fuga, acudiendo también a dicho domicilio la menor Rosa, amiga de Delfina, tras fugarse del centro de acogida en el que se encontraba. El señor Baltasar había conocido anteriormente a una persona conocida llamada Leoncio, fallecido a quien que no afecta la presente resolución, y a la señora Valentina; concertó una cita de las menores Delfina, Rosa y Estrella con ellos, en la que la mujer ofreció a las menores la posibilidad de ganar mucho dinero haciendo video llamadas de contenido erótico. En el domicilio del señor Baltasar se realizaron diversas fotografías de contenido sexual para anunciar los servicios sexuales de las menores, bajo las indicaciones de la señora Valentina, encontrándose presente el señor Baltasar, en las fotografías se indicaba un número de teléfono con el que debía ser publicitado el respectivo anuncio; igualmente el señor Baltasar y la señora Valentina les indicaron que debían renovar estos anuncios constantemente con fotografías y textos nuevos, publicándose entre los días 24 y 25 de septiembre de 2021 un total de 17 anuncios, anunciando los servicios sexuales de las menores. La conexión a Internet para realizar la publicación de los anuncios se llevó a cabo mayoritariamente mediante la dirección IP asignada la madre del señor Baltasar. Con ocasión de la entrega de los teléfonos móviles la señora Valentina y el señor Baltasar indicaron a cada una de las menores cómo deberían atender las llamadas y mensajes de los clientes, siendo conocedores ambos de que Leoncio les había explicado cómo funcionaba la página web, como debían insertar los anuncios y contestarlos y cuál era el precio que debían cobrar, debiendo entregarle al menos la mitad de lo que percibieran. En el curso de esta estancia, la señora Valentina les indicó que los contactos no sólo serían los telefónicos, sino también personales, de tal manera que las menores recibieron a diversos clientes en el domicilio del señor Baltasar, lo que él conocía, llegando estar presente cuando los clientes acudían al piso. Durante este tiempo la señora Valentina les indicaba cómo tenían que vestirse, peinarse, llegando incluso a vestir y arreglar a Estrella, asimismo les indicó cómo debían comportarse con el cliente durante las relaciones de contenido sexual y como debían realizar la actualización de los anuncios. Cuando el contacto se hacía través de llamada para tener una relación sexual, quienes acudían al piso eran recibidos bien por la señora Valentina, bien por el señor Baltasar e incluso en algunas ocasiones abría la puerta la menor que el cliente había solicitado. Durante todo ese tiempo el señor Baltasar y la señora Valentina eran conocedores de la minoría de edad y de la situación de fuga en la que se encontraban las menores, quienes no deseaban volver a sus domicilios de residencia, de lo que se aprovecharon. La sentencia refiere por tanto el común acuerdo del señor Baltasar y la señora Valentina, junto con un tercero, para realizar los actos en que consistió la inducción a la prostitución, tomando parte de ambos en la ejecución de un hecho típico, con un reparto de papeles en el que llevaron a cabo una aportación decisiva en tal ejecución. Afirmando el relato fáctico que se trató de una actuación dolosa, con distribución de funciones y aportaciones a la realización del hecho delictivo, interviniendo ambos en su ejecución, cabe por tanto considerarles coautores del delito, con la agravación contemplada en el fallo resolutorio de la sentencia, desestimándose también en este extremo el recurso interpuesto.

OCTAVO . Se alega en el recurso la indebida aplicación de los delitos de inducción a la prostitución sobre menor de 16 años de los que son víctimas Delfina y Rosa. Respecto a Delfina refiere que ella se sentía como en su casa en la de quien apela, sin que de su declaración se desprenda que él le indujera a la prostitución y que cuando ella le contó lo que estaban haciendo los otros dos acusados, él les echó de casa, señalando que una vez que ocurrieron los hechos se fueron ambas menores con el recurrente a Valencia. Esta impugnación de carácter fáctico y atinente a la valoración de los hechos no puede ser estimada ya que la confianza que Delfina tuviera con Botines y lo cómoda que se encontrara en su domicilio, no impide la conducta punible que se le imputa, sino que dicha confianza posibilitó la perpetración del delito, sin que modifiqué para nada la calificación de los hechos. Respecto a la inducción a la prostitución, la misma se ha acreditado en la causa sin que pueda acogerse la versión mantenida por quien apela sosteniendo implícitamente que ignoraba lo sucedido hasta que las menores se lo contaron. La sentencia examina la prueba practicada y en concreto los testimonios de Delfina y Estrella respecto a los actos por que resultaron afectadas y también respecto a aquellos que se realizaron con relación a Rosa, concluyendo que el testimonio de las menores ha venido ratificado por datos objetivos, dado que se ha constatado que efectivamente les indicaron la realización de las fotografías eróticas, se publicaron estas con un cartel con un número de teléfono para realizar el contacto y como la referencia del señor Baltasar a Leoncio como el jefe de un clan de chicas, al tiempo en que lo conocieron, ha sido también ratificada. Así mismo constan las videollamadas efectuadas a las menores y distintas llamadas telefónicas, llevándose a cabo los actos de naturaleza sexual en casa del señor Baltasar, quien además de poner en contacto a las menores con Leoncio y Perla, sabiendo que se dedicaban a la prostitución y que esta actividad es la que iban a desarrollar, facilitó su propio domicilio para ello y se encontraba presente cuando se realizaban los servicios de naturaleza sexual y cuando acudían los clientes; siendo él quien les había indicado a las menores que iban a ganar mucho dinero y quien acogía la actividad mencionada en su domicilio, se encargaba de comprar las sustancias estupefacientes y de facilitárselas a las menores, extremos todos ellos en los que resultan coincidentes en las declaraciones efectuadas por Delfina y por Estrella en el periodo instructor y en el acto del juicio oral, resultando también coincidentes entre si respecto a la actuación del señor Baltasar. Por otra parte, no se acreditado que el final de las relaciones de Botines con Leoncio y Perla esté ocasionado por el conocimiento que tuvo el recurrente de los hechos, de los que consta probado que era conocedor desde un inicio, como ya se ha expuesto. Tampoco tiene la entidad de prueba de descargo el hecho de que Delfina y Rosa viajaran con él a la Comunidad Valenciana, tras el fin de las actividades de prostitución realizadas en su domicilio, ya que ambas continuaron en situación de desprotección y con habituales consumos de sustancias estupefacientes. NOVENO . Se denuncia también la indebida aplicación en la condena como autor de un delito de inducción a la prostitución de las agravantes específicas de especial vulnerabilidad por la situación de la víctima y de actuación conjunta (en el delito del que ha sido víctima Estrella). Afirma que en ninguna de las tres declaraciones prestadas coinciden, no ha sido persistente en ellas y no existen corroboraciones externas de lo declarado. La primera de las cuestiones denunciadas en este motivo del recurso, ha sido ya resuelta cuando la misma cuestión se ha mantenido respecto al delito de inducción a la prostitución perpetrado respecto a las menores Delfina y Rosa. En cuanto a valoración de la prueba referida a las declaraciones atinentes a la inducción a la prostitución de Estrella, recordar como el Tribunal Supremo reitera que: "La jurisprudencia de esta Sala nunca ha identificado las explicables contradicciones de la víctima con la falta de persistencia. Antes, al contrario, hemos advertido acerca de la importancia de que su testimonio no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede desprender el aroma del relato prefabricado. No podemos hacer nuestra la línea argumental según la cual, todo lo que se silenció en un primer momento y se hizo explícito en una declaración ulterior, ha de etiquetarse como falso. La experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado sólo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación" ( STS 723/2023 de 2 de octubre). Así las cosas, no cabe estimar esta alegación sin que pueda mantenerse con éxito que Estrella cambie de versión en cada declaración, ya que examinada las declaraciones prestadas, con todas las garantías, como prueba preconstituida y en el acto del juicio oral, no se aprecian contradicciones relevantes, resulta persistente su declaración sobre cómo conocieron a Leoncio y a Perla, como realizaron las fotografías que posteriormente se publicaron, como con posterioridad les indicaron que debían realizar relaciones sexuales en persona y en cuanto a la actividad que cada uno de los adultos desempeñada respecto a la práctica de la prostitución, resulta coincidente también con las declaraciones de Delfina el relato que realiza sobre un servicio que ambas prestaron conjuntamente; así como sobre el consumo de drogas continuado que se realizaba en el domicilio en el que recibían y llevaban a cabo la actividad, precisando que en la servicio sexual que iba a realizar en DIRECCION002, finalmente no se llevó a cabo que se dirigieron con tal fin, a dicha localidad. Sus declaraciones coincidentes en lo esencial entre sí y con lo declarado por Delfina, resultan corroboradas en numerosos extremos por la prueba resultante de la investigación policial, tanto respecto a la publicidad de los servicios y contactos posteriores, como sobre las actividades desempeñadas por Perla y Leoncio, que en parte son corroboradas por ellos mismos en sus declaraciones y resultan coincidentes con dedicaciones anteriores de ambos.

DÉCIMO . Finalmente mantiene que en todo caso debió considerarse a Baltasar a lo sumo cómplice por omisión con rebaja de la pena en un grado, ya que el Médico forense en su informe lo considera una persona manipulable, que actuó por la influencia de los otros dos acusados, que fueron quienes realizaron los hechos, limitándose quien recurre a presentarles a las menores, sin participar en ningún hecho relacionado con la prostitución. Tal y como se ha expuesto con anterioridad y conforme a la doctrina jurisprudencial no existe margen para la apreciación de un grado de participación como cómplice. Como expone la sentencia de esta Sala 666/2016, de 21 de julio, evocando las previa número 508/2015 y 905/2014, "el cómplice .... es un auxiliar del autor, que carece del dominio del hecho, pero que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios, físicos o psíquicos, conducentes a la realización del proyecto, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria, concretada en actos (u omisiones) de carácter secundario. Realiza una aportación favorecedora, no necesaria para el desarrollo del iter criminis, pero que eleva el riesgo de producción del resultado. Se trata de una participación no esencial, accidental y no condicionante, de carácter secundario o inferior". Como se ha expuesto anteriormente la participación del recurrente según relatan los hechos declarados probados, que han resultado acreditados, excluyen por su entidad la participación como cómplice, dado que contribuyen de forma decisiva a la ejecución del delito y suponen un dominio funcional del hecho. El informe realizado por el Médico forense, aportado como prueba pericial y ratificado en juicio oral, acredita que el recurrente padece una discapacidad intelectual leve relacionada con el consumo perjudicial de derivados del THC- cannabis y alcohol, si bien es una persona manipulable y sin una capacidad ejecutiva para la planificación de conductas secuenciadas complejas, ello no supone una reducción de imputabilidad. A lo expuesto en el informe, único que obra en la causa, unido a la entidad de los hechos realizados impiden que prospere el último de los motivos del recurso presentado por esta parte.

UNDÉCIMO . En el recurso interpuesto en nombre de Valentina se impugna la valoración de la prueba practicada que se realiza en la sentencia apelada respecto a los hechos por los que ha sido condenada, denunciado la vulneración del principio in dubio pro reo y del derecho a la presunción de inocencia. Considera que las declaraciones de Delfina y de Estrella no han sido corroboradas, sin que cumplan con los requisitos exigidos por la jurisprudencia para enervar el principio de presunción de inocencia, ya que presentan múltiples contradicciones entre ellas. Expuesto ya el ámbito de recurso de apelación, procede recordar que algunos de los precedentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ya se han ocupado de reproches similares y según señala la STS 774/2017, de 30-11 "resulta inevitable que al comparar las declaraciones que presta ... un testigo en la fase de instrucción con la que hace después en la vista del juicio afloran algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando han transcurrido varios meses o incluso años. Y en segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración ... No se requiere un relato idéntico en todas las deposiciones del testigo, sino que exista una identidad sustancia. De hecho esta Sala ha mantenido en alguna ocasión que "lo sospechoso sería un relato mimético, idéntico en todo momento." Ya se ha expuesto en esta resolución las razones del mantenimiento de la valoración que de las testificales de Delfina y Estrella realiza la sentencia apelada y que damos por reproducidas, sin que en el recurso se concreten los motivos de la impugnación referidos a elementos esenciales del tipo y sin que se aprecia una contradicción en el hecho de que Estrella dijese que los acusados conocían la edad de todas las menores; mientras que Delfina afirmase que Botines conoció su edad y Leoncio y Perla, igual no sabían su edad exacta, si bien sabían que era menor, dado que la declaración de Delfina contiene una hipótesis que ha sido desvirtuada por el resto de la prueba practicada, debiendo tenerse en cuenta que de la advertencia que se realizó a las menores para que en las fotografías no se observase su cara y de la preparación de las mismas por Perla para que aparentas en una edad superior a la real, cabe entender corroboradas las declaraciones de Estrella cuando afirma que los acusados eran conocedores de la edad que tenían.

DUODÉCIMO . Se denuncia incongruencia de la sentencia por omisión, dado que no se menciona el testimonio del testigo protegido nº NUM013, que considera favorable al reo ya que afirmó que de los cuatro días que estuvo en la casa las menores iban vestidas normales, cuestionando así el testimonio de estas, y que supo su edad pero que parecían mayores, lo que junto con la declaración de Delfina afirmando que no les había dicho su edad, le lleva a concluir a favor del reo que desconocía la misma o cuando menos que dos de ellas fueran menores de 14 años, desconociendo así mismo su situación de vulnerabilidad; concluye que Valentina actuó con la diligencia que debía desde su conocimiento y buena fe. Tal alegación tampoco resulta admisible, toda vez que la declaración del testigo protegido número NUM013, carece de la relevancia que se pretende ya que afirmó que frecuentaba el domicilio de Botines y vio los carteles que confeccionaron con los números de teléfono, que el ambiente del piso le pareció un poco raro y el dejo de ir. Añadiendo que en la casa había consumos y que en ese tiempo fue tres o cuatro veces, sin que estuviera ningún día entero, motivo por el cual las apreciaciones que pudo realizar sobre el atuendo de las menores carece de entidad para desvirtuar el testimonio de estas, toda vez que solamente puede afirmar el mismo en tres o cuatro momentos, mientras que las fotografías publicadas corroboran el testimonio de aquellas atinente a que Perla las vestía y preparaba de forma acorde con la realización de actos sexuales a cambio de precio. Por otra parte, el hecho de que a Delfina no le constase que Perla y Leoncio conociesen su edad, a diferencia de Botines quien era amigo de su madre y la conocía de mucho desde hacía mucho tiempo, tampoco desvirtúa el conocimiento que aquellos tenían de la edad de las menores, dado que tal y como ya se ha expuesto existe prueba indiciaria suficiente para afirmar que los acusados en esta causa conocían la minoría de edad de todas ellas y que dos de ellas edad menores de 14 años, extremo que junto a su vulnerabilidad era conocido por Botines y que Perla evitó que se conociese por terceros, manifestando Estrella que también era conocedora de tal extremo. A ello se añade, que no puede obviarse que el error de que habla el art. 14 CP exige certeza, o quasi certeza: un conocimiento equivocado pero seguro. Si el sujeto actúa con dudas serias sobre la concurrencia de un elemento típico, que prefiere no llegar a conocer, no puede ser disculpado por ese error consciente; o, mejor, buscada situación de error. Es supuesto asimilable al dolo eventual: STS de 2 de junio de 2015: la sospecha de ilicitud excluye el error (vid igualmente STS 684/2018, de 20 de diciembre). El no querer despejar sus serias dudas, equivale a la conocida como ignorancia deliberada. Una actitud de indiferencia o desprecio frente a la alta probabilidad de la antijuricidad de la conducta no sería error ( STS 204/2021, de 4 de marzo).

DECIMOTERCERO . Mantiene así mismo el recurso la indebida aplicación del art. del art. 188. 3 a) y e), ya que se han aplicado indebidamente las correspondientes agravaciones. Argumenta que el tipo penal ya diferencia entre menor de 16 y de 14 años, por lo que la edad de la víctima no puede considerarse en dos ocasiones para castigar a la persona acusada. Entienda la apelante que dicha agravación según la edad, se aplica para los muy menores de 14 años (sic). Respecto al resto de las situaciones de las menores entiende que el hecho de estar fugadas de un centro o de su domicilio no puede considerarse una situación de vulnerabilidad, por cuanto decidieron libremente huir de sus domicilios y no regresar. En cuanto a la actuación conjunta, aduce que no cabe la aplicación de la agravación, por cuanto se aprecia la actuación conjunta de esta recurrente y el Sr. Baltasar como cooperadores necesarios, lo que vulnera el principio non bis in ídem, ya que la cooperación necesaria exige que el delito se cometa, al menos, por dos personas, por lo que la actuación conjunta se encuentra ya subsumida en la pena impuesta como cooperador necesario. Las cuestiones contenidas en esta impugnación, han sido ya anteriormente expuestas en el SÉPTIMO de los fundamento de derecho de esta resolución, por lo que no cabe sino desestimar también este motivo de apelación, sin que quepa ignorar la actuación de Perla recogida en la sentencia recurrida en la que se declara probado que ella les ofrecía las menores, a pesar de conocer su minoría de edad, la posibilidad de ganar mucho dinero haciendo videollamadas de contenido erótico, que se concertarían a través de WhatsApp, previa publicación de anuncios en las páginas de contactos sexuales, en las que ellas aparecerían; en ropa interior y posturas sugerentes a instancia de Perla y conforme la misma les explicaba, llegando utilizar alguna ropa que ella les facilitó. Así mismo junto con Botines indicó a las menores que debían renovar estos anuncios constantemente con fotografías y textos nuevos. Las fotografías que las menores realizaron fueron enviados al teléfono de Perla y posteriormente publicadas en anuncios dentro la página DIRECCION000 en las que las tres menores ofrecían servicios de carácter sexual. A ello se añade que con ocasión de la entrega de un teléfono móvil a cada una de las menores, Perla junto con el Botines les indicó cómo debían atender las llamadas y mensajes de los clientes; siendo también aquella quien les comunicó en un determinado momento que no sólo serían contactos telefónicos, sino también personales para los cuales les indicaba como tenían que vestirse, peinarse, llegando incluso a vestir y arreglar a Estrella y también cómo debían comportarse con el cliente durante las relaciones de contenido sexual. En algunas ocasiones era ella quien recibía a los clientes de las menores, pasando al cliente a la habitación de la vivienda que tenía un baño incorporado, en la que mantenían las relaciones sexuales concertadas. El relato fáctico se acredita mediante las declaraciones de las menores Delfina y Estrella, examinadas y valoradas en la resolución y corroboradas mediante pruebas objetivas resultantes de la investigación, como ya se ha expuesto.

DECIMOCUARTO . Se considera indebida la aplicación de la pena al no tenerse en cuenta la sumisión de la recurrente respecto del fallecido Mauricio ( Leoncio o Virutas), sin que se imponga la pena mínima entre las previstas, pese a que la sentencia recoge expresamente que presentaba rasgos de sumisión respecto de su pareja ( Leoncio). Mantiene que Valentina actuaba dentro de la obediencia debida a quien era su pareja, afirmando que debe serle impuesta la pena mínima en atención a sus circunstancias personales, ya que es una mujer que presenta rasgos de sumisión hacia su pareja, es de nacionalidad brasileña y se prostituye desde muy joven. En modo alguno concurren los requisitos para apreciar una actuación de Perla por obediencia debida a quién era su pareja, toda vez que ningún deber tenía respecto a Leoncio que le obligase a obedecerle. Por otra parte, si bien el Médico forense en su informe indica que Perla presentaba respecto a su pareja, Leoncio, rasgos de ser sumisa y se aprecia en ella un consumo habitual de sustancias estupefacientes; sin embargo, no hay una afectación de la imputabilidad respecto a los hechos enjuiciados que ella realizó consciente y voluntariamente, sin que presente una afectación de sus facultades debido a su adicción. Por todo ello, no cabe sino la íntegra desestimación de este motivo de recurso.

DECIMOQUINTO . Finalmente considera indebida la aplicación del art. 368 del C.P., dado que desconociéndose la calidad y cantidad de la droga supuestamente facilitada a las menores, quienes anteriormente consumían alcohol y hachís, no puede afirmarse que les facilitaran el consumo de drogas que causan grave daño a la salud, pudiendo corresponder la sensación de estar drogadas a un consumo de drogas blandas, como el alcohol y el hachís que no eran facilitados por los acusados. Señala que Estrella acudió al Servicio de Urgencias durante su estancia en la vivienda sin que su analítica presentara consumo de drogas; afirma que, en todo caso, de acreditarse tales consumos nos encontraríamos ante un consumo compartido, por concurrir los requisitos exigidos para ello. La sentencia impugnada condena al recurrente, entre otros, como autora de un delito contra la salud pública de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo la agravante de minoría de edad, declarando probado que junto con el acusado señor Baltasar suministraban a las menores hachís, cocaína y espíritu, sustancias que eran adquiridas por Botines y suministradas a las menores, recogiendo la resolución como Delfina declaró que consumió porros que le dio Botines y que el consumo de speed y cocaína fue con Leoncio y Perla, llegando a decirle esa que si no ejercía la prostitución no podía estar en esa casa ni consumir droga, consumo que como se ha expuesto con anterioridad eran habituales y continuos durante el tiempo en que sucedieron los hechos que se enjuician. La sentencia ha valorado las declaraciones prestadas por Delfina y Estrella y las corroboraciones de las mismas, constando en la prueba pericial los consumos de Botines de Perla y de las menores, habiendo manifestado la realidad de los consumos en el domicilio incluso el testigo protegido número NUM013. La circunstancia de que no conste el consumo de drogas en la analítica de Estrella, realizada cuando acudió al servicio de urgencias durante su estancia en la vivienda, no supone una prueba de descargo con la entidad suficiente para desvirtuar el resto del elenco probatorio, ya que viene referida a un momento puntual, desconociéndose el alcance concreto de la analítica practicada.

DECIMOSEXTO . Respecto a la alegación de encontrarnos ante un consumo compartido tal extremo sido ya examinado con anterioridad, dándose por reproducidos lo ya expuesto en evitación de inútiles reiteraciones.

DECIMOSÉPTIMO . La acusación particular ejercitada en nombre de doña Violeta recurre la resolución apelada a los solos efectos de interesar la anulación de la misma en el pronunciamiento relativo a la absolución de don Edemiro, haciendo retrotraer las actuaciones con devolución de las mismas para que la Sala dicte Sentencia en la que eliminando los hechos probados respecto del Sr. Edemiro se fijen los siguientes: "C) Ha quedado acreditado que entre los días 23 y 29 de septiembre, Edemiro contactó con la menor Delfina desde el teléfono NUM000 cuya titularidad ostenta, al teléfono NUM001 adjudicado a la menor. Ha quedado acreditado que Edemiro acudió al domicilio sito en la CALLE000 y mantuvo relaciones sexuales con penetración vaginal con Delfina a cambio de dinero. Desde ese número de teléfono se realizaron entre los días 23 al 29 de septiembre seis llamadas de voz muy breves y tres mensajes de texto al teléfono NUM001, línea seccionada a la menor Delfina. Ha quedado acreditado que tanto Delfina como Rosa y Estrella reconocieron a Edemiro en el reconocimiento fotográfico que se practicó en sede de policía foral como la persona que mantuvo relaciones sexuales con penetración con Delfina y que éste reconoció en la Sala a Edemiro como la persona con la que tuvo relaciones sexuales con penetración. Ha quedado acreditado que en la declaración de Delfina no ha existido motivo espurio respecto a la versión dada del hecho de haber tenido relación sexual con el señor Edemiro". Este recurso se examina junto a la adhesión al mismo formulada por el Ministerio Fiscal, ya que en sus alegaciones a los recursos interpuestos por Baltasar y de Valentina, se impugnan los mismos y en cuanto al recurso interpuesto por la representación de la menor Delfina, se adhiere al mismo al considerar que la sentencia afecta al derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 y 2 CE en relación con los artículos 846 ter 3, 790, 791 y 792 de la LECrim. Afirma que el propio razonamiento de la Sala avala la condena del señor Edemiro, unido las periciales y testificales de los agentes de Policía foral que no han sido tenidas correctamente en cuenta, por lo que no se ha valorado que en el atestado aparece el señor Edemiro el teléfono asignado a Delfina para los contactos sexuales, habiéndose acreditado que entre los días 23 al 29 de septiembre se realizaron seis llamadas de voz muy breves y tres mensajes de texto desde el teléfono, coincidiendo esa insistencia con la declaración de Delfina en el sentido de que el cliente se encaprichó de ella. Añade que el reconocimiento fotográfico del acusado por Delfina ante la policía es contundente y está avalado por el reconocimiento de las otras dos menores; no considera relevante el hecho de que en las pruebas preconstituidas de Rosa y Estrella dieran unas características diferentes, teniendo en cuenta sus circunstancias personales y la cantidad de clientes que pasaron por el piso manteniendo no obstante ambas que era un viejo, sin que reconociera ninguna de ellas a Benedicto, quien fue incluido en los reconocimientos. Valora la declaración del hijo del acusado en el plenario como una declaración que es necesario confrontar con la realizada en el atestado, máxime teniendo en cuenta que sabedor de la imputación de su padre la declaración en el juicio estaba preparada y resultó carente de toda imparcialidad. Indica como dato objetivo los posicionamientos del teléfono en las inmediaciones del piso de la CALLE000, lo que unido a las comunicaciones con el teléfono de Delfina refuerzan la autoría del señor Edemiro. A todos estos datos se une el reconocimiento que reiteró Delfina en el acto de la vista, habiéndose traído a juicio oral la diligencia de reconocimiento a través del testimonio de los policías que habían instruido atestado y asistido a la mencionada identificación fotográfica, lo que les permitió exponer las circunstancias en que se desarrollaron los mismos, la incomunicación de las menores y la contundencia con que reconocieron las tres al señor Edemiro. Por todo ello considera que no se han valorado todas las pruebas que había y alguna ha sido valorada de forma ilógica, interesando en consecuencia la nulidad de la sentencia y que se dicte otra nueva en la que se efectuará una valoración racional y ajustada a las máximas de la experiencia del acervo probatorio.

DECIMOCTAVO . El recurso interpuesto por la acusación particular refiere que Delfina Rosa y Estrella en el reconocimiento fotográfico llevado cabo en sede de Policía foral identificaron a Edemiro como el "calvo y mayor", que mantuvo relaciones sexuales con penetración con Delfina. La Sala entiende válido el reconocimiento fotográfico realizado por las menores; no obstante argumenta que el mismo, " ni sólo ni enlazado con la identificación del señor Edemiro como la persona "mayor y calvo ", puede ser suficiente, al no venir corroborado por dato objetivo alguno". En la fundamentación jurídica de la sentencia, en ningún momento se elimina la declaración de la menor Delfina como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, ya que concurren los requisitos jurisprudenciales exigidos a tal fin, señalando la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud del testimonio, respecto a la cual ha de ponderarse adecuadamente que estamos ante un delito que no deja huella o vestigios materiales, concurriendo no obstante en este caso suficiente corroboración periférica, consistente en la existencia de anuncios, fotografías, clientes y el hecho de que uno de los teléfonos que contactó corresponde al señor Edemiro, encontrándose tal número de teléfono en la zona en la que ocurrieron los hechos y dentro del marco temporal de la comisión del delito, mantiene asimismo la persistencia en la incriminación, precisando que no se puede exigir a una niña de 14 años que se encontraba bajo la influencia de sustancias estupefacientes con frecuencia que recuerde el día exacto en el que mantuvo la relación sexual con el señor calvo, con arrugas y con orejas grandes, siendo que la investigación policial acota las fechas en las que tuvieron lugar los hechos, que son entre el 22 de septiembre y el 30 del mismo mes. Señala asimismo, la investigación llevada a cabo por la Policía foral recogida en el atestado NUM014 en el que reseña que tras análisis de toda la información aportada por diferentes entidades, concurren datos objetivos para llegar a la conclusión de que Edemiro pudo ser una persona que acudiera al domicilio sito en la CALLE000 NUM005 de Pamplona para mantener relaciones sexuales con Delfina cambio de dinero, en base a las comunicaciones entre la línea telefónica de la que es titular al investigado y una de las líneas que figuraban en los anuncios subidos al portal de citas, los posicionamientos del terminal telefónico que situarían a su portador en el lugar y en las fechas en que se desarrollaron los hechos y en que las tres menores identificaron a Edemiro como la persona que habría mantenido relaciones sexuales completas con Delfina a cambio de dinero. Precisa que la Policía foral explicó en Sala como se llevó a cabo el reconocimiento fotográfico y el mismo se produjo con todas las garantías; añade que se realizaron 13 diligencias de reconocimiento por cada menor, evitándose que tuvieran contacto entre ellas, ni antes, ni después de estas diligencias, sin que Delfina, ni Rosa ni Estrella tuviera ninguna duda en reconocer a Edemiro como la persona que tuvo relaciones sexuales con Delfina e indicando que, por otra parte, ninguna de ellas reconoció a Benedicto. En el recurso se citan los criterios orientativos para la valoración de la declaración de la víctima expuestos por el Tribunal Supremo, considerando que no sido tenidos en cuenta.

DECIMONOVENO . Con carácter previo al examen del presente motivo del recurso procede precisar que los reconocimientos fotográficos efectuados ante los agentes de Policía foral durante la confección del atestado, no constituyen en sí mismos una prueba incriminatoria capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, sino que, por el contrario, constituye un procedimiento válido para encauzar y avanzar en la investigación policial. El Tribunal Supremo recoge reiteradamente (por todas, STS 103/2022, de 9 de febrero) que el reconocimiento fotográfico se trata, "meramente, de una diligencia de investigación que tiene por objeto y única eficacia la de focalizar o esclarecer la identidad de la persona sospechosa de la comisión del hecho delictivo que se investiga", sin que tenga, por tanto, la consideración de prueba. En sentencia del Tribunal Supremo 827/2011 de 25 Oct. 2011, Rec. 10759/2011 precisa que: "Ningún reproche puede formularse a la validez de esa diligencia de reconocimiento fotográfico. Tal práctica -decíamos en nuestra STS 49/2008, 25 de febrero- constituye un punto de partida para iniciar las investigaciones y constituye una técnica elemental y habitual casi siempre inevitable, cuya pertinencia ha de estar supeditada a la provisionalidad y accesoriedad de la diligencia, en tanto que debe servir tan sólo como medio inicial de posteriores investigaciones y diligencias de tipo identificatorio (cfr, por todas, SSTS 1280/2002, 4 de julio, 1991/2001, 22 de octubre, 1525/2003, 14 de noviembre y 29/2007, 17 de enero)." En presente procedimiento se efectuaron, correctamente realizados, un reconocimiento fotográfico por cada una de las menores, sin que posteriormente se llevara a cabo reconocimiento en rueda durante la instrucción de la causa. Ante el juzgado instructor se tomó declaración a cada una de las menores que habían efectuado el reconocimiento policial, referida a dichos reconocimientos fotográficos llevados a cabo ante la policía foral; en esta prueba Delfina manifestó que había reconocido un señor mayor, sin duda alguna, como aquel que tuvo una relación sexual con ella describiéndolo como una persona de 50 años o más, calvo, delgado, que parecía que tenía un problema, precisando que tenía algo de pelo pero poco; por su parte Estrella describe a la persona reconocida por ella como un señor mayor, "más grande que ella", de pelo blanco, barba o perilla, delgado, de 40 años y pico y muy arrugado, añadiendo que le pareció un poco confuso, que le costaba reaccionar; por su parte Rosa describió a la persona reconocida como un señor con barba, de 40 y tantos años ó 50, gordo, un poco ancho, que iba de negro, con el "pelo marrón", si bien no está segura, y de constitución fuerte. En el acto del juicio oral Delfina manifestó que el autor de los hechos imputados era viejo, tenía arrugas en la frente y orejas grandes, reiterando que lo reconoció en la diligencia policial de reconocimiento. Por su parte Estrella describió a quien estuvo con Delfina como un señor mayor de 40 ó 50 años, con barba o perilla, cree que era el que reconoció en la diligencia policial, si bien no se acuerda de mucho, porque iba todo el día drogada. Así las cosas, ante las diversas manifestaciones de quienes realizaron, en su día, el reconocimiento policial, el mismo precisa de elementos corroboradores para constituir una prueba de cargo suficiente; ya que las características del autor de los hechos como una persona mayor y calvo, resultan insuficientes para efectuar un pronunciamiento condenatorio.

VIGÉSIMO : Se considera, por esta parte apelante, lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva por la concurrencia de error en la valoración de la prueba y aplicación indebida del principio in dubio pro reo cuando se introducen como hechos probados los contenidos en el relato la defensa sin prueba suficiente. Cuestiona que se fundamenten los hechos probados en la exclusividad del uso del teléfono por parte de Benedicto, hijo del acusado, ya que no se acredita que este en ningún momento haya podido hacer uso de la línea de teléfono, dado que Benedicto manifestó que era el usuario habitual del mismo, sin que en ningún momento dijese que era el usuario exclusivo. Considera que la Sala confunde el terminal, con línea de tarjeta telefónica, que conlleva la posición GSM y la ubicación de la cuenta google; exponiendo respecto a la cuenta del acusado que no consta prueba alguna, ni certificado de que los datos de ella obtenidos no hayan sido modificados, incluidos los de posicionamiento, debiendo tenerse en cuenta que está acreditado que se encontraba instalada en varios dispositivos. Sin embargo incide en que el día 27 existe un acercamiento a la vivienda en la que se cometían los delitos en el que la duración de los trayectos no se corresponde con las distancias recorridas, idéntica situación se da el día 28 en las horas en que el terminal que contactaba con Delfina se encontraba posicionado mediante GSM en la antena más cercana a la vivienda en la que se encontraban las niñas. Existiendo semejante posicionamiento, la defensa no ha aportado posicionamientos de la cuenta gmail instalada en dicho dispositivo para acreditar los movimientos de la misma, argumentando que el haber aportado todo el historial de la cuenta instalada en el teléfono de contacto, podía haber sido valorado como una prueba relevante para la defensa. En cuanto a las declaraciones exculpatorias de Benedicto no se ha valorado que ante Policía foral manifestó: "...he accedido al portal de citas de DIRECCION000", normalmente llamo de madrugada, no recordando ninguna otra franja horaria en la que se produzcan las llamadas y a la pregunta consistente en si era posible que llamara a las horas centrales del día, responde que no. Ante el Juzgado rectificó su declaración, favoreciendo la defensa de su padre, tras ser advertido por un tío agente de policía de que su padre estaba detenido por algo que él había hecho con el móvil, siendo conocedor del atestado o de un aparte de el mismo cuando declaró en Sala; tampoco indicó ni una sola llamada además de las que se trata, no habiéndose acreditado que fuese usuario habitual de la página. Argumenta que tampoco se ha practicado prueba para establecer el uso exclusivo del teléfono por Benedicto. Mantiene que nada apunta al uso exclusivo de la cuenta vinculada a la aplicación por parte del hijo. Refiere que la Sala confunde cercanía con el geoposicionamiento de las antenas GSM, respecto a este cabe concluir que estaba en la zona de influencia de la antena que da cobertura a la vivienda, lo cual es un indicio de la presencia de esa tarjeta operando en esa zona, sin que la defensa haya aportado prueba de que existiesen posicionamientos de GSM más cercanos.

VIGESIMOPRIMERO . El hecho de que desde el teléfono NUM000 del que era titular el señor Edemiro se realizasen seis llamadas de voz muy breves y tres mensajes de texto, entre los días 23 al 29 de septiembre, al teléfono NUM001, asignado a la menor Delfina, pudiera considerarse un indicio corroborador suficiente para determinar la autoría que se le imputa, sin embargo ha resultado probado que si bien la titularidad del teléfono con ese número corresponde a quien ha sido acusado, sin embargo los gastos que el mismo ocasiona son abonados por su hijo, Benedicto, habiendo manifestado en declaración testifical tanto el mismo, como su padre y su madre, que el joven era el usuario habitual de este teléfono, precisando el mismo que su padre nunca le ha cogido el teléfono; a lo que añadió que el 23 de septiembre de madrugada llamó a un teléfono, como usuario de la página DIRECCION000, añadiendo que realizaba llamadas similares a cualquier hora y en ocasiones reiteradamente. El cuestionamiento en el recurso de lo manifestado por Benedicto en el acto del juicio oral no se acompaña de las correspondientes acreditaciones que desvirtúen y dejen sin efecto su testimonio por faltar a la verdad, siendo las observaciones realizadas meras sospechas de parte. Así las cosas, las llamadas efectuadas desde este número carecen de entidad suficiente para considerarse un indicio directo corroborador del reconocimiento efectuado. En cuanto a la localización del dispositivo telefónico de que se trata en la zona en que estaba situada la vivienda en la que ocurrieron los hechos, CALLE000 número NUM005 de Pamplona, durante el lapso temporal en que sucedieron, de la prueba pericial practicada por los agentes de Policía Foral no se concluye que pudiera haber estado situado en el domicilio o al menos muy próximo a este, ya que la amplitud de la superficie de cobertura de la antena y la falta de concreción respecto a la distancia que pudo mediar entre la terminal y el domicilio, no permiten concluir una proximidad que pudiera tomarse en cuenta como un indicio corroborador, a lo que cabe unir que, como se ha expuesto, el terminal era utilizado por Benedicto. A igual conclusión se llega tras el análisis del terminal utilizado por el acusado, precisando los peritos, agentes de Policía Foral que la localización efectuada mediante los registros del repetidor más cercano al domicilio no proporciona un posicionamiento GPS, sino una que determina que se encuentra en una zona a la que da cobertura la antena más próxima al domicilio en que se encontraba Delfina. Respecto a la cuenta google asociada a Edemiro, los peritos accedieron a ella en fechas posteriores a la detención, realizándose consultas referidas a los días comprendidos entre el 23 y 29 de septiembre y al 4 de octubre, sin que se obtenga ningún resultado relevante para la investigación, los peritos preguntados por si es posible borrar datos o efectuar cambios manifestaron que es posible, sin que ello suponga que sucediera. En relación con la posible aportación de todo el historial de la cuenta instalada en el teléfono de contacto o la acreditación de que existan posicionamientos GSM más cercanos al domicilio, no puede obviarse que es la acusación quien debe aportar toda prueba que pueda constituir prueba de cargo, no estando obligada la defensa a la presentación que acredite exhaustivamente su inocencia, ya que el principio de presunción de inocencia preside el proceso penal en su totalidad. Por todo ello, la declaración de Delfina y el correspondiente reconocimiento policial, no ha resultado debidamente corroborado, sin que se practicara una diligencia de reconocimiento conforme a lo dispuesto en el art. 369 de la LECrim. durante la instrucción, ni fuera propuesto y acordado en el juicio oral. Motivo por el cual la sentencia apelada considera en aplicación del principio "in dubio pro reo" que debe ser dictado un pronunciamiento absolutorio, debiendo mantenerse la valoración de la prueba realizada, así como la argumentación razonada y razonable que la sentencia efectúa respecto a esta.

VIGESIMOSEGUNDO . El recurso, argumenta, como ya se ha expuesto, que la prueba de cargo racionalmente valorada impide que se den por probados los hechos contenidos en el apartado C) de la sentencia impugnada y que son los relacionados con el acusado Edemiro, ya que una vez acreditada la prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, corresponde a la defensa desvirtuar dicha prueba mediante prueba de descargo suficiente, sin que quepa la aplicación del principio in dubio pro reo para eludir la acreditación, mediante prueba de descargo, de los hechos exculpatorios alegados por la defensa. Es por ello que identifica defectos estructurales de motivación o de construcción en la sentencia apelada, que suponen según su criterio una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva de quien ejercita la acción penal, ya que no existe en la causa prueba que enerve la prueba de cargo suficiente que ha sido practicada por la acusación. En cuanto a la posible aplicación del principio in dubio pro reo, la Sala Segunda del TS señala recientemente SSTS 108/2023, de 16-2; 603/2023, de 13-7, como "el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS. 45/97 de 16.1)". ( STS núm. 723/2023 de 2 de octubre) Es por ello, que no se aprecian los defectos de motivación denunciados, toda vez que examinada la prueba de cargo presentada y valorándose mediante el principio in dubio pro reo, el Tribunal no considera acreditado el relato fáctico aportado por la acusación más allá de toda duda razonable, por lo que no resulta suficiente para efectuar un pronunciamiento condenatorio; la prueba de descargo ha sido tenida en cuenta para determinar los hechos considerados probados de forma lógica y racional con respeto al citado principio, sin que pueda efectuarse un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza (STS 9-11 de 2005). Por todo ello, no cabe sino la integra desestimación del recurso examinado.

VIGESIMOTERCERO . El recurso de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra interesa la revocación de la resolución apelada en relación con los hechos por los que ha sido acusado Cristobal, debiendo dejarse sin efecto el hecho probado D) de la sentencia y su libre absolución, condenándole por los delitos y con las penas interesadas por esta parte, así como al pago de las costas procesales causadas y al abono de la indemnización solicitada en concepto de responsabilidad civil. Se denuncian el recurso error en la valoración de la prueba practicada y tras efectuar un relato alternativo de los hechos probados que se impugnan, afirma que considera posible que el señor Cristobal fuera a mantener relaciones sexuales con Rosa después de bajarse del tren procedente de Barcelona y que fuera su madre quien le llevara al domicilio. Por lo que se refiere a los posicionamientos del teléfono móvil del señor Cristobal el día 27 de septiembre de 2021, existen 12 posicionamientos entre las 13:19 y las 14:21 cercanos al domicilio de Baltasar, dado que la madre del acusado declaró en el plenario que llegó en tren hacia las 13:30 su afirmación no puede considerarse veraz, ya que consta un posicionamiento cercano al citado domicilio con anterioridad a esta hora y que se prolongó durante más de una hora, tiempo suficiente para realizar el acto sexual. A ello añade que su madre le comunicó por WhatsApp que estaba esperándole a las 13:12 horas, por lo que si fueron al coche para desplazarse a continuación al BARRIO001, dejar a su amigo y posteriormente dirigirse al BARRIO002 no es posible que tardasen casi una hora en llegar desde la estación del tren al BARRIO001, siendo la duración de este trayecto muy inferior a este tiempo. La menor declaró que la relaciones tuvieron lugar al mediodía y que él le dijo que tenía prisa ya que le estaba esperando su novia, cuando eran su madre y un amigo quienes le estaban esperando. Señala también el reconocimiento fotográfico del señor Cristobal por parte de la menor Rosa sin ningún género de duda, aunque ésta no recuerde sus características con todo detalle. Concluye considerando que dada la situación de vulnerabilidad de la menor ella no acudió a prestar declaración, pero debe tenerse en cuenta su declaración como prueba preconstituida en la que concurren todos los requisitos exigidos jurisprudencialmente para su validez y que además está corroborada por elementos periféricos suficientes para dar plena credibilidad de la misma.

VIGESIMOCUARTO . Se interesa en el recurso la condena en segunda instancia de quien ha sido absuelto en la sentencia apelada, interponiéndose el recurso al amparo de lo establecido en el art.846 ter.3 en relación con el art. 790, de la LECrim. , sin que se interese la nulidad de la sentencia impugnada en el recurso, según lo preceptuado en el citado precepto en relación con lo impuesto en el art.792 del mismo texto procesal. Dada la solicitud formulada por la parte recurrente que supone la condena de quien ha sido absuelto en la sentencia de instancia, alegando error en la valoración de la prueba hubiera sido necesaria, en este caso, la nulidad de la resolución impugnada, ya que no se aducen exclusivamente consideraciones jurídicas sobre los elementos del delito de corrupción de menores de 16 años previsto y penado en el art. 188.4 y en el art. 192 del CP, ni sobre los correspondientes a un delito de abuso sexual a una menor de 16 años con acceso carnal previsto en los arts. 188.3 y 192 del mismo texto legal; es decir no se apoya en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, ni en un error de subsunción jurídica, sino que pretende su la modificación del pronunciamiento contenido en la sentencia, con la inclusión de los presupuestos fácticos del tipo penal cuya aplicación se solicita, interesando la nueva valoración para ello de las pruebas personales practicadas en el juicio y el dictado de un pronunciamiento condenatorio, lo que está legalmente vedado. La vía procesal elegida impide la modificación de los hechos que se han declarado probados, ya que para ello procedería la anulación de la sentencia impugnada, al contener una errónea valoración de la prueba, a fin de facilitar el dictado de una nueva sentencia en la que, con aplicación de los citados artículos del Código Penal, se condene a los acusados por los delitos que se les atribuyen. En todo caso, siempre hubiera sido precisa la justificación de la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. El relato alternativo planteado en el recurso tampoco puede ser acogido, dado que los indicios que aduce como elementos constitutivos de una prueba indiciaria suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, no han sido acreditados. Así no se prueba que la cantidad de 150 euros que el acusado ingresó por bizum a favor de Leoncio correspondiesen a una contraprestación consistente en una relación sexual, ya que tanto Leoncio en su declaración en el periodo instructor prestada antes de su fallecimiento, como el acusado niegan tal extremo y se prueba su relato toda vez que consta que estableció contacto por chat, supuestamente con Perla, y que realizó un abono de 150 euros a favor de Leoncio como pago previo a una cita, que no llegó a producirse, existiendo mensajes de acusado en los días 6 y 23 de octubre donde advierte a Leoncio de que de no recibir la devolución de dicha cantidad iba a denunciarle por estafa; por todo ello, no puede afirmarse que dicho ingreso realizado por bizum obedeciese a una relación sexual mantenida con Rosa. La ubicación de su terminal cercana a la vivienda situada en la CALLE000 nº NUM005, no es concreta, ni determina la distancia en que pudo encontrarse respecto a dicho domicilio, ya que se califica como "imprecisa por posicionamiento". Esta imprecisión se aprecia en los tiempos referidos a los trayectos realizados, que no se ajustan ni al trayecto referido por el acusado y la madre de este, ni al posible trayecto según quien recurre; a ello debe añadirse que resulta acreditado que de la prueba pericial realizada por Policía foral no cabe constatar la existencia de comunicación alguna que supusiera algún contacto del acusado con el teléfono de Rosa. Por último, precisa la sentencia y así resulta de las declaraciones de Rosa, que es evidente la falta de correspondencia de la fisonomía referida por la menor durante la instrucción de la causa con la del acusado; no pudiendo obviarse que únicamente se ha realizado en la causa el reconocimiento fotográfico efectuado en sede policial, sin que se llevase a cabo posteriormente la correspondiente prueba de reconocimiento en rueda conforme a lo dispuesto en el art. 369 de la LECrim. , ni se prestara declaración por la menor en el acto del juicio oral por la incomparecencia injustificada de la testigo. Lo expuesto lleva a concluir que la correcta valoración de la prueba realizada en la sentencia apelada, sin que se haya justificado insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, ni el apartamiento de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

VIGESIMOQUINTO . Se mantiene el pronunciamiento efectuado en la primera instancia, en cuanto a las costas causadas y se declaran de oficio las ocasionadas por el recurso, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de enjuiciamiento criminal. Vistos