Sentencia Penal 30/2023 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 44/2023 de 04 de octubre del 2023

PRIMERO. La sentencia recurrida en apelación y el recurso interpuesto contra ella.

La sentencia núm. 103/2023 dictada el 23 de mayo de 2023 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra en la causa registrada bajo el número 81/2023, dimanante del procedimiento abreviado número 853/2020 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Tudela, absuelve a los acusados don Adriano y la mercantil Cinderella Montajes Industriales, SL de los delitos que se les imputaban y condena al acusado don Pedro Miguel como autor responsable de un delito de estafa agravada por la cuantía defraudada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de un tercio de las costas procesales, así como a indemnizar a Importaciones Samanes, SL en la cantidad de 55.913 euros con el interés legal del artículo 567 de la LEC.

1. La sentencia condenatoria recurrida .

En síntesis, compendiando el relato literal ofrecido en su sentencia, la Audiencia Provincial declaró probado que el acusado Pedro Miguel, cofundador con el coencausado Adriano de la mercantil Cinderella Montajes Industriales, SL (en lo sucesivo Cinderella), en la que desempeñaba funciones comerciales, ejerciendo su socio las administrativas, entró en el verano de 2019 en negociaciones con la mercantil Importaciones Samanes, SL, a la que ofreció su mediación en la compra de determinada maquinaria fabricada en China y, tras ganar la confianza de don Luis Francisco, concluyó con su empresa el 3 de octubre de 2019 un "contrato de suministro". En él se obligaba a servir y transportar hasta el almacén de su destinataria en plazo de 60 días la maquinaria relacionada en el anexo, e Importaciones Samanes, a pagar, como precio, 18.506,45 euros más IVA a la firma del contrato; 43.519,34 euros más IVA, previa acreditación audiovisual del estado de fabricación del autoclave y su número de serie, siete días antes de su finalización; 2.500 euros más IVA (50% del transporte) una vez terminada la fabricación y otros 2.500 más IVA (resto del transporte) siete días antes de su llegada a destino; asumiendo la adquirente los pagos de tasas, impuestos y aranceles a la llegada de la mercancía. Importaciones Samanes hizo a la fecha del contrato el primer pago de 22.392 euros, de los que Cinderella transfirió el 21 de octubre a la empresa proveedora china 6.505,41 euros para la fabricación de la máquina autoclave. El 11 de noviembre de 2019, el acusado Pedro Miguel instó por correo electrónico la pronta realización del segundo desembolso pendiente "ya que tenía que emitir pagos por la noche". Aunque el requerimiento fue atendido con el abono de 52.658,40 euros en la cuenta de Cinderella, Pedro Miguel no destinó su importe a la fabricación de la máquina, de la que sólo tenía abonada una parte de su precio, ocultando a Luis Francisco esta circunstancia con el fin de obtener aquel segundo cobro. Ante la falta de entrega de las máquinas, Importaciones Samanes trató de contactar con Pedro Miguel y, al no conseguirlo, entró en contacto con su socio, Adriano, quien, aunque desconocía los pormenores de la contratación, les manifestó que, según Pedro Miguel, las máquinas estaban pagadas en su mitad o completas, lo que resultó incierto. Importaciones Samanes, con la disposición favorable de Adriano, optó por contactar directamente con la empresa fabricante china y tomar las riendas del asunto para la conclusión de la operación, abonando la parte del precio que faltaba por satisfacer a aquélla de la máquina autoclave, con el pago de dos facturas por importe de 2.320,00 y 4.287,50 dólares; si bien Adriano, como administrador de Cinderella, abonó por su parte el 13 de enero de 2020 la suma de 15.458,23 euros, para aminorar el perjuicio derivado de sus incumplimientos con proveedores y transportistas. Sabiendo que parte de las máquinas objeto del contrato se encontraba, merced a las gestiones de doña Gustavo, en el depósito aduanero de Valencia, pendiente de pago de gastos de logística, transporte y aduanas, Importaciones Samanes suscribió el 8 de mayo de 2020 con Cinderella, en la persona de Adriano, un nuevo contrato en el que Importaciones Samanes asumía dicho pago, por un importe total de 9.016,99 euros, ante la falta de tesorería de Cinderella, que había aplicado al pago de otros gastos societarios y particulares de los socios buena parte de la suma de 75.051,20 ya recibida de Importaciones Samanes por razón del contrato; hallándose aquella empresa en concurso voluntario de acreedores. El perjuicio causado a Importaciones Samanes, SL, por el incumplimiento del contrato asciende a 55.913,46 euros.

La Sala juzgadora, partiendo de las declaraciones de los encausados y de los señores Avelino (padre e hija), así como de la información documental obrante en la causa, estima que el contrato de suministro de 3 de octubre de 2019 se negoció y firmó por Pedro Miguel, tras ganarse la confianza del señor Luis Francisco, sin la participación de Adriano, administrador único de Cinderella, que sólo intervino a partir de enero de 2020 para minimizar los efectos del incumplimiento contractual derivados de la desatención por Pedro Miguel de las obligaciones contraídas, facilitando a los sres. Avelino los contactos en China y transfiriendo de la cuenta de Cinderella, con dificultades de tesorería, a la fabricante de ese país la suma de 15.458,23 euros. Razona, en síntesis, que, aunque los hechos probados no permiten inferir sin dudas en Pedro Miguel un dolo de incumplimiento con ánimo defraudatorio previo a la firma del contrato, pues realizó la reserva de la máquina autoclave y se efectuó un primer pago de 6.505,41 euros a la empresa fabricante, el propósito de no cumplirlo y obtener de él un lucro con engaño se patentizó con el requerimiento urgente del segundo pago pactado, al poder inferirse que sabía que las máquinas no estaban fabricadas y que ocultó esta circunstancia para la obtención del dinero y su aplicación lucrativa a fines distintos y ajenos al contrato. Considera que Pedro Miguel, conociendo que no iba a cumplir su prestación y simulando lo contrario, originó un error en la contraparte que resultó defraudada en una cuantía superior a 50.000 euros, por lo que quedó incurso en un delito de estafa agravada subsumible en los artículos 248, 249 y 250.1.5º del CP.

2. El recurso de apelación interpuesto y sus motivos

La defensa del acusado Pedro Miguel recurre en apelación la sentencia condenatoria recaída en primera instancia para solicitar de este Tribunal Superior de Justicia su absolución mediante la articulación de dos " alegaciones" impugnatorias en las que, amalgamando distintas y heterogéneas infracciones constitucionales y legales, viene a denunciar: la vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva por error en la valoración de la prueba del artículo 24.2 de la CE en relación con el artículo 28 del CP ( alegación primera) y la vulneración del mismo derecho a la tutela judicial efectiva, en relación al principio de igualdad del artículo 14 de la CE ( alegación segunda).

En su desarrollo argumental se sostiene, en síntesis, que la prueba practicada no revela ni permite inferir la imputación penal al recurrente de un delito de estafa por su participación en el contrato de Cinderella, por el que sólo él ha resultado condenado, pues no se acredita el dolo antecedente derivado de la voluntad de incumplirlo o de la imposibilidad consciente de cumplirlo que lo caracteriza, ni la disposición lucrativa por él de los fondos ingresados en la cuenta bancaria de Cinderella de la que no tenía firma autorizada, aunque sí las claves de consulta. Admite el alcance parcial del cumplimiento contractual habido, pero no la consciencia de su inviabilidad o la voluntad de incumplir un compromiso que a Cinderella interesaba culminar con éxito, como lo revelan el encargo de la maquinaria a China, su fabricación allí, los pagos -bien que parciales- realizados por Cinderella para ella, y su recepción final en el puerto de Valencia, así como la facilitación de las gestiones para su remisión y retirada que refleja el contrato de 2020. Reitera la incidencia causal de la pandemia en las dificultades por las que la ejecución del contrato hubo de atravesar. Y afirma que su socio y administrador único de Cinderella era conocedor de la operación negociada y firmada en 2019 y que en ella ni se sirvió de engaño alguno ni obtuvo un beneficio personal.

SEGUNDO. La tipicidad penal de la estafa y el incumplimiento contractual de consecuencias civiles.

Con la alegada vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, proclamados en el artículo 24 de la CE, el recurso de apelación no está cuestionando tanto "el juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo regularmente obtenida y válidamente introducida en el plenario con sujeción a los principios de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad, cuanto " el juicio sobre su suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, y " el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", esto es, si el tribunal cumplió con su exigencia, explicitando los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de aquella presunción, en palabras de las SSTS 983/2012, de 10 diciembre y 778/2017 de 30 noviembre.

El recurso sostiene que la prueba practicada no permite apreciar en el proceder del apelante, ni directa ni indiciariamente, los elementos o requisitos constitutivos del delito de estafa y que su concurrencia tampoco queda suficiente y razonablemente motivada en la sentencia recurrida, porque los hechos probados tan sólo vendrían a constatar la realidad de un incumplimiento contractual de consecuencias meramente civiles.

1. El dolo penal de la estafa y el engaño como elemento nuclear.

La relación contractual enjuiciada se enmarca en esa zona difusa entre el ilícito penal y el civil en que se desenvuelve, sobrepasando su línea fronteriza, el comúnmente designado como " negocio jurídico criminalizado". En la delimitación de esa frontera la jurisprudencia ( SSTS 1528/2005, de 7 diciembre; 512/2008, de 17 julio; 528/2019, de 31 octubre; 381/2020, de 8 julio y 744/2021, de 5 octubre), ha venido señalando, con cita de la STS 1427/1997, de 17 noviembre, que " la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción" , porque el ordenamiento jurídico cuenta con remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando éste es conculcado por vicios puramente civiles, y la criminalización de cualquier incumplimiento contractual doloso se avendría mal con la función del Derecho penal como última ratio y el principio de intervención mínima que lo inspira ( STS 284/2020, de 4 junio).

El dolo característico de la estafa supone la conciencia y voluntad del engaño urdido para lucrarse del error de su destinatario o, en palabras de la jurisprudencia ( SSTS 512/2008, de 17 julio; 437/2021, de 20 mayo y 810/2022, de 13 octubre), exige " la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa".

El " engaño", consistente en afirmar como verdadero o real algo que no lo es o en ocultar o silenciar circunstancias relevantes para mover la voluntad del perjudicado, constituye el elemento nuclear del delito de estafa ( STS 61/2004, de 20 enero) que, en los denominados negocios criminalizados, se produce con la simulación o fingimiento de un propósito serio de obligarse y de solvencia para hacerlo por quien, en realidad, pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte contratante, ocultando a ésta la intención de incumplir o la imposibilidad o consciente improbabilidad de llegar a ejecutar las propias, e instrumentalizando de este modo los esquemas contractuales al servicio de un ilícito afán de lucro ( SSTS 633/2011, de 28 junio; 528/2019, de 31 octubre y 381/2020, de 8 julio).

La tipicidad penal de la conducta defraudatoria de estafa, en cualquiera de sus manifestaciones, simulatorias o disimulatorias, se dirige a provocar el error del sujeto pasivo, induciéndole con ánimo de lucro a realizar un desplazamiento o disposición patrimonial en la creencia y confianza de una determinada contraprestación que el autor sabe que no va a realizar y sin la que la víctima tampoco hubiera ejecutado la suya ( art. 248 del CP), por lo que requiere, según constante jurisprudencia ( SSTS 512/2008, de 17 julio; 691/2013, de 3 julio y 847/2022, de 27 octubre y 162/2023, de 8 marzo), que el engaño sea, con los matices que se dirán, antecedente, causante y bastante:

a) Antecedente. El dolo del agente, esto es, la voluntad de incumplir o la clara consciencia de no poder llegar a cumplir la prestación a que el autor viene obligado ha de preceder o coincidir temporalmente con la operación en que se finge, aparenta o simula lo contrario para obtener de la víctima la contraprestación que correlativamente habría de corresponderle en el sinalagma contractual. Y es que, como dice, entre otras, la STS 744/2021, de 5 octubre, " sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente". En los llamados "negocios criminalizados" esa precedencia es comúnmente referida a la celebración misma del contrato engañoso de que deriva la disposición patrimonial y el consiguiente perjuicio económico del sujeto pasivo, siendo el propio contrato el ardid instrumental para la defraudación.

Pero -como también señala la sentencia recurrida- no es descartable que la ideación criminal que ese dolo representa pueda surgir posteriormente en el curso de su vigencia y desarrollo ( SSTS 324/2008 de 30 mayo; 51/2017, de 3 febrero y 162/2018, de 5 abril), tras un cambio en la disposición inicial al cumplimiento del contrato por parte del agente que, aprovechándose de las circunstancias hasta entonces desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño, finge o simula la persistencia de aquella primigenia voluntad, ocultando su negativa a cumplir, o la consciente imposibilidad o improbabilidad de poder hacerlo, para obtener un lucro o beneficio sin causa con las prestaciones debidas por la otra parte en correspectividad a las suyas. Por eso se ha dicho por la jurisprudencia que el engaño antecedente no tiene por qué ser " inmediatamenteanterior al contrato sino previo al error que produce el desplazamiento patrimonial" ( STS 437/2021, de 20 mayo; 261/2022, de 17 marzo y 233/2023, de 30 marzo).

b) Causante. En estrecha relación con su carácter antecedente, la jurisprudencia exige un nexo o relación causal entre el engaño y el perjuicio económico experimentado por la víctima como consecuencia del error inducido ( SSTS 415/2002 de 8 marzo; 411/2004 de 25 marzo; 615/2005, de 12 mayo; 284/2020, de 4 junio y 381/2020, de 8 julio), de tal modo que " la falacia del agente haya sido la generante o determinante del perjuicio patrimonial sufrido por el ofendido", porque, " de no mediar la mendacidad, se hubiera abstenido de prestar su anuencia y no hubiera entregado lo que le incumbía" ( STS 27 septiembre 1979) . Como dice la STS 744/2021, de 5 octubre, " en un plano normativo y no meramente ontológico, es necesario que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma". Cuando el error y el perjuicio se producen sin acción u omisión engañosa alguna del autor, sus consecuencias no son penalmente reprochables, aunque el incumplimiento que las genere pueda justificar una reclamación civil en el ámbito del Derecho privado de obligaciones.

c) Bastante. Constituye una explícita exigencia del tipo penal ( art. 248 CP) que el engaño sea " bastante", esto es, idóneo, adecuado y suficiente, no sólo objetiva, sino también subjetivamente, para viciar la voluntad del destinatario o sujeto pasivo del ardid simulatorio o disimulatorio en que consista y actuar como estímulo eficaz del traspaso patrimonial ( SSTS 615/2005 de 12 mayo; 918/2008, de 31 diciembre y 810/2022, de 13 octubre). La jurisprudencia valora dicha idoneidad, tanto atendiendo a módulos objetivos, como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto, con lo que viene a conjugar " la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado" ( SSTS 51/2017, de 3 febrero y 437/2021, de 20 mayo).

Es en este contexto donde cobra relieve la observancia o relajación por la víctima del comportamiento exigible en orden a su protección, a determinar de acuerdo con las pautas sociales y en función de las relaciones habidas entre el sujeto activo y el perjudicado. Pero, en la consideración de estas relaciones subjetivas, debe recordarse con la jurisprudencia ( SSTS 691/2016, de 27 julio y 364/2018, de 18 julio) que " las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél". No permitir a la víctima cierto relajamiento de sus deberes de protección, supondría imponer el principio general de desconfianza en el tráfico jurídico, de espaldas a la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios que impone la actual realidad socio-económica ( STS 37/2007 de 1 febrero). Se trata, tal como repetidamente se ha puesto de relieve ( SSTS 744/2021, de 5 octubre; 706/2022, de 11 julio y 568/2023, de 7 julio) de un " problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante", en que -se señala como ejemplo- " una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte".

2. La admisibilidad del dolo eventual en el delito de estafa.

Completando la afirmación del carácter antecedente del dolo de estafa, la STS 691/2013, de 3 julio, recuerda que " la estafa admite la modalidad de dolo eventual.Existe también dolo defraudatorio cuando se lleva a cabo el negocio con propósito de cumplir solo si se dan las condiciones necesarias para ello, pero asumiendo y consintiendo la alta probabilidad de que eso no suceda y traspasando por tanto a la víctima el riesgo (...). Eso es dolo eventual". Y, explicando dicha afirmación, agrega que " la hipotética y no fundada ni segura esperanza de poder cumplir finalmente, no diluye el dolo si el sujeto es consciente de la probabilidad de que no se llegue a esa situación y a pesar de eso opta por efectuar en todo caso la operación para asegurarse su contrapartida (lucro) y hacer cargar al perjudicado con ese alto riesgo que esconde consciente de que, de comunicarlo, no obtendrá el precio pactado y no alcanzará el beneficio patrimonial buscado".

Relacionando el dolo eventual con el sobrevenido en el curso o desarrollo del contrato, apuntan las SSTS 209/2018, de 3 mayo y 706/2022, de 11 julio, con cita de la 862/2014, que " la intención de cumplir y afrontar las obligaciones contractuales en la actividad empresarial puede estar claramente presente al principio e ir enturbiándose en el curso del tiempo dando paso progresivamente y no de forma instantánea, primero a una poco prudente continuación de una actividad cuyo porvenir por razones económicas se torna incierto; y luego ya a un dolo eventual en que la probabilidad de no poder atender las propias obligaciones es percibida como riesgo muy elevado. Si, pese a ello y con indiferencia a los previsibles resultados perjudiciales para terceros, se prosigue en una huida hacia delante impregnada ya de una actitud interna cuyo encaje penal es el dolo, podremos identificar un delito de estafa".

3. La prueba indiciaria del dolo defraudatorio y de otros elementos del delito.

La utilización instrumental de figuras contractuales típicas, de amplia difusión social y económica, y la naturaleza subjetiva de elementos del tipo penal, como el dolo defraudatorio (la conciencia y voluntad de engañar), el ánimo de lucro, que impulsa la dinámica comisiva, y el error inducido, que lleva o mueve a la víctima a disponer de su patrimonio, dificultan la prueba directa del delito de estafa, haciendo imprescindible o difícilmente eludible el recurso a la prueba indirecta o indiciaria, de que también la Sala juzgadora de primer grado se ha servido para su apreciación.

Pero el juicio de inferencia en que esta prueba se traduce es sin duda revisable en apelación, contra lo que parece apuntarse en la impugnación del recurso. Aunque la función que a los tribunales de segunda instancia compete sobre el juicio de hecho sentado en la primera no es tanto una nueva, propia e independiente valoración de los resultados de la prueba practicada en la primera, cuanto una revisión de la efectuada por los tribunales en que se desarrolló (SSTSJ 6/2018, de 7 septiembre, 5/2020, de 18 junio, 7/2020, de 31 julio y 7/2022, de 15 marzo, entre otras), el ejercicio de esa función revisora comprende sin duda el examen de la prueba indiciaria, con la comprobación de los indicios o hechos básicos de que parte -su pluralidad, potencialidad acreditativa o interrelación-, la racionalidad de la inferencia obtenida de ellos conforme a las reglas de la lógica y la experiencia, y la motivación o explicación del proceso deductivo seguido para alcanzar la convicción sobre el hecho punible y la participación del acusado (cfr. SSTS 720/2014, de 22 octubre; 318/2015, de 28 mayo y 162/2018, de 5 abril).

TERCERO. La falta de prueba del dolo antecedente y la absolución firme de la empresa Cinderella y su administrador único.

El thema decidendi en esta segunda instancia ha quedado delimitado por dos declaraciones de la sentencia recurrida, que han devenido firmes por aquietamiento o falta de impugnación de las acusaciones, a saber: a) la inexistencia, por falta de prueba, del dolo antecedente, previo o simultáneo, a la suscripción del contrato de 3 de octubre de 2019 que, con la intervención personal del acusado Pedro Miguel vinculó a las mercantiles Cinderella e Importaciones Samanes y b) la absolución de la sociedad Cinderella y de su administrador único, Adriano, del delito de que asimismo se les acusaba.

a)Sobre la primera, declara la sentencia recurrida que:

" Los datos y los hechos no permiten inferir sin género de duda la concurrencia de un dolo inicial de incumplimiento por parte de este acusado ( Pedro Miguel) a la firma del contrato de suministro, es decir un dolo inicial previo a la firma del contrato de fecha 3 de octubre de 2019, ya que en el mismo contrato no se señala expresamente la fecha de realización del pedido por parte de la suministradora, aunque sí el de entrega dentro de los 60 días desde la firma; y consta acreditado que se realizó una reserva de la máquina Autoclave en una empresa china (aunque no la fecha), y que tras el pago por parte de la mercantil Samanes de la provisión de fondos el 4 de octubre de 2019 por importe de 22.392,80 euros, Cinderella efectuó un pago a la empresa fabricante China de 6.505,41 euros el 21 de octubre de 2019. Por lo que no puede concluirse, más allá de toda duda razonable, que el acusado tuvo un propósito defraudatorio inicial de no cumplir las obligaciones contractuales para obtener un beneficio ilícito con apariencia de cumplimiento, pues de los hechos expuestos no puede considerarse acreditado con la certeza que exige el Derecho Penal que esa fuera su verdadera intención cuando se perfeccionó el contrato, a la vista del inicio de la ejecución del mismo ".

b)Sobre la segunda, la absolución del socio administrador Adriano y de la sociedad Cinderella Montajes Industriales, SL, la sentencia declara:

-En relación a Adriano: que " los hechos declarados probados, valorados de forma conjunta e interrelacionada entre sí, no permiten concluir acreditado que el acusado Adriano hubiera colaborado de manera consciente y voluntaria en la trama defraudatoria (desarrollada por el acusado Pedro Miguel). Ya hemos señalado que ha resultado acreditado, por haberlo reconocido así las partes, que dicho acusado se dedicaba a los trabajos de carpintería, y los testigos de la acusación particular relataron que no conocían a dicha persona, y después tuvieron que ponerse en contacto con la misma ya que desapareció Pedro Miguel. Adriano facilitó a Luis Francisco los datos que tenía a su disposición, tras supuestamente consultar con Pedro Miguel, contactos con China, que permitieron que Luis Francisco pudiera retomar el hilo conductor en relación con el encargo de fabricación de la máquina autoclave, al haber localizado en China la empresa fabricante a través de Leonor. Consta que realizó dicho acusado un pago de 15.458,23 euros para pago de proveedores y transporte, mediante una transferencia internacional de fecha 13 de enero de 2020, tras haberse consumado y agotado el plan urdido por parte del acusado Pedro Miguel, y con la finalidad de minimizar el perjuicio causado ".

-Y, en relación a la mercantil Cinderella, afirma: que procede la absolución de dicha persona jurídica, al considerar " 1- La concurrencia de una actuación individualizada defraudatoria del acusado Pedro Miguel, en los términos expuestos en el relato fáctico y en la fundamentación jurídica de esta resolución. 2- La falta de conocimiento por parte del administrador único de la mercantil, y representante legal de la misma, Adriano, de los hechos que integran el negocio criminalizado o incumplimiento contractual típico desarrollado por el otro socio y acusado, siendo su posterior intervención post delito para minimizar los perjuicios ocasionados a la querellante. 3- La absoluta inconcreción en los escritos de acusación, tanto del Ministerio Fiscal como de la acusación particular, de los supuestos actos que imputan a la mercantil ex artículo 31 bis del Código Penal , no conteniendo los relatos fácticos mención alguna en relación con este tipo de responsabilidad, lo que determina que este tribunal no pueda suplir dicha omisión so pena de incurrir en una vulneración del principio acusatorio, y 5- Finalmente, las penas que se solicitan por las acusaciones para su imposición a la persona jurídica, prisión, son propias de la responsabilidad de las personas físicas, e infringen íntegramente el artículo 251 bis del Código Penal ".

CUARTO. El engaño causante del segundo desembolso sin cumplimiento ni voluntad de cumplir la prestación comprometida en plazo por el apelante.

La firmeza de las dos declaraciones mencionadas en el fundamento de derecho precedente centran el thema decidendi en la imputabilidad del incumplimiento y del perjuicio económico sufrido por la mercantil Importaciones Samanes, SL, al proceder doloso desplegado por el acusado apelante, Pedro Miguel, en el curso o desarrollo del contrato suscrito y gestionado por él, con el requerimiento y el cobro del segundo pago aplazado (52.658,40 €), sin aplicar su importe al cumplimiento de las obligaciones convenidas y destinarlo al pago de otros gastos empresariales y personales ajenos al contrato, que hizo inviable por insolvencia de Cinderella la ejecución por ella y a su cargo de la prestación a que contractualmente venía obligada.

La sentencia apelada, haciendo uso de la prueba indiciaria (pág. 15), concluye que el acusado, movido por el propósito de conseguir un ilícito enriquecimiento, recurrió en su actuación como gestor del contrato al engaño de la mercantil con quien lo había suscrito, para obtener de ella aquel segundo desembolso económico sin voluntad de aplicarlo al cumplimiento de las obligaciones a cargo de Cinderella. Extrae esa conclusión por inferencia o deducción de los hechos anteriores, coetáneos y posteriores a la reclamación de ese segundo pago aplazado, que la prueba practicada en la causa permite reputar ciertos y acreditados.

La Sala juzgadora, motivando razonadamente el proceso deductivo conducente a aquella conclusión (pág. 15) declara que el acusado

"... a pesar de haber reservado y abonado exclusivamente una parte de la máquina autoclave aplicando solo parte de la cantidad cobrada como provisión, requirió a Importaciones Samanes el pago del segundo plazo con urgencia, con la excusa de que tenía que emitir pagos por la noche. Así consiguió que le realizaran la transferencia de 52.658,40 € que abonó la querellante el 11 de noviembre de 2019, pago que no debía realizarse hasta siete días antes de la finalización de la fabricación de las máquinas, conociendo el acusado que las máquinas no estaban fabricadas, pues obviamente no las había encargado, y ocultó deliberadamente dicha circunstancia a la suministrada para obtener el desplazamiento patrimonial económico pactado en el contrato, a sabiendas de que no iba a destinar dicho capital al pago de la maquinaria, como así se ha justificado. Dinero que fue ingresado en la cuenta de la mercantil, y destinado a otros fines distintos y ajenos al cumplimiento del contrato y de la propia causa que el acusado Sr Pedro Miguel puso en el requerimiento de pago previsto en el contrato, e incurriendo en una inmediata desatención total de la realización de las indispensables gestiones para que el contrato llegara a buen fin, en concreto, el pago de las máquinas y todas las gestiones necesarias para su transporte a España desde China, y su entrega en la mercantil suministrada, en los términos que figuran en el contrato. No habiendo dado dicho acusado ninguna explicación de porqué se desentendió totalmente de la ejecución del contrato tras el cobro del segundo plazo, no habiendo respondido a las múltiples e innumerables llamadas que le fueron realizadas por parte de Luis Francisco, dejando exclusivamente a su socio como único contacto al frente de una operación comercial en la que no había tenido ningún tipo de intervención, más allá de ser socio y administrador único de la empresa" .

Confrontada dicha conclusión con el contenido y los resultados de la abundante prueba documental aportada y de la testifical practicada en el juicio oral, esta Sala de apelación comparte en lo sustancial la inferencia alcanzada por los juzgadores de primer grado, pues los hechos probados, permiten fundada y razonablemente deducir, por su elocuencia e interrelación, según las reglas de la lógica y la experiencia, que el acusado apelante se sirvió consciente y deliberadamente del engaño, creando una apariencia de normalidad contractual, para la obtención del segundo desembolso pactado, cuando el estado de ejecución del contrato no justificaba la procedencia e inminente necesidad del cobro para la consecución de su objetivo global y tampoco le guiaba en su apremiante reclamación el propósito de aplicarlo al cumplimiento de su prestación, sino el deseo de allegar fondos disponibles a la cuenta corriente de su empresa Cinderella.

1. El recurso al engaño para conseguir el segundo pago del precio pactado en el contrato.

En el cronograma de ejecución de las recíprocas prestaciones contractuales se convino (cláusula primera, 2º) el pago del resto del precio de los "materiales" objeto del contrato (43.519,34 € + IVA) " 7 días antes de la finalización de la producción", previa entrega de material audiovisual ( sic) donde se viera el estado de fabricación del autoclave y su número de serie. No consta que el acusado llegara a acreditar o justificar documentalmente que, a la fecha de emisión de la 2ª factura (11 noviembre 2019) y la reclamación de su importe (52.658,40 €), la fabricación del autoclave estuviera a solo siete días de su terminación.

Podría sí afirmarse que, desde finales de octubre de 2019, el autoclave se hallaba encargado con el pago de 6.505,41 euros que Cinderella transfirió a la fabricante de China el 21 de ese mes y año; y, también, que, a finales de noviembre -el 28 de ese mes, según la información recibida de China por doña Gustavo (01:40:30)- o mediados de diciembre -" casi 30 días antes" del email remitido por Leonor el 8 de enero de 2020 (ae. 120, doc 7.3)-, la máquina autoclave estaba ya fabricada. Pero nada acredita que al 11 de noviembre de 2020, en que Pedro Miguel solicitó ese segundo desembolso, la fabricación de la máquina autoclave estuviera ya a una semana de su finalización y sólo pendiente del resto del precio para su inmediata entrega al comitente. Y, tampoco, que a esa fecha, o siete días después, estuvieran encargados y a disposición de Cinderella, pendientes de pago, los demás equipos contratados que debía entregar con dicha máquina, cuando por entonces sólo un tercio del primer desembolso se había aplicado a la consecución del objeto del contrato.

Su reclamación con la factura comercial, que indicaba el devengo " 7 días antes de la finalización de la producción", trasladaba pues engañosamente la realidad de un estado de la ejecución contractual irreal u ocultaba el verdadero, con el fin de obtener anticipadamente un pago entonces indebido o que al menos no se correspondía con la inmediata necesidad de su importe para la adquisición y recepción en el país de origen del conjunto total de los productos contratados.

Y el engaño incidió causalmente en la disposición de Luis Francisco al desembolso y la transferencia que se le solicitaba con la remisión de la segunda factura por importe de 52.658,40 euros, pues, dadas las reservas y garantías que en la redacción del contrato rodearon a esa entrega dineraria, es por demás fundado deducir que, de haber conocido Luis Francisco el estado real del proceso de ejecución de las prestaciones de Cinderella, que incluía la fabricación del autoclave y la adquisición de los demás equipos contratados, y haber sabido que sólo una tercera parte del primer desembolso fue transferido a China para la ejecución del contrato, habría rehusado o retenido el pago que se le solicitaba o, al menos, habría exigido seguridades adicionales de su inversión en el cumplimiento o la ejecución total de las obligaciones y prestaciones a su cargo.

Es cierto que Luis Francisco no recabó la garantía pactada para hacer ese desembolso, pero también lo es que los términos en que lo solicitó Pedro Miguel (" porque tenía que emitir pagos por la noche") eran expresivos de cierto apremio o urgencia. El acusado apelante contaba entonces con la confianza de Luis Francisco, a quien el hecho de consignarse en la propia factura el concepto de " segundo pago... 7 días antes de la finalización de la producción" y el tiempo transcurrido desde la firma del contrato, bien pudo inducirle a creer confiadamente en la avanzada ejecución del programa contractual pactado y en la exigibilidad inmediata del segundo pago que se le pedía. La falta de reclamación por Luis Francisco de las garantías convenidas en el contrato no representa pues, en el contexto de la relación de confianza generada, una relajación tal de los deberes de autoprotección que elimine la suficiencia, adecuación e idoneidad del engaño y libere al autor de responsabilidad.

2. El propósito lucrativo de la reclamación del segundo desembolso facturado.

Lo que al acusado apelante movió a exigir en ese momento y circunstancias el segundo plazo del precio pactado no fue la necesidad y urgencia de unos pagos a China, que luego no llegó a ordenar, ni la voluntad de llevar a buen término su ejecución, sino el propósito de allegar fondos a la cuenta bancaria de que Cinderella y sus dos socios disponían para sus gastos empresariales y personales, tras la merma del saldo que los sucesivos cargos causados generaban.

La abundante documentación bancaria obrante en la causa no acredita la fecha de apertura de la cuenta; pero los movimientos registrados reflejan que, al menos, al 5 de octubre de 2019 su saldo era exactamente el causado con el ingreso del primer pago efectuado a la firma del contrato de 3 de octubre (22.392,80 €). Al primer cargo, de 13.339 euros, dispuestos por el coencausado Adriano, siguieron otros, entre los que estaba la transferencia a la fabricante de China de 6.505,41, pero sólo dos ingresos (de 180 y 4.540,02 euros); registrando la cuenta al 11 de noviembre de 2019 un saldo de tan sólo 72,19 euros. Fue ese mismo día cuando el acusado apelante solicitó a Luis Francisco el segundo desembolso o pago por importe de 52.658,40 euros, con el anunciado propósito de " tener que emitir pagos por la noche". Y el día 12 de noviembre de 2019 se realizó y registró en la cuenta de Cinderella aquel abono, originando un saldo de 52.730,59 euros. Desde la citada fecha la cuenta, con la salvedad de un abono de 500 euros, tan sólo registró cargos, de muy diverso destino; pero ninguno por transferencias a China, hasta el 15 de enero de 2020 en que la cuenta reflejaba un saldo de 15.751,71 euros. Fue ese mismo día 15 cuando el socio y administrador de Cinderella, Adriano, tras el distanciamiento de Pedro Miguel y las reclamaciones y gestiones de Luis Francisco para conseguir la entrega del autoclave retenido en fábrica a la espera del pago, transfirió a la fabricante 15.458,23 euros, que nuevamente redujeron el saldo a poco más de 200 euros.

Como ya antes se ha dicho, en esa cuenta se cargaban no sólo gastos propios de la empresa titular, sino también gastos personales (vivienda, manutención...) de sus socios, por lo que todos los abonos o ingresos en ella redundaban en provecho y beneficio de ambos.

3. La indisposición personal del acusado al cumplimiento de las obligaciones o la conciencia de su improbable cumplimiento.

La cláusula segunda del contrato, que obligaba a Cinderella a " servir el pedido dentro de los 60 días" siguientes a la firma del contrato (la aceptación del pedido), le imponía también " realizar los pagos a la fábrica en tiempo y forma". El acusado apelante no sólo tenía a su cargo, por razón de sus funciones, el seguimiento de la operación, sino que disponía también de las claves de la cuenta y acceso visual a sus movimientos, por lo que no podía ignorar que ninguna suma se había transferido a China por razón de su contrato desde el pago inicial (el 21/10/2019) de 6.505,41 euros y que ninguna se realizó tampoco con los fondos obtenidos de Luis Francisco tras el cobro del segundo plazo (el 12/11/2019), hasta la efectuada por Adriano el 15 de enero de 2020, tras las inquietas reclamaciones de Luis Francisco ante la desatención y el prolongado silencio de Pedro Miguel. Tampoco el acusado apelante podía ignorar, a la vista de los menguantes saldos que la cuenta iba registrando, la dificultad para hacer frente con sus ingresos y recursos propios al cumplimiento de todas las obligaciones contraídas con la empresa Samanes, que su socio-administrador, Adriano, vino a reconocer paladinamente a la firma del acuerdo de 9 de mayo de 2020. De hecho, los cinco pagos realizados desde Cinderella por razón del contrato (desde el primero, de 21 de octubre de 2019, a los dos últimos, de 29 de enero de 2020), los de 2020 con el fin -según se declara probado- de " minimizar los efectos derivados del incumplimiento", tan solo alcanzaron la suma total de 29.103,29 euros.

Si a ello se agrega el desentendimiento o desvinculación personal del desarrollo del contrato mostrado en su gestión posterior al segundo cobro por el acusado apelante, desatendiendo las llamadas de Luis Francisco, la intervención personal que le era lealmente debida y la facilitación de las informaciones que, con legítima y fundada preocupación, le solicitaba esta empresa, no es infundado deducir, como lo hace la sentencia recurrida, que, al tiempo de dirigir la apremiante petición del segundo plazo, no existía o persistía en Pedro Miguel la voluntad de cumplir las obligaciones contractuales a cargo de Cinderella o al menos -cabe añadir- no albergaba la conciencia de poder hacerlo sin una aplicación inmediata de los fondos recibidos de Luis Francisco o sin su reserva a buen recaudo para destinarlos a la adquisición, transporte y entrega de la máquina y equipos objeto del contrato; aplicación o reserva que ni se produjo ni inquietó al ahora apelante.

Y es que, como ya antes se ha razonado con cita de jurisprudencia, el carácter necesariamente doloso de la estafa no excluye el dolo eventual que se produce, incluso tras una inicial voluntad de cumplimiento, cuando, en el curso o desarrollo del programa contractual el autor se representa la improbabilidad de poder cumplir las obligaciones a su cargo y, ocultando o disimulando esta eventualidad, exige de la otra parte el cumplimiento de las suyas para lucrarse con ellas, a sabiendas del riesgo que le traslada de no obtener las prestaciones correlativas y no poder recuperar las propias.

4. El cumplimiento incompleto e impuntual de solo una parte de las prestaciones comprometidas.

Es cierto que tras el desentendimiento de la ejecución del contrato por parte de Pedro Miguel, las gestiones emprendidas por Luis Francisco con la fabricante china y con el socio administrador de Cinderella para la traída a las dependencias de Samanes del autoclave encargado, que en enero de 2020 se encontraba " en fábrica pendiente del pago final" (ae. 120, doc 7.3), culminaron en mayo de 2020 con la definitiva importación y recepción de la tan deseada máquina autoclave y otros dos equipos de los relacionados en el anexo del contrato.

Pero también es cierto: a) que, aplicando los precios con IVA (21%) fijados en el anexo 1 (factura proforma) del contrato de 2019, aquella máquina y los dos equipos recibidos tan sólo alcanzaban la cifra de 34.630,20 euros del precio total (con IVA) de 75.051,20 euros, satisfecho por Luis Francisco con los dos pagos (de 22.392,80 y 52.658,40 €) realizados en cumplimiento de lo establecido en la cláusula primera del contrato; b) que, aunque Cinderella contribuyó a la salida del país de origen (China) y la recepción de estos bienes o productos con tres pagos realizados los días 25 y 29 de enero de 2020, por un total de 7.139,65 euros (822,12+2.319,76+3.997,77 €), además del principal de 15.458,23 euros efectuado el 15 de enero de 2020, su traslado y la llegada a su destino, varios meses después de la fecha fijada para la entrega de todos los equipos objeto del contrato (que era de 60 días), exigió de Luis Francisco nuevos desembolsos por un total de 9.016,99 euros que, en la cláusula tercera del acuerdo de 8 de mayo de 2020, el representante de Cinderella reconoció generados por gastos que debían ser sufragados por esta última en virtud del contrato suscrito en 2019, pero que, por problemas de tesorería y con el fin de desbloquear la maquinaria depositada en la Aduana y evitar más gastos de depósito, habían sido satisfechos por Luis Francisco; c) que Cinderella no ha podido hacer entrega del resto de los productos que, con la máquina autoclave y los dos equipos recibidos, eran objeto del contrato y estaban comprendidos en el precio de los materiales pagado por Luis Francisco, y -según se declara probado sin cuestionamiento alguno- tampoco ha satisfecho la deuda reconocida en el acuerdo de 8 de mayo de 2020, que su cláusula cuarta fraccionó en cinco pagos de vencimiento mensual; constando en cambio que Cinderella solicitó la declaración de concurso voluntario a la que el Juzgado de lo Mercantil núm. 16 de Madrid accedió mediante auto 159/2021, de 20 octubre en que, simultáneamente, declaró concluido el concurso por insuficiencia de la masa activa para la satisfacción de los gastos del procedimiento, y d) que no puede estimarse acreditado, contra el parecer de la Sala juzgadora, que la pandemia por covid tuviera una incidencia determinante en los incumplimientos constatados, porque de los silencios de Pedro Miguel a las informaciones solicitadas y de los mensajes cruzados por Adriano con Luis Francisco en ese periodo no se desprende que fueran las dificultades derivadas de dicha pandemia la causa de los impagos a China y de los demás incumplimientos producidos, y porque -como asimismo señala la sentencia recurrida (pág. 26)- la pandemia tampoco fue obstáculo para la fabricación de la máquina autoclave, los contactos de Luis Francisco con la fabricante, la logística para la traída de la máquina a España y los pagos parciales remitidos al país de origen.

Es pues un hecho incontestable el incumplimiento del contrato por ejecución tardía, incompleta e imperfecta de solo una parte de la prestación que constituía su objeto y la inejecución total del resto; pero también lo es la imposibilidad económica de obtener de la empresa deudora, por su insolvencia, la realización de ese resto pendiente de la prestación incumplida o la restitución del precio pagado por ella y el reintegro de los desembolsos efectuados para la definitiva recepción de la parte ejecutada.

Procede, en consecuencia, la desestimación de la alegación primera del recurso.

QUINTO. La desigualdad en la aplicación de la ley penal a los acusados.

En la alegación segunda del recurso denuncia la representación del acusado apelante la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de igualdad ( art. 14 de la CE). En su desarrollo argumental se duele de un trato en la aplicación de la Ley penal desigual al que la Sala juzgadora dispensó al socio administrador único de Cinderella y a esta misma sociedad, teniendo en cuenta que los dos pagos realizados por Luis Francisco en cumplimiento del contrato se ingresaron en la cuenta de la sociedad gestionada sólo por su administrador y que, si bien se reclamaron por Pedro Miguel para el inmediato abono de la maquinaria en China, tal finalidad se frustró por falta de diligencia del administrador en los pagos comprometidos con la fabricante de ese país.

Según se ha puesto ya de relieve (FD 3º), la sentencia recurrida absolvió al Cinderella y su administrador único, Adriano, de los delitos por los que estaban acusados, tras una disección de la conducta observada por cada uno de los encausados en relación al contrato en cuyo desarrollo apreció la comisión del delito de estafa imputado al acusado apelante. Esa absolución no ha sido recurrida por las acusaciones por lo que la absolución de los coimputados ha devenido firme por falta de impugnación de las acusaciones y este Tribunal no puede ya revisarla.

El apelante puede sí pretender, como lo hace, su propia absolución; pero, no porque otros encausados con él hayan sido absueltos, sino porque su condena resulte improcedente por falta de prueba de los hechos imputados o de su participación en ellos o por no ser éstos constitutivos del delito apreciado; supuestos todos ellos ya valorados por esta Sala de apelación en el fundamento jurídico precedente.

Como advierte la STC 200/1990, de 10 diciembre, " el principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial, e impidiendo que no se trate a los justiciables por igual y se discrimine entre ellos". No excluye la posibilidad de un trato diferente, pero sí las diferencias injustificadas o arbitrarias ( SSTC 23/1981, de 10 julio y 19/1982, de 5 mayo); vulnerándose pues sólo cuando se produce un trato desigual carente de justificación objetiva y razonable ( SSTC 27/2004, de 4 marzo y 273/2005, de 27 octubre). Pero, en el caso examinado, la participación en los hechos del acusado apelante no es igual a la de su socio coencausado; y la sentencia recurrida da buena cuenta de ello, analizándolas por separado, para concluir razonadamente que la del administrador único de la sociedad no es constitutiva de delito. El trato diferenciado no carece pues de motivación y justificación en la sentencia que se recurre. Lo que esta Sala no puede -y así lo reitera- es revisar la procedencia y adecuación a Derecho de esa absolución.

La absolución del coencausado no arrastra la del recurrente. Como dice la STS 623/2014, de 30 septiembre, " el derecho constitucional a la igualdad, en el ámbito del proceso penal, no puede interpretarse como el derecho a un desenlace compartido y solidario entre todos los imputados que soportan la acusación provisional del Ministerio Fiscal. Esa visión litisconsorcial de la imputación, que arrastraría a la misma suerte a todos los acusados, no sólo es contraria al significado mismo del proceso, sino que se opone a una idea tan elemental en el derecho penal moderno como la responsabilidad por el hecho propio (cfr. SSTS 593/2009, de 8 junio ; 527/2009, de 22 mayo y 598/2008, de 3 octubre )". La misma idea se repite también en la doctrina constitucional, cuando declara ( SSTC 88/2003, de 19 mayo; 181/2006, de 19 junio y 175/2021, de 25 octubre) que " el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad o igualdad contra Ley, de modo que aquél a quien se aplica la Leyno puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido", como tampoco " pretender su impunidad por el hecho de otros hayan resultado impunes, pues, la impunidad de algunos no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos" ( SSTC 175/2021, de 25 de octubre y 181/2006, de 19 junio).

Se desestima por todo ello también la segunda de las alegaciones formuladas.

SEXTO. Conclusión y costas.

Procede por lo expuesto la desestimación del recurso de apelación promovido por la defensa del acusado, la confirmación de la sentencia recurrida y la declaración de oficio de las costas causadas, al no apreciarse méritos que justifiquen su imposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, actuando como Sala de lo Penal, con la composición que se expresa al margen del encabezamiento, ha adoptado el siguiente.