Los de la sentencia impugnada, que se confirma.
PRIMERO.- Los recursos de apelación interpuestos frente a la sentencia de la Audiencia Provincial
I.1 El MINISTERIO FISCAL impugnó la calificación jurídica de los hechos probados.
I.2 La ACUSACIÓN PARTICULAR se adhirió al anterior recurso por los siguientes motivos:
(i) Error en la calificación jurídica de los hechos.
(ii) Error en la interpretación de la prueba.
(iii) Determinación de la responsabilidad civil.
I.3 La representación procesal de Augusto impugnó la sentencia por los siguientes motivos:
(i) Vulneración de los artículos 5 y 14.1 del Código Penal (en adelante, CP) .
(ii) Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Errónea valoración de la prueba.
(iii) Determinación de la pena.
I.4 Todos los motivos de recurso fueron impugnados de contrario.
I.5 Para una mejor comprensión de la presente sentencia se resolverán en primer lugar las cuestiones relacionadas con la motivación fáctica y posteriormente las relativas a la calificación jurídica de los hechos declarados probados; por último, se resolverá en relación con la determinación de la pena y la responsabilidad civil.
SEGUNDO.- Recurso de la ACUSACIÓN PARTICULAR: Error en la interpretación de la prueba
II.1 En la citada representación se articuló el presente motivo de recurso en dos aspectos:
En primer lugar, considera que, de la prueba practicada -declaración de la menor y de la testigo- sólo puede desprenderse que los actos ejecutados por el condenado fueron realizados mediante la fuerza.
En segundo lugar, impugna la concurrencia de error de tipo en relación con la edad de la menor. Parte de que la declaración del condenado demuestra que veía bien y ningún arrepentimiento, inventando una historia para justificar su actuación; adicionalmente no se ha practicado pericial alguna que justifique sus problemas de visión, por lo que no puede acogerse este extremo. A mayor abundamiento, la conversación mantenida demuestra que era consciente de que se dirigía a una menor.
II.2 El MINISTERIO FISCAL, se aquietó a la concurrencia de error de tipo, no formulando alegaciones sobre el motivo de recurso.
II.3 La representación procesal de Augusto impugnó el motivo de recurso.
En primer lugar, manifiesta que el haber agarrado del brazo a la menor en ningún caso supone que nos encontremos ante una agresión sexual, y que, adicionalmente, no se ha practicado prueba alguna de los daños físicos o psíquicos que se derivarían de la violencia sufrida.
En cuanto al error de tipo en relación con el conocimiento de la edad -inferior a 16 años- de la denunciante, se remite a los argumentos de la sentencia impugnada, así como a la falta de prueba en relación con la edad de la menor en el momento de producirse los hechos.
II.4 Los límites a la revisión de los aspectos fácticos que esta Sala tiene vienen recogidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conforme al que:
2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.
No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.
Es decir, que en ningún caso podemos modificar los hechos declarados probados en contra del reo, sino que, en todo caso, procedería la anulación de la sentencia de instancia, con devolución de los autos al Tribunal a quo, bien para el dictado de una nueva sentencia, bien para la celebración de un nuevo juicio oral.
II.5 Anulación que, recordamos, debe ser, con carácter general, rogada, al amparo de lo prevenido en el artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, conforme al que
En ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiere producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.
En nuestro caso, como hemos visto, la parte recurrente solicita no la nulidad de la sentencia, sino su modificación por esta Sala de apelaciones en una serie de aspectos fácticos, lo que no es posible; como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2023 ( ECLI:ES:TS:2023:5751) en un supuesto similar al nuestro:
Es imposible dar respuesta satisfactoria a la queja por múltiples razones que confluyen todas en determinar inviabilidad de la queja. Cualquiera de ellas bastaría para su fracaso:
a) No se solicita la nulidad como consecuencia de la hipotética estimación de este motivo, sino una condena: es absolutamente imposible, además de ilógico. La eventual indefensión de la acusación particular no significa que el acusado sea culpable.
b) La salida natural que sería la nulidad no puede ser adoptada aunque fuese procedente. La llave para abrir esa puerta la tiene exclusivamente la parte ( art. 240.2 LOPJ ). Y no ha hecho uso de ella: el recurso se limita a pedir una condena.
Petición de parte que ha sido matizada por el Alto Tribunal; así la sentencia de 8 de junio de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:2056) ha dicho que
...esa disposición ha de entenderse no en un sentido estrictamente formal o ritual. Cabe introducir dosis de flexibilidad. Será factible la nulidad cuando esa sea la consecuencia natural o inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad y formalmente los términos de la nulidad que materialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita ( STS 299/2013, de 27 de febrero ).
Como dijimos en nuestra sentencia de 8 de marzo de 2023 ( ECLI:ES:TSJPV:2023:201), citando otras anteriores
....lo que puede dar pie a la flexibilidad que preconiza la doctrina jurisprudencial consignada no es la mera alegación de haberse incurrido en error en la valoración de la prueba, sino la debida expresión en el escrito de formalización del recurso de apelación de alguna de las circunstancias mencionadas y de las razones adecuadas para apreciarla y la constatación expresa o tácita de que a esta Sala no le corresponde condenar al absuelto, sino, en todo caso, anular la sentencia y devolver el asunto a la Audiencia Provincial.
II.6 Visto lo anterior, procede desestimar a limine el presente motivo de recurso: el petitum erróneo unido a las vagas alegaciones en materia probatoria, que más se refieren a una revisión plena del proceso de inferencia que al extremadamente estrecho que nos compete, y la nula remisión a los preceptos que regulan la segunda instancia penal y su carácter limitado impiden dar por cumplida la necesidad legal de que sea la parte quién inste la nulidad de la sentencia impugnada.
TERCERO.- Recurso de Augusto: Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Errónea valoración de la prueba
III.1 Las alegaciones se centran en la articulación de la fundamentación de la inferencia probatoria de la sentencia, que, si bien se remite a los supuestos en los que no hay ninguna corroboración periférica, acaba mencionando como tal a una testigo.
En relación con ésta pone de manifiesto que la sentencia dice que "pudo presenciar lo que ocurrió" en tanto los hechos ocurrieron en "la vía pública y en presencia de otras personas" para luego poner de manifiesto que sólo vio el agarrón en el brazo, no los tocamientos en los pechos.
A mayor abundamiento pone de manifiesto contradicciones en lo declarado en las diferentes fases del proceso en relación con el alcance de los tocamientos, y la inexistencia de corroboraciones periféricas: no hay informe de credibilidad, no hay informe de la UFVI, no hay informe médico inmediato a los hechos ni informe médico-forense, la denuncia no se puso con carácter inmediato...
De todo ello extrae que el Tribunal debió al menos dudar de lo ocurrido y absolver en virtud del principio in dubio pro reo.
III.2 Frente a ello el MINISTERIO FISCAL pone de manifiesto que no se aporta elemento alguno que pueda llevar a pensar que la valoración de la prueba es arbitraria, irracional o errónea. De igual manera la ACUSACIÓN PARTICULAR solicita la confirmación de la sentencia.
III.3 Tal y como hemos expuesto con extensión en muchas de nuestras sentencias anteriores, como, por ejemplo, la 22 de diciembre de 2023 ( ECLI:ES:TSJPV:2023:2485), la segunda instancia penal no configura un recurso de apelación con efecto devolutivo pleno, sino limitado, de forma que
....esta Sala de apelaciones tiene un amplio margen de valoración de la prueba cuando sea "a favor de reo" pero siempre teniendo en cuenta que la valoración realizada por el Tribunal a quo goza de las ventajas de la inmediación; nuestra función como Sala de segunda instancia no es celebrar un nuevo juicio sobre la base de la prueba practicada en la instancia, sino que consiste en un "juicio del juicio" en el que se valida la calidad de la inferencia probatoria ejecutada por la Audiencia, su racionalidad, y su motivación.
Como dijimos en nuestra sentencia de 29 de noviembre de 2019 ( ECLI:ES:TSJPV:2019:2759)
...a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad, de forma que, [e]l error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron...,
III.4 Dicho esto no nos cabe sino confirmar los hechos declarados probados por la Audiencia Provincial.
III.4.a Como hemos dicho, entre otras, en nuestras sentencias de 16 de julio ( ECLI:ES:TSJPV:2020:359) y 15 de octubre de 2020 ( ECLI:ES:TSJPV:2020:384) cabe sustentar la condena en la sola declaración de la víctima, siempre que se cumplan los requisitos a que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:3312) de ausencia de incredibilidad subjetiva, existencia de credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación; requisitos que desarrollamos ampliamente en nuestra antes citada sentencia de 22 de diciembre de 2023.
III.4.b Entrando en nuestro asunto, es racional el procedimiento de inferencia seguido por la Audiencia Provincial, por lo que, como decíamos, debe ser confirmado.
Es razonable que existan diferencias entre los pechos que le fueron tocados, y así lo pone de manifiesto la Audiencia Provincial, sin perjuicio de que en un tocamiento fugaz puede ser hasta difícil de percibir el alcance.
En cuanto al testimonio de la señora Begoña, coincidimos con el recurso en que no vio los tocamientos -porque el condenado se interponía entre ella y la menor-, sino que declaró ver que el condenado agarró del brazo a la denunciante y que luego ésta le miraba agobiada mientras huía, aunque no le dijese lo que había pasado. Pero no podemos por eso desvirtuar el valor probatorio que aporta en tanto corroboración periférica de los hechos denunciados; porque si hubiese presenciado los tocamientos esta corroboración podría ser más fuerte, aumentando la calidad probatoria de su testimonio, pero no por ello deja de ser útil. A ello se une la inmediata denuncia de los hechos, que permitió la detención del recurrente, que aún se encontraba por la zona, por parte de la Policía Municipal.
Por otro lado, que no existan otros elementos de corroboración no supone que los existentes tengan menos valor, sino que el testimonio tiene menos refuerzo; en todo caso, de la falta de informes de credibilidad o de la UFVI no podemos inferir que los hechos no sean ciertos, simplemente nos quedamos con menos elementos de corroboración, sin perjuicio de que podían haber sido pedidos por la defensa, especialmente el informe de credibilidad.
III.4.c No cabe acoger, por último, las alegaciones que piden una absolución conforme al principio in dubio pro reo porque este exige, como dijimos en nuestra sentencia de 16 de julio de 2020 ( ECLI:ES:TSJPV:2020:359),
...un elemento de duda razonable y lógico en relación con los hechos enjuiciados, una vez determinada la existencia de prueba de cargo válida y razonable (auto del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2019 - ECLI:ES:TS:2019:2840A ); además debe ser una duda objetiva, una duda que asaltaría a cualquier observador imparcial, no bastando con ofrecer hipótesis alternativas más o menos verosímiles, sino que deben tener similar nivel de credibilidad a la aserción sobre la que se basa la condena.
Como dice el auto del Tribunal Supremo citado,
...implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces valoran, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y solo deben absolver si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos.
Y en el presente caso esa duda objetiva razonable no se nos ha ofrecido, centrándose las alegaciones en la falta de prueba de cargo, cuestión que ya ha sido despejada.
CUARTO.- Recurso de Augusto: Vulneración de los artículos 5 y 14.1 CP
IV.1 Citando numerosas sentencias, la representación del condenado sostiene la exclusión de cualquier responsabilidad penal por la concurrencia de error invencible en relación con la edad de la afirmada víctima, del que se deriva la exclusión del dolo en relación con la edad de la menor: excluido el dolo es incoherente que se condene por la acción.
IV.2 Tanto el MINISTERIO FISCAL como la ACUSACIÓN PARTICULAR se opusieron al presente motivo de recurso.
IV.3 El presente motivo de recurso ha de ser desestimado, porque las numerosas sentencias que cita la representación del recurrente en apoyo de su tesis -Tribunal Supremo, 4 de mayo de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:1668), Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, 18 de septiembre de 2019 ( ECLI:ES:TSJPV:2019:2164) y 19 de mayo de 2023 ( ECLI:ES:TSJPV:2023:1019), Audiencia Provincial de Valencia, 27 de julio de 2016 ( ECLI:ES:APV:2016:2570), Audiencia Provincial de Bizkaia, 11 de junio de 2019 ( ECLI:ES:APBI:2019:2139) o Audiencia Provincial de Zaragoza, 24 de febrero de 2020 ( ECLI:ES:APZ:2020:343), entre muchas otras- difieren de nuestro supuesto en un aspecto de gran significación: se trataba, con independencia de la validez penal del consentimiento otorgado, de relaciones sexuales consentidas con menores de dieciséis años. En el caso que enjuiciamos no es así, la afirmada víctima no otorgó su consentimiento a los tocamientos sufridos.
Los delitos sexuales cometidos contra menores de una determinada edad -16 años en la actualidad, pero anteriormente 12 y 13 años- no protegen sólo su libertad sexual, en tanto su eventual consentimiento es irrelevante -hasta el punto que la pena abstracta para la conducta en algunos casos es la misma medie o no consentimiento- sino, sobre todo, su indemnidad sexual, su derecho a no ser perturbados ni incitados a tener comportamientos sexuales que se consideran ajenos a su edad, al menos en tanto se mantengan con adultos. Lo que lleva a que en los supuestos en que concurra error de tipo en relación con la edad del menor se abran dos posibilidades en su calificación jurídica:
(i) Si el menor otorgó su consentimiento a los actos de contenido sexual la conducta será atípica, en tanto los hechos declarados probados no encajarán en ninguna de las conductas contenidas en el tipo penal aplicable a víctimas mayores de 16 años, en las que, el consentimiento excluye, con carácter general, la responsabilidad penal. Atipicidad que no supone la licitud de la acción, en tanto, conforme al artículo 118.2 CP cabe la imposición de una responsabilidad civil, sino la exclusión de una respuesta penal a la misma.
(ii) Si, por el contrario, no otorgó consentimiento, la conducta podrá encajarse en los tipos aplicables a los supuestos en los que las víctimas son mayores de dieciséis años.
El artículo 14.1 CP no puede interpretarse en el sentido de otorgar una exclusión general de la responsabilidad penal en los supuestos de error invencible, sino que, debe suponer la exclusión de responsabilidad en relación con los aspectos erróneamente considerados por el actor, siendo posible su reconducción a otros tipos, bien porque se haya formulado acusación alternativa, bien porque sean delitos homogéneos. Como bien dice la parte recurrente, la concurrencia de error supone la exclusión de dolo en relación con la edad de la víctima, pero de esta afirmación no podemos derivar la exclusión general de dolo en la acción del recurrente, por lo que será necesario estudiar el encaje de ese dolo en otros preceptos del Código Penal, de igual manera que el apartado segundo del artículo 14 CP no establece la exclusión general de responsabilidad penal para los supuestos en que el error verse sobre hechos que cualifiquen la infracción, sino su reconducción al tipo básico.
Finalmente, y respecto a la homogeneidad sólo nos cabe remitirnos a lo dicho en la sentencia impugnada: como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2024 ( ECLI:ES:TS:2024:623)
...son delitos "generalmente homogéneos" los que constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse. Debe así advertirse, en primer lugar, que aquellos elementos no comprenden solo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente, las formas de comportamiento respecto de las que se protegen; en segundo lugar, que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando este aspecto genérico sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia.
En nuestro caso todos los aspectos fácticos que componen la condena finalmente impuesta están expresamente contenidos en el delito por el que se formulaba acusación.
QUINTO.- Recurso del MINISTERIO FISCAL y de la ACUSACIÓN PARTICULAR: Error en la calificación jurídica de los hechos
V.1 El MINISTERIO FISCAL alega que los hechos declarados probados contienen una referencia a que la acción se cometió sujetando del brazo a la víctima, por lo que debería subsumirse, en tanto más favorable al reo, en el artículo 178 CP en la redacción dada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual:
1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.
2. Se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad.
Conforme a la misma interesa la imposición de una pena de dos años de prisión.
V.2 La ACUSACIÓN PARTICULAR se adhirió a la pretensión.
V.3 Frente a ello la representación de Augusto alega, en primer lugar, indefensión, en tanto en ningún momento del proceso se habló de la concurrencia de violencia, siendo citado a juicio por un delito de abuso sexual a menor de 16 años. Acusación sobre la que se construyó la defensa.
También pone de manifiesto que los hechos declarados probados no son subsumibles en un delito de agresión sexual.
V.4 En relación con la cuestión procesal planteada y el respeto al principio acusatorio, debemos descartar en primer lugar el primer motivo de oposición. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo -Sala V- de 7 de febrero de 2024 ( ECLI:ES:TS:2024:598):
Partiendo de la consideración de que no es dable al órgano judicial la introducción de hechos distintos de los recogidos por las partes acusadoras y que supongan una agravación de la responsabilidad penal del acusado ( Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 346/2021, de 28 de abril , coherente con otras de data más lejana, así como con las reflexiones de la mejor dogmática), (...) Lo decisivo es respetar el hecho de que se acusó. Como en forma didáctica expone el Tribunal Constitucional (Providencia de 4 de abril de 1990, en recurso de amparo 99/1990),"el objeto del proceso no es un "crimen" sino un "factum", y a esta última noción ha de atenerse, en el respeto al principio de acusación invocado". De igual forma, en la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2009 se enfatiza que la vulneración del principio acusatorio se produce cuando ha existido una mutación en los hechos. También en la 977/2012, de 30 de octubre, de la misma Sala, se indica que "lo exigible es que se respete el hecho en su esenciabilidad, que no se altere su identidad básica, que no se introduzca por el juzgador material fáctico (en el sentido de conductas relevantes penalmente) distinto del aportado por la acusación" (y en análogo sentido se razona en la 4067/2017, de 17 de noviembre).
Conforme a ese criterio debemos acudir al Escrito de acusación de fecha 27 de junio de 2022 -documento 28 del PAB 1217/2021 seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Vitoria Gasteiz-:
Sobre las 13:32 horas del día 26 de julio de 2.021, cuando la menor, Noemi, de catorce años de edad en ese momento al haber nacido el día NUM000 de 2.007, se encontraba agachada atándose los cordones a la altura del número NUM001 de la Avenida DIRECCION000 de la localidad de Vitoria - Gasteiz, se le acercó por detrás el acusado y cogiéndole del brazo comenzó a realizarle preguntas acerca de si tenía novio, dónde vivía, etc., a lo que ella respondía a la vez que le seguía sujetando del brazo, cuando en un momento dado, el acusado, con ánimo libidinoso, procedió a tocarle un pecho por encima de la ropa y a decirle expresiones tales como "qué duras tienes las tetas", preguntándole entonces si podía seguir tocándole los pechos, momento en el que Noemi consiguió zafarse y salir corriendo del lugar.
Es decir, que en el escrito de acusación constaba que se había agarrado a la denunciante del brazo, por lo que cabía plantear cuanto fuese necesario a la defensa para descartar esos hechos.
Adicionalmente debemos recordar que, según consta en la sentencia impugnada la concurrencia de violencia en la acción del hoy condenado fue objeto de calificación por parte del MINISTERIO FISCAL en el trámite de conclusiones definitivas -a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 enero de 2024 ( ECLI:ES:TS:2024:166)-. Modificación de conclusiones que es relevante, porque como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:2642):
Lo que determina los márgenes de la controversia son las conclusiones definitivas. (...) son las conclusiones definitivas las que delimitan el objeto del proceso, tanto en su dimensión objetiva como subjetiva. Y son precisamente tales conclusiones definitivas, formuladas una vez practicada las pruebas en el juicio oral, las que han de ser tomadas como referencia para determinar la ineludible correlación entre la acusación y el fallo, presupuesto inderogable del principio acusatorio.
(...)
En este caso, la modificación que introdujo el Fiscal no fue sustancial, y de entender la defensa del acusado que se derivaba de ella alguna indefensión, tuvo a su alcance la posibilidad que le ofrecía el artículo 788.4 LECRIM . Si no lo hizo así, no es aceptable ahora, en sede de casación, la pretensión de indefensión.
Volviendo a nuestro caso, los hechos que el MINISTERIO FISCAL considera constitutivos de violencia están relatados en el Escrito de acusación y la modificación de su calificación jurídica se produjo en tiempo y forma, sin que la parte denunciase en ese momento indefensión (788.5 LECr) . Por todo ello, como anticipábamos, debemos descartar el presente motivo de oposición.
V.5 Entrando en la cuestión de fondo debemos partir de la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2023 ( ECLI:ES:TS:2023:4931), que delimita el paso del abuso sexual a la agresión sexual, esto es, cuándo concurre violencia o intimidación:
3.4.- Por ello la línea diferencial entre el delito de agresión sexual y el de abuso sexual queda verificado por la concurrencia o no de violencia o intimidación. En ambos casos, evidentemente, no hay consentimiento. La violencia es un acto claro de empleo de la misma sobre el cuerpo de la víctima, no exigiéndose un acto causante de una lesión, sino el empleo coercitivo, utilizando un movimiento sobre una parte del cuerpo de la víctima por el que intente vencer su voluntad, como puede ser cogerle de las manos de forma fuerte para vencer su resistencia a llevar a cabo el acto sexual, o ponerse encima de la víctima tras haberla arrojado al suelo. No se exige un resultado lesivo con el empleo de la violencia, sino su mero uso sobre alguna parte del cuerpo de la víctima para someterla y vencer su oposición, por lo que valdría cogerle por las muñecas o brazo de forma fuerte para que no se pueda mover, o escapar y atacar a su libertad sexual. Mientras tanto, en el abuso sexual no hay ningún empleo de violencia o intimidación.
En nuestro caso la intensidad de la eventual violencia ejercida sobre la víctima descrita en los hechos probados "agarrar del brazo (...) sujetar del brazo" supone una inmovilización parcial de la afirmada víctima, dificultando su huida, aunque no se produjesen lesiones. Una acción que facilitó los posteriores tocamientos, esto es, la comisión de un atentado a la libertad sexual de la menor, por lo que, bajo los anteriores parámetros, debe ser reputada como violenta.
En consecuencia, procede estimar el presente motivo de recurso y concluir que el delito contra la libertad sexual se produjo utilizando la violencia, con respeto a los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia ( art. 790.2 LECr) ; por tanto, debe ser incardinado ab initio en el artículo 178 CP en la redacción vigente en el momento de ocurrir los hechos, con las consecuencias penológicas que desarrollamos a continuación.
SEXTO.- Determinación de la pena
VI.1 La primera cuestión que debemos dilucidar es determinar la norma más favorable al reo ( art. 2.2 CP) entre la vigente en el momento en que se produjeron los hechos y la posterior más favorable.
VI.1.a La redacción vigente en el momento de ocurrir los hechos, artículo 178 CP redactado conforme a la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal establecía:
El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cinco años.
Además, debemos tener en cuenta el artículo 57 CP, conforme al que:
1. Los jueces o tribunales, en los delitos (...) contra (...) la libertad e indemnidad sexuales (...), atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave.
No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior (...) entre uno y cinco años, si fuera menos grave.
Finalmente, el artículo 192 CP establece:
1. A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor.
VI.1.b Conforme a la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual:
1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.
2. Se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad.
3. El órgano sentenciador, razonándolo en la sentencia, y siempre que no concurran las circunstancias del artículo 180, podrá imponer la pena de prisión en su mitad inferior o multa de dieciocho a veinticuatro meses, en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.
Siendo igual la redacción del artículo 57 CP, el artículo 192 añade al apartado 1 antes citado el siguiente párrafo segundo del apartado 3:
Asimismo, la autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el presente Título, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, y entre dos y veinte años si fuera menos grave. En ambos casos se atenderá proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en la persona condenada.
VI.2 Es decir, que la pena de prisión establecida por la redacción posterior del Código Penal puede ser inferior a la establecida en el momento de comisión de los hechos, existiendo incluso habilitación legal para imponer una pena de multa. Sin embargo, en este supuesto deberíamos imponer una pena de inhabilitación especial que no existía en el momento de cometerse el delito, porque, tal y como dijimos en nuestro auto de 15 de mayo de 2023 ( ECLI:ES:TSJPV:2023:81A):
...es doctrina reiterada de esta Sala que a la hora de comparar las normas para determinar cuál es la más favorable al reo se debe hacer una comparación holística, esto es tomando en consideración la totalidad del texto punitivo vigente en el momento de cometerse los hechos y en el momento de que los mismos sean juzgados o revisados.
VI.3 Dicho lo anterior, debemos excluir la imposición de una multa, lo que nos llevará a considerar aplicable la normativa vigente en el momento de ocurrir los hechos: que el tipo regulado por la Ley Orgánica 10/2022 incluya acciones con o sin violencia o intimidación, no significa que ésta sea irrelevante, sino que debe ser tenida en cuenta a la hora de determinar la pena, lo que en nuestro caso debe descartar ab initio la imposición de una pena de multa. Parece razonable que ésta únicamente se reserve a los hechos en los que no concurran esas circunstancias que agravan la acción, limitándose a los supuestos que en otras redacciones legales han venido llamándose abusos sexuales, porque como establece el artículo 66.1.6º CP
Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.
A estos efectos es irrelevante que la pena máxima sea inferior en la nueva normativa porque la mínima -en la que razonablemente debemos movernos vistos los hechos, las circunstancias del autor y las peticiones de las partes- es la misma en ambas y la vigente en el momento de los hechos no incluía la inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad.
VI.4 Descartada la pena de multa por los motivos dichos en el apartado anterior, la horquilla penológica va de la pena mínima de un año de prisión a los dos años solicitados por el MINISTERIO FISCAL en su escrito de recurso de apelación.
Procede, por tanto, la imposición de una pena de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN en atención a la edad del condenado y a la de la menor; que aquél incurriese en error no obsta a que ésta fuese menor de edad en el momento de ocurrir los hechos ni que se emplease una cierta violencia para conseguir sus objetivos que hacen necesario superar el período mínimo de prisión.
Adicionalmente, procede imponer las penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1.1º CP) y prohibición para acercarse a la víctima a una distancia inferior a doscientos metros al lugar en que resida, estudie o se encuentre durante el plazo de treinta meses ( art. 48 y 57 CP) .
No ha lugar a la imposición de una medida de libertad vigilada: cumplido el requisito objetivo de la comisión de un único delito por un delincuente primario la edad de éste -ochenta y ocho años a fecha de hoy- hacen que el pronóstico de peligrosidad sea lo suficientemente bajo para hacerla innecesaria.
VI.5 Consecuencia de lo anterior es el decaimiento del motivo de recurso en relación con la determinación de la pena que interpuso la representación procesal de Augusto.
SÉPTIMO: Recurso de la ACUSACIÓN PARTICULAR: Determinación de la responsabilidad civil
VII.1 Con correlación en la petición de una mayor pena por la nueva calificación jurídica de los hechos que se propone se solicita la elevación de la cantidad de responsabilidad civil fijada.
VII.2 Motivo que, vista la nueva calificación jurídica de los hechos debe ser estimado parcialmente, fijándose la responsabilidad civil en DOS MIL EUROS (2.000 €).
En primer lugar, porque la existencia de un grave dolor psicológico derivado de los hechos por los que se condena deriva del principio res ipsa loquitur; como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2021 ( ECLI:ES:TS:2021:446) en supuestos como el presente
...la realidad del daño puede estimarse existente por resultar "evidente"; es decir, "cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado", de forma que no cabe sino confirmar la sentencia en cuanto a la existencia de un daño moral significativo.
(...)
...resulta de la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. En su consecuencia, como indica la STS 702/2013 de esta Sala, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre ); siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre ).
Adicionalmente porque la mayor afectación que supone la concurrencia de una acción violenta facilitadora de los tocamientos delictivos es cuestión notoria, por lo que el dolor psicológico es mayor y mayor debe ser su compensación.
OCTAVO.- Costas de la presente alzada
VIII.1 El Tribunal Supremo en sentencias de 6 de octubre de 2021 ( ECLI:ES:TS:2021:3722) y 24 de marzo de 2022 ( ECLI:ES:TS:2022:1114) ha manifestado que, ante la falta de expresa mención legal, en los recursos de apelación únicamente cabrá la imposición de costas a los recurrentes que vean desestimadas sus pretensiones y hayan actuado con temeridad o mala fe.
VIII.2 No apreciándose mala fe o temeridad en los recursos procede la declaración de las costas de oficio.
En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey,
