Sentencia Penal 75/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 50/2024 de 14 de junio del 2024

A) RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR EL MINISTERIO

FISCAL Y LA UNIVERSIDAD DEL PAIS VASCO POR ADHESION

PRIMERO. - Motivos de impugnación.

Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de Ministerio Fiscal solicitando se dicte sentencia condenatoria en los términos interesados con la imposición de las penas contempladas en el motivo 7º alegando los siguientes motivos de impugnación:

- Infracción del artículo 436 del código penal por indebida inaplicación del delito de fraude a la administración previsto y penado en dicho precepto a los hechos referidos como bloque Gecemat, Apartado A) del fallo de la sentencia.

- Infracción del artículo 432 del código penal por indebida inaplicación del delito de malversación previsto y penado en dicho precepto según redacción dada por la L.O. 1/2015 a los hechos referidos como bloque Gecemat, Apartado A) del fallo de la sentencia.

- Infracción del articulo 77.2 y 3 del código penal en la redacción vigente a la fecha de los hechos y de la Disposición Transitoria 1ª de la L.O. 1/2015 de 30 de marzo, por indebida aplicación del artículo 77.3 del código penal, según redacción de la L.O. 1/2015, a la calificación de los hechos como delito de falsedad documental cometido por funcionario público del artículo 390.1.2º del código penal en concurso medial con un delito continuado de malversación de caudales públicos del artículo 432.1 del código penal vigente según redacción de la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, Apartado A) del fallo de la sentencia.

- Infracción del artículo 390.1. 2º, 3º y 4º del código penal por indebida inaplicación del delito de falsedad cometido por funcionario público a los hechos "bloque de contratación Constanza" (apartados B) y C) del fallo de la sentencia).

- Infracción del articulo 77.1 y 3 del código penal por indebida inaplicación del concurso medial entre el delito de falsedad cometido por funcionario público y los delitos de prevaricación, fraude a la administración y continuado de malversación a los hechos "bloque de contratación Constanza" (apartados B) y C) del fallo de la sentencia) que se deriva del anterior motivo.

- - Infracción del artículo 21. 6ª del código penal por indebida aplicación de la atenuante de dilación extraordinaria e indebida.

- Infracción del artículo 66.1. 6ª del código penal por indebida determinación de las penas en la extensión mínima del marco penal sin tener en cuenta la mayor gravedad del hecho.

- La representación procesal de la UPV/EHU se ha adherido al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal mediante escrito de 1 de marzo de 2024.

- La representación procesal de D. Simón y Dña. Constanza mediante escritos de fecha 29 de febrero y 4 de abril de 2024 han impugnado el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y la adhesión al mismo de la representación procesal de la UPV/EHU, solicitando su desestimación.

SEGUNDO. - Infracción del artículo 436 del código penal por indebida inaplicación del delito de fraude a la administración previsto y penado en dicho precepto a los hechos referidos como bloque Gecemat, Apartado A) del fallo de la sentencia.

2.1. Se alza el apelante contra la sentencia dictada alegando que las facturas elaboradas a nombre de Gecemat constituyen también el artificio que contempla el artículo 436 del código penal sin que sea necesario que concurra concierto con otro porque pueden ir separadamente como se desprende del uso de la conjugación disyuntiva "o".

El Sr. Simón es a quien le corresponde por su cargo autorizar los gastos como director de las UGAs para que el servicio de contabilidad pague, siendo las facturas falsas el artificio, como lo son también los presupuestos de Consultec y de Sire Consulting y la decisión prevaricadora de contratar a Dña. Constanza.

Por ello debería habérsele condenado como autor de un delito continuado de falsedad documental cometida por funcionario público del artículo 390.1. 2ª del código penal en concurso medial del artículo 77.3 del código penal con un delito de fraude a la Administración del articulo 436 en concurso medial del artículo 77.3 del código penal con un delito continuado de malversación de caudales públicos del artículo 432.1 del código penal.

2.2. Examinadas las alegaciones efectuadas por el apelante no podemos compartir su planteamiento de que se hubiese producido una infracción del artículo 436 del código penal que penaliza el delito de fraude a la Administración porque el relato de hechos probados contiene un desarrollo factual que refleja una dinámica falsaria de carácter documental, sin ninguna referencia a un eventual artificio en orden a defraudar a la Administración.

Esta redacción es consecuente con la fundamentación jurídica que se contiene en el FD. 11º de la sentencia en la que se subsumen los hechos en un delito de falsedad en documento público cometido por funcionario público del artículo 390.1 del código penal en cuanto a los elementos objetivos y subjetivos de dicho delito relacionado con las facturas emitidas de Gecemat y Eutelek.

Además, dicha calificación jurídica como delito de fraude a la Administración concurriendo con el delito continuado de falsedad en documento público cometido por funcionario público y con el delito continuado de malversación de caudales públicos en relación de concurso medial, sería inviable desde la perspectiva del injusto típico porque si el artificio consistiese en la falsificación de facturas constituyendo el delito de fraude a la Administración y además también se subsumiese tal hecho en el delito de falsedad documental descrito, se estaría castigando doblemente una misma conducta, vulnerando el principio non bis in idem, estando ya penalizado el desvalor de la conducta prevista en el delito de fraude a la Administración en el delito de falsedad documental.

A este respecto, es clara la STS núm. 797/2015, de 24 de noviembre ( ROJ: STS 5212/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5212 ) cuando

establece en relacion con el delito de fraude a la Administración del artículo 436 en su modalidad de artificio que << En el caso enjuiciado, el artificio consiste en la falsificación de un informe pericial necesario en el proceso de contratación. Pero esta falsificación ya se ha sancionado específicamente, como delito de falsificación de documento oficial. La Sala sentenciadora ha condenado a las recurrentes por un triple concurso de delitos, falsificación, prevaricación y malversación de caudales públicos, en concurso medial. Sancionar además la falsificación, en su calidad de artificio, como constitutiva de un delito adicional de fraude, constituye una punición duplicada, que vulneraría el principio non bis in ídem, pues el desvalor de dicha conducta ya ha sido tomado en consideración a través del delito de falsedad.

En consecuencia, estimamos que en el supuesto actual, el triple concurso ya abarca la totalidad del desvalor de la conducta, y no procede añadir un cuarto tipo delictivo, como interesa el Ministerio Fiscal.>>

El motivo de impugnación invocado no puede prosperar.

TERCERO. - Infracción del artículo 432 del código penal por indebida inaplicación del delito de malversación previsto y penado en el artículo 432.3.b ) y 74.2 del código penal según redacción dada por la L.O. 1/2015 a los hechos referidos como bloque Gecemat, Apartado A) del fallo de la sentencia.

3.1. El apelante se alza contra la sentencia dictada refiriéndose el contenido del último párrafo del FD.15º considerando que la propia Sala de instancia pone de manifiesto la infracción del precepto porque reconoce que el último de los actos de malversación se cometió el 19 de julio de 2015 (en los Hechos probados, 2015 Factura: NUM050- representación alumnos febrero 19 a e. 2890,00 ), siendo la norma de aplicación en el supuesto de delitos continuados la norma vigente al tiempo de realización de los últimos actos que integran la continuidad, por lo que la Sala no puede dejar de aplicar la norma vigente a la fecha del último de los hechos y lo que hace no es aplicar retroactivamente una norma penal más favorable sino extender en el tiempo la aplicación de una norma una vez que ha perdido vigencia.

Además, respecto a la desproporción, alega que en la redacción anterior a julio de 2015 el artículo 432 contemplaba un subtipo agravado para el caso de que la malversación revistiera especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustraídas y al daño o entorpecimiento al servicio público.

Por ello, solicita la condena de D. Simón como autor responsable de un delito continuado de falsedad documental cometida por funcionario público del artículo 390.1. 2ª del código penal, de un delito de fraude a la Administración del articulo 436 en concurso medial del artículo

77.3 del código penal con un delito continuado de malversación de caudales públicos del artículo 432.3.b) (sic) del código penal.

3.2. A pesar de la adecuada exposición efectuada por el apelante, que analizaremos más adelante, sin embargo, yerra en un dato que es necesario poner en evidencia y que se refiere a la última de las facturas existentes en el Apartado 4 º de los hechos probados y que se especifica así:

2015 Factura: NUM050 representación alumnos febrero 19 a e. 2890,00

Esta factura no es una factura de 19 de julio de 2015 como menciona el apelante el Ministerio Fiscal -y también la Sala de instancia en el último párrafo del FD. 15º de la sentencia- atendiendo a la referencia a NUM050 que se contiene en su especificación, sino que, como acertadamente indica la parte apelada, esa factura es de fecha 20 de febrero de 2015 y se encuentra localizada en el Tomo V de la Pieza Separada, con doble numeración -1135 en bolígrafo azul y 668 en bolígrafo negro-.

Según la STS 527/2021, de 16 de junio ( ROJ: STS 2382/2021 - ECLI:ES:TS:2021:2382 ) en relacion a la normativa aplicable a los delitos

continuados, se establece que <>

En tal caso, si el último de los actos tuvo lugar antes de la vigencia de la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, esto es, antes del 1 de julio de 2015, sería de aplicación el artículo 432 en la redacción vigente con anterioridad a esa fecha.

La cuestión se centraría en determinar si la nueva redacción era más beneficiosa para el reo y, en este caso, con independencia de que la Sala de instancia partió del presupuesto erróneo ya indicado, comparando el tipo delictivo de la malversación de caudales públicos según las redacciones anterior y posterior a la entrada en vigor de la L.O. 1/2015, de

30 de marzo, no podemos compartir la fundamentación de la sentencia que en su FD. 15º consideró que "Al otro delito continuado de malversación cometido exclusivamente por Simón le es de aplicación la redacción anterior al 2015. Si bien es cierto que uno de los actos de malversación es posterior a su entrada en vigor y por lo tanto quedaría consumado después del 1 de julio de 2015 la consecuencia penalógica sería extraordinaria puesto que cabría aplicar las circunstancias agravantes, lo cual en el caso concreto resulta totalmente desproporcionado puesto que si aplicamos la redacción anterior al 1 de julio de 2015 no concurre la circunstancia de ser la malversación superior a los 50.000 euros, aunque la pena mínima del tipo básico sea superior. No cabe duda de que la aplicación de la pena en el sentido que establecemos es más beneficiosa para el encausado."

No es correcta en puridad técnica jurídica la decisión de la Sala de instancia de obviar toda referencia a la cantidad sustraída a pesar de hacerlo constar en los hechos probados y descartar la aplicación del subtipo agravado a pesar de la cuantía de lo sustraído o apropiado, aplicando solo el tipo básico del articulo 432.1 en la redacción anterior al 1 de julo de 2015.

La fundamentación de la sentencia de instancia, apoyándose en la supuesta desproporcionalidad de la pena a imponer, se opone a la línea jurisprudencial del Tribunal Supremo en cuya STS 273/2024, de 20 de marzo ( ROJ: STS 1615/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1615 ) se alude en el FD. 4º a que no se podía pretender por el recurrente que se aplicase el tipo básico prescindiendo de la cuantía de lo apropiado en la determinación de la legislación penal más favorable y resulta más concluyente aun en el FD 5º, último párrafo, señalando que <para la determinación de la pena no se puede aislar el subtipo agravado de pena de 4 a 8 años de prisión y sujetar la pena a imponer al arco de entre 2 y 6 años, ya que no se puede hurtar a la labor de la determinación de la pena el subtipo agravado que pretende apartar el recurrente del art. 432,2 CP . A los efectos penales la cantidad sustraída y llevada a su cuenta personal del recurrente es la reflejada en los hechos probados por encima de los 50.000 euros y sobre ella se configuran los elementos para la fijación de la pena a imponer, por lo que no puede quedar por debajo de los 4 años de prisión impuestos.>>, para finalmente excluir la rebaja de la pena incluso con arreglo a la redacción del artículo 432 conforme a la L.O. 14/2022.

Para determinar cuál es la legislación más favorable tenemos que comparar los textos legales en su redacción completa y la Sala de instancia para hacer esta comparativa efectúa una interpretación errónea sobre la concurrencia de los subtipos agravados por cuanto considera que al no estar previsto en la redacción anterior el referente a que el valor del perjuicio causado o de los bienes o efectos sustraídos excediere de 50.000 euros y aunque el tipo básico establezca una pena mínima superior a la prevista en la redacción posterior, la norma más beneficiosa sería el articulo 432.1 en la redacción anterior.

Sin embargo, no puede hacerse la comparativa de esta forma porque está obviando el dato esencial de la cantidad sustraída que fue de 173.155 euros.

En tal caso el hecho enjuiciado es subsumible en el subtipo agravado del artículo 432.2 del código penal según redacción anterior al revestir la malversación especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustraídas -173.155 euros- y, a su vez, este hecho sería subsumible en el nuevo subtipo agravado -sustracción superior a los 50.000 euros- previsto en el posterior artículo 432.3.b) del código penal estando en ambos casos prevista la pena de prisión de 4 a 8 años e inhabilitación absoluta de 10 a 20 años, por lo que, continuando con la dinámica de la comparativa en la que deben tenerse en cuenta las normas completas del código penal en la redacción anterior y posterior y estando prevista en ambas redacciones el subtipo agravado por razón de la cuantía de lo sustraído, aunque en la redacción posterior se concrete la cantidad, sancionándose el hecho punible con la misma pena, ambos preceptos estarían estableciendo un marco penal en abstracto idéntico.

El siguiente nivel comparativo nos conduciría al examen de las reglas de determinación de las penas que delimitan el marco penal concreto, incluyendo las normas relativas a la continuidad delictiva y al concurso y para tal caso debe recordarse que el artículo 77 del código penal, redactado conforme a la Ley 1/2015, de 30 de marzo, prevé un régimen específico de individualización de las penas para los supuestos de concurso medial, distinguiéndolo del concurso ideal, de suerte que ya no se impondría la pena de la infracción más grave en su mitad superior sino una pena superior a la que habría correspondiendo en el caso concreto a la infracción más grave, que es siempre más beneficioso para el penado, y así lo estableció la jurisprudencia, señalando la STS 891/2016, de 25 de noviembre ( ROJ: STS 5664/2016 - ECLI:ES:TS:2016:5664 ) que <>.

Esto supone que en la comparativa penal concreta entre el anterior articulo 432.2 y el posterior 432.3.b) del código penal y atendiendo a lo dispuesto en la Disposición Transitoria 1ª de la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, siendo de aplicación el artículo 77 del código penal en su nueva redacción al ser mas favorable que su anterior redacción, los hechos enjuiciados deben incardinarse en el subtipo penal agravado del artículo 432.3.b) del código penal como pretendía el apelante.

Por consiguiente, debe estimarse parcialmente el motivo de impugnación invocado considerando que los hechos serán subsumibles en el subtipo agravado del delito de malversación de caudales públicos del artículo 432.3.b) del código penal en su redacción vigente conforme a la Ley 1/2015, de 30 de marzo, en su consideración de delito continuado, el cual estaría en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento público cometida por funcionario público del artículo 390.1.2º del código penal.

CUARTO.- Infracción del articulo 77.2 y 3 del código penal en la redacción vigente a la fecha de los hechos y de la Disposición Transitoria 1ª de la L.O. 1/2015 de 30 de marzo , por indebida aplicación del artículo 77.3 del código penal , según redacción de la L.O. 1/2015, a la calificación de los hechos como delito de falsedad documental cometido por funcionario público del artículo 390.1.2º del código penal en concurso medial con un delito continuado de malversación de caudales públicos del artículo 432.1 del código penal vigente según redacción de la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, Apartado A) del fallo de la sentencia.

4.1. El apelante alega que es un motivo formulado para el supuesto en que la Sala considere de aplicación el artículo 432.1 del código penal en la redacción anterior a la L.O. 1/2015 en relación a los hechos del bloque Gecemat compartiendo el criterio de la sentencia de instancia, porque habiendo aplicado como más favorable la legislación anterior, sin embargo, no sigue el mismo criterio en materia de concurso medial y aplica retroactivamente la redacción del artículo 77.3 del código penal dada por la L.O. 1/2015 infringiendo la Disposición Transitoria 1ª de esta ley al aplicar a unos mismos hechos dos textos distintos, cuando debe estarse a las normas completas del código penal, bien en su redacción anterior o bien en la redacción resultante de la reforma operada.

Según el artículo 77 vigente a la fecha de los hechos previo a la reforma de la L.O. 1/2015, habría que aplicar la pena de la infracción más grave en su mitad superior, por lo que siendo este delito continuado de malversación más grave que el delito continuado de falsedad -y que el delito de fraude del artículo 436 del código penal, si se estimase el primer motivo del recurso- y estando castigado con pena de prisión de 4 años y 6 meses a 6 años e inhabilitación absoluta entre 8 a 10 años, aplicando la mitad superior del concurso medial debería castigarse dentro de la extensión mínima de prisión de 5 años y 3 meses a 6 años e inhabilitación absoluta de 9 a 10 años.

4.2. Este motivo de impugnación está planteado en función de la desestimación del motivo anterior por lo que, desde esta perspectiva debe decaer su planteamiento al haberse estimado parcialmente ese motivo anterior, remitiéndonos íntegramente al contenido del FD. 4º anterior, no pudiendo estimarse la pretensión revocatoria en orden a la pena a imponer al acusado, sin perjuicio de la correcta determinación de la pena que llevaremos a efecto en el fundamento jurídico adecuado tras resolver todos los motivos de impugnación de las partes.

Este motivo de impugnación no puede prosperar.

QUINTO. - Infracción del artículo 390.1. 2 º, 3 º y 4º del código penal por indebida inaplicación del delito de falsedad cometido por funcionario público a los hechos "bloque de contratación Constanza" (apartados B) y C) del fallo de la sentencia).

5.1. Según el apelante, de los hechos probados de la sentencia se desprende que los documentos falsos se organizan en tres grupos diferenciados:

a. Las facturas emitidas a nombre de Gecemat contempladas en el Hecho Probado 4º, párrafo 1º.

b. Las facturas emitidas a nombre de Eutelek contempladas en el Hecho Probado 6º.

c. Los presupuestos elaborados a nombre de Consultec y Sire Consulting introducidos como parte del procedimiento de contratación para aparentar frente a terceros la contratación de Constanza, como mera formalidad contemplados en el Hecho Probado 5º, párrafo 3º.

Estos hechos son constitutivos de un delito de falsedad documental cometido por funcionario público del artículo 390.1. 2º y 3º del código penal al ser simulaciones integras, elaboradas a nombre de sociedades concursadas o sin actividad y que no intervinieron en su elaboración, para aparentar que la contratación de la Sra. Constanza era el resultado de la concurrencia de tres ofertas, lo que se omite a la hora de determinar la calificación jurídica y las penas.

De lo que resulta que concurre el delito de falsedad documental, en relación con los presupuestos, atribuible a ambos acusados, en relación de concurso medial con el delito de prevaricación y con el delito de fraude a la administración porque los dos presupuestos son el medio para la irregular contratación de Constanza y lo mismo ocurre con el delito continuado de malversación porque los presupuestos se erigen también como medio para conseguir la sustracción de fondos públicos bajo la apariencia formal del pago de facturas emitidas.

5.2. El apelante pretende que la referencia que se efectúa a los presupuestos simulados de una empresa concursada y otra sin actividad sean constitutivos de un delito de falsedad documental, además de los delitos por los que venían siendo condenados los acusados, lo cual no puede ser estimado porque esos presupuestos, así como el presupuesto presentado por la propia acusada Dña. Constanza y al que el apelante no alude, se enmarcan en el relato de hechos probados como parte integrante del procedimiento aparente para la contratación de Dña. Constanza que determinó que la Sala de instancia condenase a los acusados por un delito de prevaricación del artículo 404 del código penal.

Además, si estos presupuestos formasen parte del relato fáctico de un delito de falsedad documental y a su vez integrasen el de un delito de prevaricación como se desprende de los hechos probados, si se calificasen los hechos mediante estos dos tipos delictivos, se estarían sancionando dos veces un mismo hecho, en oposición al principio non bis ídem.

Efectivamente, esto supone que no estamos ante un concurso de delitos sino ante un concurso de normas que debe resolverse mediante el principio de consunción previsto en el artículo 8.3ª del código penal, siendo el delito de prevaricación el que incorpora en este caso el desvalor del delito de falsedad eventual que pudiese concurrir en el comportamiento descrito.

El motivo de impugnación no puede prosperar.

SEXTO. - Infracción del articulo 77.1 y 3 del código penal por indebida inaplicación del concurso medial entre el delito de falsedad cometido por funcionario público y los delitos de prevaricación, fraude a la administración y continuado de malversación a los hechos "bloque de contratación Constanza" (apartados B) y C) del fallo de la sentencia) que se deriva del anterior motivo.

6.1. El apelante alega que este motivo deriva del anterior por lo que concurriendo el delito de falsedad cometida por funcionario público en documento oficial respecto a los hechos del "bloque contratación Constanza", resultaría la siguiente calificación para ambos acusados:

Un delito de falsedad cometida por funcionario público en documento oficial del artículo 390.1. 2º, 3º y 4º del código penal en concurso medial con el delito de prevaricación del artículo 404 del código penal, en concurso medial con un delito de fraude a la administración del artículo 436 del código penal, en concurso medial con un delito continuado de malversación de caudales públicos.

Conforme al artículo 77.3 del código penal el límite mínimo del nuevo marco penal es el correspondiente a la infracción más grave que es el delito continuado de malversación al tener una duración mínima de la pena de prisión más elevada, 4 años.

6.2. El apelante adelanta con la formulación de este motivo impugnatorio su propia desestimación porque se plantea para el caso de que se hubiese estimado el motivo anterior y se considerase que los hechos son constitutivos de un delito de falsedad.

El motivo de impugnación no puede prosperar.

SEPTIMO. - Infracción del artículo 21. 6ª del código penal por indebida aplicación de la atenuante de dilación extraordinaria e indebida.

7.1. Se alega por el apelante que no se contienen los datos fácticos que justifiquen la aplicación de la atenuante porque no se hace constar ninguna mención sobre la eventual duración del procedimiento ni eventuales paralizaciones de este.

Tampoco cabe completar los hechos probados con el FD.16º donde se razona la aplicación de esta atenuante exclusivamente por la duración total del procedimiento sin tener en cuenta la complejidad de los hechos investigados.

7.2. El apelante está desarrollando su motivo impugnatorio sobre la base de un defecto narrativo en la sentencia dictada al no recogerse en los hechos probados los plazos concretos de paralización de la causa penal, en contra del criterio que ha seguido la Sala de instancia que, ante la omisión por la defensa de los acusados que no realizó esta labor que le era propia para efectuar el pedimento de la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, estimó la concurrencia de esta circunstancia modificativa de atenuación atendiendo a la duración total de la causa de 6 años, a lo cual habrá que añadir los prácticamente 7 meses que han transcurrido desde la celebración del juicio oral hasta el dictado de la sentencia de instancia como apunta en su escrito de impugnación la representación procesal de los acusados, considerando su concurrencia como atenuante simple y no cualificada.

A pesar de esa irregularidad formal, no puede estimarse la pretensión impugnatoria por cuanto la apreciación de una circunstancia de esta naturaleza tiene por objeto, en el ámbito penal, la reparación de la vulneración del derecho de los acusados a que se le juzgue en un plazo razonable, sin dilaciones indebidas, que se consagra en el artículo 24.2 de la Constitución, que es a la postre lo que la Sala de instancia ha realizado apreciando la atenuante simple de dilaciones indebidas.

A tal efecto, recientemente la STS 255/2024, de 14 de marzo ( ROJ: STS 1607/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1607 ) señala sobre dicha atenuante que <<...acudiendo a la jurisprudencia de la Sala, podemos tomar consideraciones de la STS 118/2024, de 27 de febrero de 2024 .

En ella se recuerda, por un lado, que el inicio del plazo para su cómputo "no se cuenta desde que ocurrieron los hechos o se presenta la denuncia, sino desde que el procedimiento se dirige contra el acusado que en este caso fue cuando fue tomada su primera declaración el 19 de junio de 2013, contrariamente a lo que sostiene el recurso, es el momento de la imputación el que permite evaluar el perjuicio que puede derivarse para la persona sometida a proceso por la demora injustificada respecto de lo que sería un funcionamiento normal de la Justicia ( STS 875/2023, de 24 de noviembre )".

Se dice, también, recordando la STS 788/2022, de 28 de septiembre , en línea de principio o con carácter general: "En relación a la atenuante de dilaciones indebidas, expresábamos en la sentencia núm. 169/2019, de 28 de marzo, "este Tribunal viene señalando ( sentencias núms. 360/2014 y 364/2018 ) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal ".

Y, por último, en cuanto a su intensidad, en STS 405/2023, de 25 de mayo de 2023 , recogiendo doctrina de la STS 668/2016, de 21 de julio , entre otras, se puede leer: "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio", por lo que, en consonancia con esta doctrina, si no llegan a cinco años los que transcurrieron desde la incoación hasta la vista de apelación no cabe la cualificación de la atenuante".>>

De esta resolución que desestimó la apreciación de la atenuante como muy cualificada cabe destacar que no se cuestiona que no se hubiesen indicado los plazos de interrupción o paralización del procedimiento que resultaren relevantes sino que admite que, después de indicar la fecha de iniciación del mismo, se hiciese constar "...habiéndose dilatado su tramitación hasta el acto de juicio más de lo que es propio de la complejidad del asunto en otros casos similares", lo que evidencia que lo esencial es la lesión del derecho fundamental y su reparación, que es lo que en definitiva realiza la Sala de instancia y a partir de ahí considera que para que sea considerada atenuante simple el proceso tendría que tener una duración superior a 5 años y posteriormente sitúa esta extensión temporal en 8 años para que tenga el carácter de cualificada.

El motivo de impugnación no puede prosperar.

OCTAVO. - Infracción del artículo 66.1. 6ª del código penal por indebida determinación de las penas en la extensión mínima del marco penal sin tener en cuenta la mayor gravedad del hecho.

8.1. Finalmente se alega que si se estiman los postulados del Ministerio Fiscal debe efectuarse una nueva determinación penológica y conforme al artículo 66.1.6ª del código penal hay que estar a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad el hecho, existiendo tal gravedad teniendo en cuenta especialmente la cuantía de los fondos públicos sustraídos (173.155 y 45.080 euros respectivamente), el carácter sistemático de la sustracción de fondos, su prolongación en el tiempo y la modificación de su forma de consumación con el objeto de eludir los diferentes sistemas de control.

En atención a estas circunstancias no procede imponer la pena en su extensión mínima.

a. Bloque Gecemat.

1. Si se estimase la aplicación del artículo 432 del código penal - malversación de caudales públicos- conforme a la redacción a partir del 1 de julio de 2015 (motivos, 1º, 2º, 6º y 7º del recurso).

Aunque es de aplicación el artículo 432.3.b) por ser el total sustraído de 173.155 euros, procede aplicar también el artículo 74.2 del código penal porque ninguno de los importes supera los 50.000 euros y aunque este delito contempla una pena de prisión con mayor máximo -8 años- que el delito de falsedad -6 años- sin embargo, considera que el mínimo del delito continuado de falsedad es de mayor gravedad -prisión de 4 años y 6 meses- frente al delito continuado de malversación - prisión de 4 años-, por lo que siendo las penas mínimas de este delito continuado de falsedad documental las de prisión de 4 años y 6 meses, multa de 15 meses e inhabilitación especial de 4 años, atendiendo a las circunstancias expuestas no procede imponer las penas en la extensión mínima sino que habría que imponer la pena de prisión de 5 años y 6 meses, multa de 15 meses e inhabilitación especial de 4 años.

2. Si no se estimase la aplicación del artículo 432 del código penal - malversación de caudales públicos- conforme a la redacción que entró en vigor el 1 de julio de 2015 (motivos 1º, 3º, 6º y 7º del recurso).

El delito continuado de malversación de caudales públicos del artículo 432 del código penal tendría una horquilla penal de prisión de 4 años y 6 meses a 6 años e inhabilitación absoluta de 8 a 10 años y aplicándole la mitad superior por el concurso medial al ser la infracción más grave que el delito de falsedad documental ( y que el delito de fraude del artículo 436 del código penal si se estimase el motivo 1º del recurso) debería castigarse dentro del marco penal que va desde la pena de prisión de 5 años y 3 meses a 6 años e inhabilitación absoluta de 9 a 10 años y atendiendo a las circunstancias del artículo 66.1.6ª del código penal procedería imponer la pena de prisión de 5 años y 6 meses, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación absoluta de 9 años.

b. Bloque de contratación de Constanza (motivos 4º, 5º, 6º y 7º).

Conforme al artículo 77.3 del código penal la infracción más grave sería el delito continuado de malversación de caudales públicos al tener una duración mínima de la pena de prisión más elevada, 4 años, por lo que la pena mínima es la de prisión de 4 años y 1 día, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante 8 años e inhabilitación especial para cargo o empleo público durante 8 años y 1 día y aplicando el artículo 66.1.6ª del código penal dado que el valor de los fondos apropiados de 45.080 euros es cercano a los 50.000 euros por los que se aplicaría el subtipo agravado, procede imponer las siguientes penas:

-Al acusado Simón, la pena de prisión de 4 años y 6 meses e inhabilitación especial (sic) para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante 10 años e inhabilitación especial -no especificada- por tiempo de 10 años.

- A la acusada Constanza, aplicándole la facultad del artículo 65.3 del código penal le correspondería una pena mínima de prisión de 2 años, inhabilitación especial -no especificada- por tiempo de 4 años y procedería imponerle las penas de prisión de 3 años, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial - no especificada- por tiempo de 6 años.

8.2. Con este motivo impugnatorio se pretende por el apelante la imposición de penas mayores a las impuestas en la sentencia de instancia atendiendo a la aplicación de las normas de determinación de la pena en caso de concurso medial de delitos y, en concreto, a la mayor gravedad del delito según el artículo 66.1. 6ª del código penal.

Al respecto debemos remarcar que la supuesta mayor gravedad del hecho se concreta en la cuantía de los fondos públicos sustraídos (173.155 y 45.080 euros respectivamente), el carácter sistemático de la sustracción de fondos, su prolongación en el tiempo y la modificación de su forma de consumación con el objeto de eludir los diferentes sistemas de control, lo cual no ha sido ponderado por la Sala de instancia en la tipificación de los hechos porque eludió tener en cuenta la cantidad sustraída o apropiada, a pesar de hacerla constar en el relato de hechos probados, al no apreciar el subtipo agravado por razón de la cuantía de lo sustraído en relación con los hechos del denominado bloque Gecemat y asimismo la cantidad menor pero próxima a los 50.000 euros que determinaría el subtipo agravado en relación al bloque de contratación de Dña. Constanza, además de las otras circunstancias que se alegan.

La motivación forma parte de la facultad individualizadora de las penas que corresponde al juzgador y cuando estamos en presencia de penas superiores, como sucede con la determinación de la pena concreta en caso de concurso medial, no se trata de que sea conveniente la motivación aunque sea escueta sino que es necesario hacerlo en aras a la protección de la tutela judicial efectiva del acusado.

A tal efecto, una vez determinados los límites de la pena imponible que serán, el mínimo, equivalente a la extensión de la pena superior a la que habría correspondido por la infracción mas grave y el máximo constituido por la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos- dispone el artículo 77.3 del código penal que <<...el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66>>, lo que implica que valorando las circunstancias concurrentes personales y las relativas a la gravedad del hecho, que son las comprendidas dentro de los criterios generales del artículo 66 del código penal , según la doctrina jurisprudencial representada por la STS 891/2016, de 25 de noviembre ya citada, se fijará la pena concreta que corresponda.

En el presente caso, ni una sola mención de esas circunstancias se contiene en los FFDD. 17º y 18º de la sentencia dictada, procediendo a una determinación matemática e impersonal de las penas a imponer, por lo que lleva razón el apelante de que se infringe el articulo 66 del código penal como consecuencia de la remisión efectuada por el articulo 77.3 del código penal, pudiendo valorarse estas circunstancias al derivarse las mismas del relato fáctico de la sentencia.

El motivo impugnatorio debe prosperar, sin perjuicio de que la correcta determinación de las penas a imponer sea efectuada en un ulterior fundamento jurídico atendiendo a la estimación de los motivos impugnatorios formalizados por las partes apelantes.

B) RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Simón Y DÑA. Constanza.

NOVENO. - Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por representación procesal de Simón y Constanza interesando se dicte sentencia conforme a las peticiones formuladas al final de cada motivo alegando los siguientes motivos de impugnación:

I.- En relación con el apartado A del fallo:

-Vulneración del derecho a la presunción de inocencia por la condena a D. Simón por el delito de malversación de caudales públicos.

-Vulneración del derecho a la presunción de inocencia por la condena a D. Simón por el delito de falsificación de documento oficial en relación con las fracturas de Gecemat y Eutelek S.A.

-Infracción del artículo 432.1 del código penal -delito continuado de malversación de caudales públicos- por aplicación indebida en relación con la condena a D. Simón.

-Infracción del artículo 390.1. 2º del código penal -delito de falsificación de documento oficial cometido por funcionario público- por aplicación indebida en relación con la condena a D. Simón.

-Infracción del artículo 74.1 del código penal -continuidad delictiva- por aplicación indebida en relación con la condena por un delito de malversación de caudales públicos a D. Simón. -Determinación de la infracción más grave en la aplicación del concurso medial.

-Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sobre el deber de motivar las sentencias en relación con la indeterminación del alcance de la pena de inhabilitación especial.

-Parámetros fijados para la determinación de la responsabilidad civil.

II.- En relación con los apartados B) y C) del fallo:

-Vulneración del derecho a la presunción de inocencia por la condena a D. Simón por un delito de malversación de caudales públicos y un delito de fraude a la administración.

-Vulneración del derecho a la presunción de inocencia por la condena a Dña. Constanza.

-Infracción del artículo 432.1 del código penal -delito continuado de malversación de caudales públicos- por aplicación indebida en relación con la condena a D. Simón y Dña. Constanza.

-Infracción del artículo 436 del código penal -delito de fraude a la administración- por aplicación indebida en relación con la condena a D. Simón y Dña. Constanza.

-Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sobre el deber de motivar las sentencias en relación con la indeterminación del alcance de la pena de inhabilitación especial. -Error en la valoración de la prueba en la fijación del importe de las cantidades apropiadas.

-En relación a la responsabilidad civil fijada en la sentencia.

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de la UPV/EHU mediante sendos escritos de fecha 19 y 26 de marzo de 2024 han impugnado el recurso de apelación interpuesto solicitando su desestimación.

I.- EN RELACIÓN CON EL APARTADO A) DEL FALLO

DECIMO. - -Vulneración del derecho a la presunción de inocencia por la condena a D. Simón por el delito de malversación de caudales públicos.

10.1. Sobre la vulneración de la presunción de inocencia recordemos que la STS 22/2023, de 20 de enero ( ROJ: STS 134/2023 - ECLI:ES:TS:2023:134 ) dispone que < artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril , FJ 2) ( STC 185/2014 ). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, expresa y racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. A través de la prueba deben quedar acreditados todos los elementos fácticos, objetivos y subjetivos, que sean necesarios para la subsunción.>>

Es preciso verificar todas esas notas de validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo y controlar la racionalidad en la expresión de la valoración de la prueba, sin proceder a realizar una nueva valoración probatoria y, menos aún, sustituir al tribunal de instancia en esa labor cuando se trate de ponderar pruebas de índole personal, pudiendo solamente ser impugnado el juicio valorativo del tribunal de instancia cuando fuese contrario a las reglas de la lógica y las máximas de experiencia - SSTS 70/2011, de 9 de febrero y 13 de julio de 2011 , ...-.

Asimismo recordamos que, según la STS núm. 319/2024, de 16 de abril( ROJ: STS 2038/2024 - ECLI:ES:TS:2024:2038 ) en lo que se refiere a la actividad a desarrollar por la Sala de Apelación cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia que << Se ha explicitado también en numerosas resoluciones de esta Sala (SSTS

1126/2006, de 15 de diciembre ; 742/2007, de 26 de septiembre o 52/2008, de 5 de febrero ), que la labor que corresponde al Tribunal de apelación en la encomienda de supervisar la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, cuando se alega ante él la infracción del derecho a la presunción de inocencia, no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador a quo, porque solo a éste corresponde esa función valorativa, sino verificar que el Tribunal de instancia contó con suficiente prueba de signo acusatorio. Una verificación que entraña que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/2001, de 12 de julio ) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena.

Es cierto, como se ha dicho, que la inserción del elemento de la razonabilidad dentro del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia genera un espacio común en el que se entremezcla con el derecho a la tutela judicial efectiva. En todo caso, el control por parte del Tribunal de apelación de la coherencia del juicio probatorio del Tribunal a quo, particularmente cuando lo que se invoca es un quebranto del derecho a la presunción de inocencia, no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han tenido en cuenta, sino que el Tribunal de instancia fije con claridad cuáles son las razones que ha contemplado el Tribunal para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos -muy especialmente cuando hayan sido controvertidos-, tanto porque permite al justiciable, y a la sociedad en general, conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales o la corrección técnica de la decisión dada por el Tribunal, cuanto porque facilita el examen de la lógica y racionalidad de sus conclusiones fácticas.

De este modo, por más que no sea necesario razonar lo que resulta obvio, ni sea tampoco exigible un discurso exhaustivo sobre hechos aceptados por el acusado, en lo que se refiere a los hechos negados, no reconocidos por éste o de cualquier forma cuestionados o discutidos, las pruebas a considerar al verificar la racionalidad del proceso valorativo no son sólo aquellas que lógicamente conduzcan a la conclusión obtenida por el Tribunal, sino todas aquellas que hayan sido traídas por las partes y que puedan destruir o debilitar la convicción hasta conducirla al campo de lo incierto, lo remoto o lo especulativo.>>

10.2. Se alza el apelante contra la sentencia dictada invocando este motivo de impugnación por ausencia de prueba de cargo contra el acusado alegando, en primer término, que, en la gestión económica del Máster, el Departamento del que dependía y el acusado que fue nombrado Director del Departamento desde el 7 de octubre de 2002, fue transparente, no ocultando dato alguno a la Universidad y así:

a. Sobre el Convenio firmado el 1 de octubre de 1999; en esa fecha se firma un convenio entre las diversas entidades colaboradoras en la impartición del Máster.

Este convenio no mereció ninguna consideración en la sentencia rechazándolo porque no fue aprobado por la Universidad.

Dicho convenio (folios 1502 ss.) fue aportado por el Colegio de Abogados del Bizkaia y el Colegio de Ingenieros y su existencia fue reconocida por Agustín, Alejo y Anselmo.

Las entidades suscribientes aparecían con su logo en la publicidad del Máster (folio 737, Tomo 3 de la pieza separada).

En dicho convenio se establece que la Asociación Gecemat realiza la actuación de soporte de las funciones jurídico-económicas necesarias para el desarrollo del Máster (cláusula 6ª), que procederá a la apertura de una cuenta en la BBK (cláusula 8ª) donde se ingresarán los importes de matrículas y patrocinios de Iberdrola y BBK y desde la que atenderían los gastos necesarios para el desarrollo del Máster (cláusula 9ª).

A dicho convenio se le unió un documento adicional firmado por todas las partes y el Presidente de la Asociación Gecemat, Agustín, por el que la asociación se vincula con las entidades colaboradoras.

b. Apertura de una cuenta en la BBK.

En ejecución de lo acordado la Asociación Gecemat procedió a la apertura de una cuenta bancaria en la BBK, el día 28 de octubre de 1999 ( NUM085) -folio 948 de la causa-.

c. La UPV conoció la existencia de dicho Convenio.

Fue conocido por la Comisión de Doctorado que solicitó un informe de Gecemat que fue emitido con fecha 8 de octubre de 1999 (folios 1531 ss.) por el que se entendía que la gestión económica de los títulos propios de postgrado debía de realizarse conforme a la norma presupuestaria de la Universidad.

La Comisión de Doctorado no anuló el Convenio (Acta de la Comisión f. 1529 s) sino que señaló que debía adaptarse su gestión económica al informe de gerencia.

La inmediatez en la notificación del convenio a los órganos de la UPV echa por tierra la insinuación gratuita y sin pruebas que hace la sentencia, siendo contrario a las reglas de la lógica que se deduzca una intencionalidad perversa a la persona que firmó el convenio en nombre del Departamento de la UPV, Felipe, sin oírle en declaración y que se utilice el plural cuando solo hubo un interviniente de la UPV en la firma del convenio y anexo.

El acta de la Comisión del Doctorado no fue remitida al acusado como Director del Máster ni a Felipe y a pesar de ello, desde ese momento los ingresos del Máster se ingresan en las cuentas de la UPV y desde ella se efectúa el control de los pagos.

d. Presentación para su aprobación del presupuesto de cada edición

del Máster.

La documentación fue aportada por la UPV (folios 1618 ss.).

Los órganos de control del Máster conocían que cada año académico se presupuestaba un gasto de 30.000 euros por personal contratado en funciones administrativas y debía conocer que no se prestaban por personal de administración y servicios contratado por la UPV.

e. El Máster Gecem presentaba ante los órganos de control de la UPV las Memorias correspondientes a cada edición.

Las Memorias fueron aportadas por la UPV (folios 624 ss.), por lo que conocían que se había gastado una determinada cantidad en personal administrativo para atender adecuadamente al mismo.

f. La subcomisión de doctorado de la UPV valoró cada edición del Máster Gecem.

La documentación fue aportada por la UPV (folios 702-903).

La Comisión de Postgrado evaluó la propuesta del Máster para el curso académico 2015-2016 en 100 puntos, dando máxima puntuación a la ejecución del presupuesto (documento núm. 9 de los aportados por la defensa al inicio del juicio oral: e-mail remitido por títulos propios el 9 de marzo de 2015).

g. Las facturas de Gecemat reflejadas en los hechos probados se presentaban para su abono por los cauces normales y superando los controles de la UPV.

Las facturas se entregaban a la secretaria administrativa del Departamento que introducía los datos en el sistema informático y al menos dos veces al año se pedían las facturas físicas.

En segundo término, según los hechos probados Dña. Constanza realizó labores administrativas desde febrero de 2010 hasta mayo de 2015 para el Máster Gecem y del importe de las facturas (173.155 euros) a efectos de la responsabilidad civil se debe aminorar en lo que se hubiere abonado por salario a un auxiliar administrativo en ese periodo.

En tercer termino, que se concluye que para el desarrollo del Máster era necesaria la contratación de personal administrativo, que la UPV no aportó dicho personal, que Constanza fue quien prestó dicho servicio al Máster y que la UPV dio por bueno un coste en personal administrativo muy superior a los 40.000 euros anuales, superando en varios ejercicios los 48.000 euros, lo que supone que el coste del personal administrativo durante 5 años y 3 meses podría estar muy próximo a esa cantidad e incluso superarla.

En cuarto termino, destinado el dinero al pago de un servicio administrativo necesario y que realmente se prestó no hay elemento objetivo del tipo de malversación porque no se produjo la sustracción de caudales públicos ni una apropiación indebida de los mismos, no habiéndose acreditado ni el elemento objetivo ni el subjetivo -dolo de apropiarse indebidamente de caudales públicos-.

En conclusión, no hay prueba de cargo y se le debe de absolver al acusado.

10.3. El apelante se alza contra la sentencia dictada apoyándose en la presunción de inocencia del acusado D. Simón para negar la existencia de prueba de cargo, aunque realmente su posición es la de discrepar de la valoración efectuada por la Sala de instancia, sugiriendo que se han realizado en la sentencia insinuaciones gratuitas y carentes de prueba, lo cual no va a ser compartido por esta Sala de Apelación.

Asi, en primer término, se está aludiendo a la transparencia y no ocultación en el proceder del acusado apoyándose en la existencia de un Convenio firmado el 1 de octubre de 1999, lo cual no fue apreciado así de forma razonable por la Sala de instancia cuando respondió en el FD. 8º a las precisiones que en el informe final presentó la defensa de los acusados a los hechos que se imputaban señalando que "Estas precisiones consisten fundamentalmente en la existencia de un Convenio, firmado el 1 de octubre de 1999 (folios 1502 y siguientes), por diversos colaboradores del Master y que señala que

GECEMAT realizará la actuación de soporte de las funciones económicas y jurídicas necesarias para el desarrollo del Master a cambio de una contrapartida. Contrapartida ésta que no consta que llegara jamás a materializarse.

Según informa la Universidad este Convenio nunca fue aprobado por la Universidad ni consta en sus Registros, lo único que consta es que en el año 1999 se informa desfavorablemente al mismo puesto que la gestión económica no podía externalizarse a través de GECEMAT (folios 1528 y siguientes).

No obligando de ningún modo a la Universidad dicho Convenio, y careciendo el mismo de cualquier eficacia jurídica respecto de la Universidad no tiene sentido intentar justificar las acciones de los encausados con el mismo.

Parece obvio que quienes redactaron el Convenio, nos referimos al personal de la Universidad, tenían en mente evitar el control de los gastos e ingresos del Master, situación que aprovecharon el Director como su esposa una vez incorporados al Master."

Es decir, aunque el apelante se empeñe en la eficacia del Convenio, sin embargo, la Sala de instancia fundamenta razonablemente que nunca fue aprobado y que por lo tanto no le vinculaba a la Universidad, por lo que efectivamente resulta baldío que se intenten justificar las acciones de los acusados apoyándose en este convenio.

En segundo término, la Sala de instancia fundamentó razonablemente y conforme a la normativa existente, que no se podían externalizar los servicios que prestaba el Máster a través de la Asociación Gecemat y así en el FD. 3º de la sentencia de instancia se indica que "El

Director del Master, Simón, quiso aparentar que los servicios que prestaba el Master quedaron externalizados en la Asociación de Antiguos Alumnos del Master de la que ni él ni su esposa jamás habían pertenecido puesto que simplemente nunca habían sido alumnos del Master. La Asociación, como su propio nombre indica y por su naturaleza jurídica es obvio que no era una persona jurídica que tuviera como finalidad de la prestar servicios a un Master o a cualquier otra empresa u organización. Decimos que aparentaba puesto que si bien las facturas por distintos servicios y compras se presentaban como si las hubiera realizado GECEMAT, en realidad dicha Asociación nunca prestó servicio alguno y era un simple artificio que usaba Simón, y al parecer anteriores directores del Master, para poder distraer dinero público. Las facturas del Master las emitía Simón haciendo constar en las mismas que el emisor era GECEMAT, cuando esta Asociación no había prestado servicio alguno y que además por su propia estructura y finalidad no tenía ni la posibilidad material ni jurídica de prestar dichos servicios. Los diversos miembros de la Asociación que declararon en el acto del juicio así lo confirman y también lo reconoció así el propio encausado."

En tercer termino, la Sala de instancia tuvo en cuenta también la existencia de una cuenta de la que era titular Gecemat y que las cantidades ingresadas en la misma abonadas por la UPV a Gecemat, en relación con facturas por servicios de coordinación, administración, ... supuestamente prestados por dicha Asociación, eran extraídas en metálico e ingresadas en una cuenta de la que eran titulares los acusados y así señala en el mismo FD. 3º que "El dinero pagado por la UPV sí iba a una cuenta de la que era titular GECEMAT y que se abrió en el año 1999 (folios 948 y siguientes). Estaban autorizados en la misma don Simón, Alejo, Gabriel (hasta el 5 de febrero de 2010), Agustín (presidente de la asociación GECEMAT en el año 1999) y a partir del 5 de febrero de 2010 Constanza. Por los menos en los años aquí enjuiciados no consta que el Sr. Agustín, ni el Sr. Alejo tuvieron intervención alguna en dicha cuenta siendo manejada y gestionada única y exclusivamente por Simón y Constanza, como ellos admiten expresamente.

...

Las cantidades ingresadas en dicha cuenta y abonada por la UPV en dichos años respondían fundamentalmente a facturas por servicios de coordinación, administración, etc supuestamente prestados por GECEMAT . De dicha cuenta con la firma de Simón y su esposa Constanza se extraían cantidades en metálico a través de cheques que luego eran ingresados en una cuenta, también en la Kutxabank, cuyos únicos titulares eran Simón y Constanza (folios 977 y ss, 1025 y ss, 1307 yss, 1408 y ss)."

La sentencia remarca que esta era la manera en que Dña. Constanza cobraba los servicios prestados al Máster pero recalcando que estos servicios eran de carácter administrativo -abrir y cerrar aulas, preparar la infraestructura, ...- pero no de coordinación - la cual señala la Sala de instancia no fue explicada de manera clara por los encausados- y la Sala de instancia, atendiendo a lo que informaron las partes, consideró que debía de reducir del importe de la responsabilidad civil las cantidades que hubiera cobrado un personal administrativo.

En cuarto termino y en modo concluyente la Sala de instancia señala -a propósito de un eventual error de tipo- que "El Director del

Departamento y del Master es un catedrático de la UPV, con suficiente formación como para conocer las normas de gestión económica de la Universidad y si había alguna que no supiera es por qué no quiso saberlo, existiría una ignorancia deliberada. La normativa de Títulos Propios es clara en cuanto a la no posibilidad de externalizar la gestión (folio 1533 y ss) resultando increíble que pensara que era perfectamente lícito que la persona que facturara fuera una asociación cuyo objeto nada tiene que ver con la prestación de servicios o similar. Todo ello con independencia de que los controles internos de la Universidad fueran insuficientes o no funcionaran debidamente. El hecho de que durante años la Universidad hubiera pagado facturas hubiera examinado algunas y no había puesto objeción alguna no significa que el sujeto se represente la licitud de la conducta. El no ser descubierto durante años no significa que los hechos delictivos no existan o puedan generar un error ante cuestiones tan evidentes.

Lo mismo cabe decir de Constanza tal cómo hemos explicado anteriormente."

En último término y aunque el apelante siga discrepando de la valoración probatoria negando la acreditación de los elementos de un delito de malversación de caudales públicos, sin embargo, la Sala de instancia, atendiendo a la prueba practicada y valorada racionalmente considera, en relacion con las Facturas de Gecemat -deja fuera el dinero percibido a través de las facturas de Eutelek porque el Ministerio Fiscal no formuló acusación y la acusación particular se adhirió a esta posición procesal- que

"Existe una sustracción en el presente caso puesto que está acreditado documentalmente como hemos dicho antes que el dinero procedente de estas facturas terminó en la cuenta titularidad de Simón y su esposa. Existe una apropiación definitiva. Se ha extraído el dinero de su destino y con su acción se benefician él y su esposa. No existe norma o acto administrativo alguno que amparara dicho proceder, siendo irrelevante que con dichas cantidades se intentara compensar la dedicación de Constanza. Es cierto que parte de los servicios que se facturan por esos conceptos se prestaron, pero esa es una cuestión que no excluye el delito por el resto y se reflejará en la responsabilidad civil. El hecho es que sin amparo normativo alguno y sin facultad alguna para ello Simón se apropia del dinero recibido. No existe duda alguna al respecto."

El motivo de impugnación no puede prosperar.

DECIMOPRIMERO. - Vulneración del derecho a la presunción de inocencia por la condena a D. Simón por el delito de falsificación de documento oficial en relación con las facturas de Gecemat y Eutelek S.A.

11.1. El apelante alega que ha sido condenado por un delito continuado de falsificación de documento oficial cometido por funcionario público del artículo 390.1. 2º en relación con las facturas de Gecemat y Eutelek S.A., desarrollando sus alegaciones en función de dichas facturas, aunque la conclusión es la misma.

1. Facturas de Gecemat.

La sentencia da un tratamiento diverso a estas facturas porque de las 159 facturas que figuraban en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal- folios 3 a 19 del escrito- solo se recogen 64 facturas en los hechos probados, por lo que ha entendido que 95 facturas no eran falsas, lo que solo puede deberse a que en dichos supuestos Gecemat si prestaba servicios al Máster que justificaban la emisión de facturas, cuestionando la base de la condena que es que la Asociación Gecemat no prestó ningún servicio, por lo que, si lo unimos al hecho de que esta Asociación ha estado vinculada y colaborando con el Máster Gecem desde octubre de 1999, se concluye que había un error en la valoración de la prueba que le ha llevado a dar un tratamiento distinto, en cuanto a la falsedad, a facturas emitidas por el mismo emisor y pone de manifiesto no solo la duda sobre la falsedad de las facturas por las que se le ha condenado sino la falta de prueba para la condena.

2. Facturas de Eutelek S.A.

La existencia de un ánimo falsario debe ser objeto de prueba y en este caso no se ha practicado y, por el contrario, existe prueba suficiente de su inexistencia.

D. Simón, era el administrador único de Eutelek S.A. desde el 3 de octubre de 2013 y a través de ella emitió facturas a la UPV que se correspondían con los servicios prestados por él al Máster y que no cobraba por otra vía, teniendo derecho a ello. Así se recoge en el Apartado 6º de los hechos probados que dichos servicios eran prestados por D. Simón y no por la mercantil y en el FD. 13º se señala que en relación con los pagos a Eutelek si existe una norma y acto administrativo que ampara el cobro de dichas cantidades.

Añade que Eutelek tenía también como objeto social, entre otros, el asesoramiento y consultoría, según la información mercantil de la misma, al folio 26 de la causa.

El dolo falsario se da por probado sin prueba alguna.

En conclusión, no existiendo prueba de cargo bastante debe ser absuelto el acusado de un delito de falsificación documental.

11.1. El apelante vuelve con este motivo impugnatorio a expresar su disconformidad con la valoración probatoria de la Sala de instancia, negando la existencia de conductas falsarias en relacion con las facturas de Gecemat y Eutelek.

En cuanto a las facturas de Gecemat, no se puede compartir su planteamiento de que si solo constan 64 facturas del total de las relacionadas en el escrito de acusación por el Ministerio Fiscal eso es equivalente a que si las no indicadas en los hechos probados no son falsas tampoco lo son las 64 facturas que obran en el apartado 4º de los hechos probados, por cuanto la Sala de instancia fundamentó razonable y

concluyentemente en el FD. 11º que "Las facturas emitidas por GECEMAT no se corresponden con la realidad puesto que dicha Asociación no prestó ningún servicio.

La emisión de facturas por GECEMAT cabe encuadrarla dentro del delito de falsedad previsto en el artículo 390 del Código Penal puesto que estamos ante facturas que por destino eran oficiales y en ellas se hacía constar como emisor de las mismas una asociación que no había prestado servicios al Master."

Además, esas facturas a nombre de la Asociación Gecemat que se relacionan con sus correspondientes importes en el apartado 4º de los hechos probados de la sentencia de instancia, son las que sirvieron para que se produjera la sustracción de los fondos públicos de la Universidad del País Vasco en cuanto fueron cobradas por el acusado a través de la cuenta bancaria abierta a nombre de la Asociación Gecemat y posteriormente el acusado y su cónyuge extrajeron el importe cobrado, mediante cheques y lo ingresaron en una cuenta bancaria de ambos, subsumiéndose la sustracción o apropiación de tales importes en un delito de malversación de caudales públicos.

Por otro lado, debe tenerse en cuenta que respecto del resto de facturas de Gecemat, después de apuntar en el FD. 2º la dificultad de su análisis, la Sala de instancia dejo fuera del ámbito punitivo las que consideraba no eran de sustracción sino de despilfarro y considera que debían ser examinadas por la jurisdicción contable, amen de otras consideraciones que se efectúan en el FD. 14º y que explican la razón por la que no se incluyeron todas las que fueron objeto de acusación.

Pero también en relacion con las facturas emitidas por Eutelek sucede lo mismo que con las emitidas por la Asociación Gecemat en cuanto que se expiden facturas por una sociedad que no es quien realiza unos servicios -aunque en este caso el importe de las facturas no haya implicado la condena por un delito de malversación de caudales públicos por las razones indicadas- y lo afirma rotundamente la Sala de instancia cuando señala en el FD. 11º, después de referirse a la falsedad de las facturas de Gecemat, que "Lo mismo cabe decir de las facturas emitidas por

Eutelek,S.A. ya que la sociedad no era la prestadora de los servicios."

Además, la Sala de instancia resalta el carácter instrumental de la falsedad documental al señalar en ese mismo FD. 11º que "Las facturas emitidas por GECEMAT y EUTELEK se crean con la única finalidad de producir una resolución que ordene el pago de los conceptos que en las mismas se reflejan, provocando así una actuación con trascendencia o incidencia en el tráfico jurídico. Simón era consciente y conocedor que GECEMAT y EUTELEK,S,A, como tales , no prestaban servicio alguno y por tanto no eran en modo alguno acreedoras de la Universidad del País Vasco."

El motivo de impugnación no puede prosperar.

DECIMOSEGUNDO. - Infracción del artículo 432.1 del código penal -delito continuado de malversación de caudales públicos- por aplicación indebida en relación con la condena a D. Simón.

12.1. Según el apelante los hechos descritos en el relato de hechos probados tienen su encaje en el delito de estafa cometido por funcionario público previsto y penado en el artículo 438 del código penal vigente en el momento de los hechos anterior a la reforma operada por la L.O. 1/2015.

Partiendo del relato de hechos probados el comportamiento de D. Simón era aprobar y entregar facturas no reales, produciendo un engaño en el servicio de contabilidad que autorizaba su abono y producía el desplazamiento patrimonial.

Los caudales públicos no estaban directamente a cargo del acusado, sino que era preciso seguir un procedimiento por el que personas ajenas a él liberaban los fondos y procedían al pago.

La entrega de la factura autorizada por el acusado era el engaño antecedente del desplazamiento patrimonial y causante del mismo.

Por lo tanto, no tenía una efectiva disponibilidad material de los caudales públicos y por tanto no se apropió de ellos, precisando el concurso de terceros que son engañados para que autoricen el desplazamiento patrimonial.

Con cita de la STS 769/2022, de 15 de setiembre, alega que el delito de malversación de caudales públicos queda reservado para los supuestos de apropiación y los hechos probados describen los elementos del delito de estafa mencionando el artículo 438 del código penal que es un delito especial propio que absorbe al delito de estafa ordinario.

Controlar y aprobar los gastos de las UGAs no significa tener la disposición directa de los referidos fondos públicos porque precisaba de otros servicios para ordenar el pago de las facturas, siendo este servicio de la UPV el engañado.

La factura es el instrumento generador del engaño.

En cuanto a las consecuencias jurídicas de estimarse el motivo:

a. Condenar por estafa vulneraria el principio acusatorio, porque el delito de malversación de caudales públicos y el delito de estafa cometido por funcionario público no son delitos homogéneos estando incardinados en capítulos distintos dentro del Título XIX.

Analizando los escritos de acusación resulta lo siguiente:

-la UPV, ni en el relato fáctico ni en la calificación jurídica, hace referencia al delito de estafa del artículo 438 del código penal y elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

- el Ministerio Fiscal describe una apropiación indebida porque sostiene que el acusado tenía la disposición efectiva de los caudales y actúa para apropiarse de los mismos y, aunque subsidiariamente, calificó los hechos como un delito continuado de fraude a la administración en su modalidad de estafa del artículo 438 del código penal, dicha calificación carece de relato fáctico que la sustente.

Por lo tanto, no siendo posible condenarle por un delito de malversación de caudales públicos ni por un delito de estafa del artículo 438 del código penal sin vulnerar el principio acusatorio, procede absolverle por el delito por el que fue condenado.

b. Si se entendiera que no se ha vulnerado el principio acusatorio y es factible la condena por el delito de estafa del artículo 438 del código penal, hay que hacer dos consideraciones:

- Sobre la pena correspondiente al delito.

Según la redacción anterior a la reforma de la L.O. 1/2015, la pena a imponer seria la del delito de estafa en su mitad superior e inhabilitación especial para empleo o cargo público de 2 a 6 años, pero como en el delito de estafa existe un subtipo agravado en el artículo 250.1. 5º del código penal cuando el valor de lo defraudado supere los 50.000 euros y la cantidad defraudada es de 173.155 euros, la mitad superior se movería en una horquilla de prisión de 3 años y 6 meses a 6 años.

- Sobre el delito continuado.

Como ninguna de las facturas supera el importe de los 50.000 euros, sino que se supera por el sumatorio de las distintas infracciones de forma que se llega al subtipo agravado por aplicación de la continuidad delictiva, no es de aplicación el artículo 74.1 del código penal -mitad superior- debiendo penar de manera exclusiva por el subtipo agravado.

Por lo tanto, habría que dictar sentencia conforme a lo desarrollado en este motivo.

12.2. Pretende el apelante al invocar este motivo impugnatorio que no se aprecie el delito de malversación de caudales públicos sino el delito de fraude mediante estafa cometida por funcionario público del artículo 438 del código penal, negando esencialmente que el acusado tuviese la disponibilidad efectiva de los caudales públicos.

La STS 273/2024 de 20 de marzo ( ROJ: STS 1615/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1615 ) fundamentó que <

"Se recogen los elementos subjetivos y objetivos del tipo penal, a saber:

"Elementos objetivos de la malversación:

a) La cualidad de autoridad o funcionario público del agente, concepto suministrado por el C.P, bastando a efectos penales con la participación legítima en una función pública.

b) Una facultad decisoria pública o una detentación material de los caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, de que en aplicación de sus facultades, tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material.

c) Los caudales han de gozar de la consideración de públicos, carácter que les es reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la Administración, adscripción producida a partir de la recepción de aquéllos por funcionario legitimado, sin que precise su efectiva incorporación al erario público; y

d) Sustrayendo -o consintiendo que otro sustraiga- lo que significa apropiación sin ánimo de reintegro, apartando los bienes propios de su destino o desviándolos del mismo. Se consuma con la sola realidad dispositiva de los caudales.

Elemento subjetivo:

e) Ánimo de lucro propio o de tercero a quien se desvía el beneficio lucrativo ( STS 558/2017, de 13 de julio ).

El elemento subjetivo lo integra el ánimo de lucro del sustractor o de la persona a la que se facilita la sustracción. En el tipo subjetivo, es suficiente el dolo genérico, que comprenderá el conocimiento de que los objetos sustraídos pertenecen al Estado, a las Administraciones, o se hallan depositados, secuestrados o embargados por la Autoridad Pública, constituyendo, por tanto, tales objetos, caudales o efectos públicos ( STS 545/1999, 26 de marzo )".>>

El motivo invocado exige el respeto a los hechos declarados probados y los elementos del delito de malversación de caudales públicos deben de relacionarse con el relato factico para concluir si concurren en este caso, sin que al respecto exista duda alguna.

Hemos de significar que en la secuencia factual contenida en ese relato no se hace mención a la existencia de ningún engaño por parte del acusado para producir el desplazamiento patrimonial sino exclusivamente se refiere a una dinámica de presentación de facturas emitidas a nombre de Gecemat por parte del acusado y como éste, Director del Máster Gecem, correspondiéndole el control y aprobación de los gastos generados, al ser el primer responsable de la gestión económica de las UGAs -tanto del Departamento de Organización de Empresas como del Máster Gecem- aprobaba el gasto y lo enviaba al Servicio de contabilidad que lo consideraba justificado y derivado de la actividad propia del Departamento y del Máster, autorizándose el pago.

La circunstancia de que en ultimo termino el servicio de contabilidad ordene materialmente el pago no supone que sean engañados ni que sean estos los que tengan la disponibilidad de los caudales, siendo lo determinante la facultad de decisión sobre los caudales al no existir una detentación material de los mismos.

Esta disponibilidad de los caudales públicos mediante la facultad decisoria a la que se hace referencia en cuanto elemento necesario para la comisión del delito, se encuentra plenamente incorporada al relato de hechos probados en el apartado 1º, párrafo ultimo al recoger literalmente que " Simón era el primer responsable de la gestión económica de las Unidades Orgánicas de Gasto tanto del Departamento como del Master GECEM y como tal gozaba de la capacidad efectiva para disponer de los fondos públicos asignados a las citadas UGAs.".

No es que el acusado se limitase a controlar y aprobar el gasto, sino que decidía sobre el mismo y disponía de los fondos públicos dándoles una finalidad distinta al apropiarse de ellos ingresándolos en la cuenta bancaria perteneciente a él y su cónyuge.

Este motivo de impugnación no puede prosperar.

DECIMOTERCERO. - Infracción del artículo 390.1. 2º del código penal -delito de falsificación de documento oficial cometido por funcionario público- por aplicación indebida en relación con la condena a D. Simón.

13.1. Los hechos por los que se le condena al acusado por falsificación son las facturas de Gecemat y de Eutelek que se recogen en los apartados 4º y 6º de los hechos probados.

De la lectura de la sentencia no es posible alcanzar a conocer en que apartado concreto del artículo 390 se realiza la subsunción de los hechos ya que si bien en el fallo se refiere al artículo 390.1. 2º del código penal, sin embargo, en el FD. 11º se refiere al artículo 390.1. 1º del código penal.

A pesar de ello, para que pueda condenarse por el delito del artículo 390.1 del código penal es necesario que el funcionario cometa la falsificación en el ejercicio de sus funciones y si en ellas no está la elaboración del documento, entonces el funcionario público no perderá su condición de particular y la conducta se subsume en el artículo 392 del código penal y en este caso las facturas de Gecemat y Eutelek no se han generado en el ejercicio de sus funciones como funcionario público, por lo que los hechos deberían incardinarse en el artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1 del código penal.

13.2. El apelante alude inicialmente a un eventual error de la sentencia al tipificar los hechos y mencionar en el FD. 11º el apartado 1º del artículo 390.1 en lugar del apartado 2º al que se refiere el fallo, lo que no deja de ser un error intranscendente porque lo que la Sala de instancia quería poner de manifiesto en la fundamentación jurídica eran los elementos del delito de falsedad documental que después completa con la relativa a la consideración de las facturas falsificadas como documentos oficiales por destino y culmina con la referencia correcta al apartado 2º del artículo 390.1 del código penal.

Únicamente debe señalarse que en el último párrafo del FD. 11º se califica el delito de falsedad como delito continuado y, sin embargo, se omite en el fallo, lo que será corregido en la determinación de las penas.

Partiendo de que el acusado es funcionario público conforme al artículo 24 del código penal porque es Catedrático de la Universidad del País Vasco, no podemos compartir el planteamiento del apelante de que el acusado no se encontrase en el ejercicio de sus funciones al cometer la falsificación, equiparándole a un particular, porque, en este caso, según se desprende del relato de hechos probados, no se trata de que el acusado se haya valido de unas facturas elaboradas por los administradores de derecho o de hecho de sociedades para cobrar determinados servicios a la Universidad sino que los documentos falsificados se enmarcan en una operativa más amplia y compleja al ser unas facturas hechas por el acusado u otra persona a su ruego, simulando la prestación de unos servicios, que él mismo se las auto-presentaba en calidad de responsable de las Unidades Orgánicas de Gasto estructuradas entorno al Máster Gecem y al Departamento de Organización de Empresas e incumpliendo la normativa de la gestión económica a la que estaba sometido, aprobaba el gasto que figuraba en las facturas y posteriormente las presentaba a la contabilidad para su pago, por lo que esas facturas, al ser aprobadas por el acusado aparecían como auténticas sin serlo, de forma que esta aprobación formaría parte de las funciones del acusado, siendo esencial para la apropiación de los fondos públicos.

El motivo de impugnación no puede prosperar.

DECIMOCUARTO. - Infracción del artículo 74.1 del código penal -continuidad delictiva- por aplicación indebida en relación con la condena por un delito de malversación de caudales públicos a D.

Simón.

14.1. Se alega por el apelante que el acusado fue condenado por un delito continuado de malversación de caudales públicos del artículo 432.1 del código penal con aplicación de lo dispuesto en el artículo 74.1 del código penal que implica la imposición de la pena en la mitad superior.

Debió aplicarse el artículo 74.2 del código penal que establece para el supuesto de infracciones contra el patrimonio que la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado, porque ninguna de las facturas de Gecemat supera el importe de 4.000 euros, por lo que cada una de ellas integraría el subtipo atenuado del artículo 423.3 del código penal que fija pena de prisión de 6 meses a 3 años, multa superior a 2 meses y hasta 4 meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de hasta 3 años, de manera que aplicar el tipo básico en su mitad superior supondría una vulneración del principio non bis in ídem, exacerbando la consecuencia punitiva ya que, por un lado, se sale del subtipo atenuado y, por otro lado, se acude a la mitad superior del tipo básico.

En conclusión, no es de aplicación el articulo 74.1 sino el artículo 74.2 del código penal, fijándose la pena en función de la cuantía apropiada, por lo que la horquilla penal abarcaría la totalidad del tipo básico y no la señalada para la mitad superior como de manera indebida se ha aplicado.

14.2. El apelante pretende evitar la aplicación del artículo 74.1 y que se aplique el artículo 74.2 del código penal al tratarse de un delito patrimonial, en cuyo caso no se aplica la mitad superior de la pena de la infracción más grave, sino que la pena se determina en función de la cuantía del perjuicio causado.

Según la STS 813/2022, de 14 de octubre ( ROJ: STS 3758/2022 - ECLI:ES:TS:2022:3758 ) <

...

Debe recordarse que (entre otras Sentencia del Tribunal Supremo 611/2011 de 9 Jun. 2011, Rec. 2561/2010 en los casos de aplicación del subtipo agravado por la cuantía de lo defraudado existe compatibilidad con delito continuado ( art. 74.1 CP ) que no vulnera el ne bis in idem, según doctrina del Pleno no jurisdiccional de 30 Oct. 2007, cuando partiendo de la continuidad delictiva, alguna de las defraudaciones aisladamente consideradas excede 50.000 euros. Y como se cita en esta sentencia operará el apartado 1 del art. 74 junto con el art. 250.1.6º cuando uno o más de los actos defraudatorios rebasen la cifra de los 36.000 euros (

SSTS 919/2007, de 20-11 ; 8/2008, de 24-1 ; 199/2008, de 25-4 ; 563/2008 , de 24- 9; 662/2008, de 14-10 ; y 973/2009, de 6-10 ). (50.000 euros después de la reforma por LO 5/2010).

De igual modo hemos recordado en sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo nº 656/2013 de 22 Jul. 2013, Rec. 2149/2012 , y también en la más reciente de esta Sala nº 162/2018, de 5 de Abril, que "Debe evitarse, conforme a nuestra doctrina jurisprudencial ( Sentencia 76/2013, de 31 de Enero o 173/2013, de 28 de febrero ), que la apreciación de la continuidad delictiva, en supuestos de acumulación de las cantidades que han sido objeto del delito continuado, como sucede en el caso actual, sea tenida en cuenta para la aplicación de un doble efecto agravatorio si es dicha acumulación la que determina la aplicación del tipo agravado por el valor de la defraudación y se aplica, además, la agravación punitiva del párrafo primero del art 74 por la continuidad.

Es decir, en estos casos la continuidad produciría un doble efecto: en primer lugar, la traslación del delito sancionado del tipo básico al agravado, por efecto de la acumulación prevista en el párrafo segundo del art 74. Y, en segundo lugar, la aplicación sobre este marco punitivo, ya agravado, de la norma que impone la pena en la mitad superior (art 74, párrafo primero).

En el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007 esta Sala proclamó lo siguiente: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

Con este acuerdo, que recoge la doctrina jurisprudencial ya consolidada, se ha pretendido un doble objetivo, como se señala en las STS 997/2007, de 21 de noviembre , 564/2007, de 25 de junio y 173/2013, de 28 de febrero. En primer lugar resolver las dudas referidas a la aplicación de la regla primera del art. 74 del CP a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. El hecho es que en esta categoría de delitos se aplica además una regla especial establecida en el art. 74. 2º del CP que en algunas resoluciones ha llevado a sostener la exclusión de la aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1º del mismo texto legal .

No existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el art. 74.1º del CP . De ahí la importancia del acuerdo adoptado en el mencionado Pleno, con arreglo al cual, el delito continuado de naturaleza patrimonial también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena, determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de aplicar al delito patrimonial las razones de política criminal que justifican la norma del art. 74.1º del CP ( STS 284/2008, 26 de junio , 199/2008, de 25 de abril y 997/2007, de 21 de noviembre ).

En segundo lugar, el acuerdo referido obliga a la exclusión del efecto agravatorio del art 74 1º en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho.

En las ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado se tome en consideración para aplicar el subtipo agravado de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, resulta redundante aplicar además el efecto agravatorio de la regla primera del art. 74 del CP . Se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1º del CP , a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación, es decir a delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe total, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado (o de la falta al delito).

En estos supuestos, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1º del CP , determinaría la vulneración de la prohibición constitucional del "bis in idem".

Pero... (y este es el presente caso) esta exclusión no es aplicable cuando alguna de las acciones que integran el delito continuado alcanza una cuantía superior a 50.000 euros, que por sí sola ya determina la aplicación del subtipo agravado por aplicación del número quinto del art 250 1. En consecuencia, no se produce infracción legal alguna por aplicar al delito patrimonial ya agravado por una sola de las acciones enjuiciadas, la mayor penalidad prevista por la regla primera del art 74 para los delitos continuados, pues de otro modo quedarían sin sanción las conductas defraudatorias añadidas ( STS 997/2007, de 21 de noviembre y 173/2013, de 28 de febrero , entre otras)." >>

En este caso, en aplicación de dicha doctrina jurisprudencial y en aras a evitar la doble sanción punitiva teniendo en cuenta que ninguno de los importes de las facturas cobradas por el acusado para apropiarse de los fondos públicos es superior a 50.000 euros -que es la cantidad que determina la aplicación del subtipo agravado del artículo 432.3.b) del código penal tras la estimación del recurso de apelación del Ministerio Fiscal-, debe acogerse el motivo impugnatorio aunque las alegaciones estuviesen encaminadas a evitar la aplicación de la mitad superior de la pena en relación con el tipo básico del artículo 432.1 del código penal en la redacción anterior al 1 de julio de 2015.

El motivo de impugnación debe ser estimado.

DECIMOQUINTO. - Determinación de la infracción más grave en la aplicación del concurso medial.

15.1. Se alega por el apelante que se le ha condenado al acusado en el apartado A) del fallo por un delito de falsedad documental cometido por funcionario público del artículo 390.1. 2º del código penal en concurso medial con un delito continuado de malversación de caudales públicos del artículo 432.1 del código penal.

En ambos casos, la pena privativa de libertad se mueve en una horquilla penal entre 3 a 6 años, por lo que para determinar cuál es la infracción más grave habrá que analizar las demás penas que se establecen.

Así resulta que el delito de falsificación castiga con las penas de multa de 6 a 24 meses e inhabilitación especial de 2 a 6 años mientras que el delito de malversación de caudales públicos castiga con la pena de inhabilitación absoluta de 3 a 6 años -debería decir de 6 a 10 años-.

Al ser las penas de inhabilitación absoluta y la de inhabilitación especial por más de 5 años penas de naturaleza grave, según el artículo 33.2 del código penal, mientras que la pena de multa es una pena menos grave, conforme al artículo 33.3 del código penal, la comparación debe efectuarse entre las penas más graves y si una es más gravosa que la otra deberá optarse por la pena más gravosa y, en este caso, habría que inclinarse por el delito de malversación de caudales públicos porque el alcance de la pena de inhabilitación absoluta es mayor que el de la inhabilitación especial y porque la pena mínima para la inhabilitación absoluta es de 3 años mientras que la de inhabilitación especial es de 2 años.

En conclusión, al ser más grave el delito de malversación de caudales públicos no podría imponerse la pena de multa por no estar previsto.

15.2. El apelante mediante este motivo impugnatorio trata de poner en evidencia la incorrecta determinación de la pena, a partir de la discrepancia que mantiene sobre la infracción más grave, que el apelante consideraba era el delito de malversación de caudales públicos del artículo 432.1 del código penal porque además de la pena de prisión de 3 a 6 años llevaba aparejada la pena de inhabilitación absoluta, aunque partiendo de un error previo como era que fijaba el marco penal del delito de falsedad en la pena de prisión de 3 a 6 años sin tener en cuenta que es un delito continuado y la pena sería de 4 años, 6 meses y un día a 6 años, por lo que esta hubiera sido la infracción más grave.

Pero, además de que equivocaba su planteamiento, debemos recordar que ahora habría que determinar la infracción más grave partiendo de las penas establecidas para el delito continuado de falsedad documental del artículo 390.1.2º y 74.1 del código penal- prisión de 4 años, 6 meses y un día a seis años, multa de 15 meses y un día a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de 4 a 6 años- y para el delito continuado de malversación de caudales públicos agravado por ser de cuantía superior a 50.000 euros del artículo 432.3.b) del código penal, según redacción vigente al 1 de julio de 2015 -prisión de 4 a 8 años e inhabilitación absoluta de 10 a 20 años-.

Por lo tanto, teniendo en cuenta que ambos delitos son graves porque ambas penas de prisión son de naturaleza grave al ser de tiempo superior a 5 años - artículo 33.2.b) en relación con el artículo 13.1 y 4 del código penal- la pena de prisión de 4 a 8 años por el delito de continuado de malversación de caudales públicos agravado por ser de cuantía superior a 50.000 euros del artículo 432.3.b) del código penal es de mayor duración y, por consiguiente, de mayor gravedad que la pena de 4 años, 6 meses y un día a 6 años y un día correspondiente al delito continuado de falsedad documental del artículo 390.1.2º y 74.1 del código penal, por lo que la infracción más grave en abstracto sería el delito continuado de malversación de caudales públicos agravado por ser de cuantía superior a 50.000 euros del artículo 432.3.b) del código penal, según redacción vigente al 1 de julio de 2015.

Sin embargo, no es la gravedad de la pena en abstracto sino las penas concretas a imponer lo que rige en la determinación de la pena de nuevo cuño que resulta de las reglas de determinación de la pena en el concurso medial o instrumental del artículo 77.3 del código penal y a tal efecto la STS 543/2017, de 12 de julio ( ROJ: STS 2809/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2809 ) reflejando un caso semejante nos indica que <Así, para la determinación de la infracción más grave, sobre la cual habrá luego que imponer una pena superior, por la presencia del concurso medial, deberá estarse, no al delito castigado por el Código Penal en abstracto con mayor pena, sino tener en cuenta: el grado de ejecución, de participación, la continuidad delictiva, la existencia de un subtipo agravado o la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad. A tenor de estas consideraciones, entiende el recurrente que, si bien el delito sancionado en abstracto con mayor pena es el de fraude de subvenciones (con un marco punitivo de 1 a 5 años, pues en el caso del delito de falsedad en documento mercantil el marco punitivo va de 6 meses a 3 años de prisión), al producirse una continuidad delictiva en el delito de falsedad, la pena imponible en concreto por él, de no concurrir otras circunstancias, sería la comprendida entre 1 año, 9 meses y 1 día y 3 años, por lo que la mínima a imponer es mayor en este delito que en el de fraude de subvenciones (1 año).

...

O, dicho de otro modo, la discrepancia se cifra en la opción que debe producirse en la fijación del mínimo legal de referencia, según sea este el delito de falsedad continuado (1 año y 9 meses de prisión) o el de fraude de subvenciones (1 año de prisión). El Fiscal entiende, pues, que no ha de atenderse al marco legal general en abstracto, sino al marco específico del tipo penal en concreto y, como en concreto es mayor el mínimo legal del delito de falsedad por ser continuado, acoge esta tesis. La Audiencia, en cambio, al operar con la gravedad resultante de tomar en consideración la pena prevista para el tipo en abstracto, da prioridad al delito de fraude de subvenciones y se fija en la pena mínima de 1 año que es la que le corresponde. Pues bien, a tenor de estas consideraciones y teniendo en cuenta que el fin perseguido por el legislador, con expresión en la norma del art. 77,3 CP , es agravar la cuantía de la pena del concurso medial en relación con la que corresponde al concurso ideal puro, parece lo más razonable, por más legal, acoger la tesis del Fiscaly atenerse al mínimo punitivo del delito continuado de falsedad. También por una razón de lógica jurídica, y es que, si se tiene en cuenta que el delito continuado de falsedad de que aquí se trata tendría como pena mínima la de 1 año, 9 meses y 1 día, es un sinsentido que la adición al mismo de un delito de fraude de subvenciones, en régimen de concurso medial, pueda llevar al resultado de imponer una pena inferior a aquella. >>

En consecuencia, el motivo no puede prosperar sin perjuicio de la correcta determinación de la pena que se efectuará al final de esta resolución.

DECIMOSEXTO. - Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sobre el deber de motivar las sentencias en relación con la indeterminación del alcance de la pena de inhabilitación especial.

16.1. Se alega por el apelante que la sentencia le condena al acusado D. Simón por los hechos correspondientes al apartado A) del fallo a una pena de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena. Pero no determina el alcance de dicha pena.

La pena de inhabilitación especial afecta a distintos derechos según los artículos 39b), 42, 44, 45 y 46 del código penal, debiendo ser en sentencia donde motivadamente se determine el alcance, no siendo posible una condena en abstracto para concretar en ejecución de sentencia, por lo que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, debiendo devolverse la sentencia al tribunal a quo para que concrete el alcance de la inhabilitación especial o subsidiariamente el tribunal ad quem limite el alcance de la inhabilitación especial al derecho cuya limitación sea menos gravosa.

16.2. El apelante está planteando que se rellene de contenido jurídico la pena de inhabilitación especial impuesta en sentencia y de la forma menos gravosa, lo que efectivamente debe estimarse porque solo se menciona la denominación de la pena y su duración relacionada con el tiempo de la condena por su carácter de pena accesoria y en el artículo 39.

b) del código penal se establece los posibles derechos que podrían resultar afectados por la imposición de una pena de esta naturaleza, señalando concretamente la inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio, u otras actividades, sean o no retribuidas, o de los derechos de patria potestad, tutela, guarda o curatela, tenencia de animales, derecho de sufragio pasivo o de cualquier otro derecho.

En este caso, se considera más adecuada la imposición de la pena de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo, la cual, según el artículo 44 del código penal, priva al penado, durante el tiempo de la condena, del derecho a ser elegido para cargos públicos.

El motivo impugnatorio debe prosperar.

DECIMOSEPTIMO. - Parámetros fijados para la determinación de la responsabilidad civil.

17.1. Se alega por el apelante que el acusado ha sido condenado a abonar la cantidad que se determine en ejecución de sentencia de acuerdo con la siguiente base: a la cantidad de 173.155 euros se le restará las cantidades que se hubieran abonado en concepto de salario a un auxiliar administrativo desde febrero de 2010 hasta mayo de 2015, ambos meses inclusive.

El coste salarial de un trabajador es superior al salario que el mismo percibe por lo que debe tenerse en cuenta el coste salarial total que para la UPV supone la contratación de un auxiliar administrativo, coste empresarial de un trabajador que supone al menos el salario bruto, el coste de la Seguridad Social, así como cualquier otra mejora para el trabajador.

Por cuanto se ha expuesto la sentencia debe ser modificada en este aspecto, fijando que la cantidad de 173.155 euros debe ser aminorada en el coste empresarial que hubiera supuesto la contratación de un auxiliar administrativo por la UPV, teniendo en cuenta el salario bruto, coste de la Seguridad Social y cualquier otra mejora que le correspondiera al trabajador entre febrero de 2010 y mayo de 2015, ambos meses inclusive.

17.2. El apelante pretende reducir el importe de la responsabilidad civil mediante su particular apreciación de lo que representa el salario de un auxiliar administrativo -entre los meses de febrero de 2010 a mayo de 2015- introduciendo costes empresariales que no se han señalado en el fallo de la sentencia, para de esta manera ni siquiera abonar -o hacerlo en una mínima cantidad- el importe indemnizatorio, lo cual resultaría ilógico que esa hubiese sido la decisión de la Sala de instancia porque, a la postre, esta solución implicaría un enriquecimiento injustificado de quien resultó condenado tras la comisión de un delito en el que sustrajo o se apropió de bienes públicos.

Por otra parte, en la concreción de esos importes no puede dejarse de lado, cuando llegue el momento de la ejecución del pronunciamiento civil, las alegaciones vertidas por la representación de la acusación particular, apelante adherido, sobre la modalidad de contratación de un auxiliar administrativo para un Máster de esas características, poniendo el énfasis en una contratación a tiempo parcial durante determinados días laborables y periodos horarios concretos que fue la efectuada a la Sra.

Patricia entre los meses de mayo a diciembre de 2016.

El motivo impugnatorio no puede prosperar.

II.- EN RELACIÓN CON LOS APARTADOS B) Y C) DEL FALLO DECIMOOCTAVO. - Vulneración del derecho a la presunción de inocencia por la condena a D. Simón por un delito de malversación de caudales públicos y un delito de fraude a la administración.

18.1. Se alega por apelante a modo de introducción que, en el apartado 5º de los hechos probados, se recogen aquellos relativos a la contratación de Dña. Constanza.

También que D. Simón ha sido condenado como autor de un delito de fraude a la administración del artículo 436 del código penal en concurso medial con un delito continuado de malversación de caudales públicos del artículo 432.1 del código penal y un delito de prevaricación del artículo 404 del código penal, concurriendo respecto de los tres delitos la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Entrando en el fondo de la cuestión, se alega que, con independencia del delito de prevaricación administrativa, no existe prueba de cargo de que el acusado se concertara con Dña. Constanza para defraudar a la Administración Pública ni que buscara la apropiación de caudales públicos.

La sentencia da por probado que Dña. Constanza prestó servicios administrativos desde su contratación y firma del contrato.

En primer lugar, en relación con los presupuestos de Consultec y Sire Consulting, en contra de lo reflejado en los hechos probados resulta que la primera está en concurso desde diciembre de 2014 pero hasta entrar en fase de liquidación en julio de 2015 estuvo trabajando y prestando servicios, según el administrador concursal Sr. Urbano y respecto la segunda, se aportó información oficial del Registro Mercantil sobre dicha empresa.

En segundo lugar, los servicios administrativos eran necesarios y fueron presupuestados para cada edición, siendo conocidos y aprobados por los órganos correspondientes de la UPV.

Asimismo, el Máster Gecem presentaba ante los órganos de control de la UPV las Memorias correspondientes a cada edición.

En tercer lugar, todas las facturas presentadas por Dña. Constanza fueron entregadas a la secretaria administrativa del Departamento, que era la encargada de introducir los datos de estas en el sistema informático.

No merecieron reproche alguno por los servicios de control internos.

En cuarto lugar, Dña. Constanza prestó labores administrativas durante el periodo correspondiente entre mayo de 2015 a marzo de 2016.

En quinto lugar, de lo expuesto se concluye que:

-que era necesario contratar personal administrativo.

-que la UPV no aportó dicho personal.

-que Dña. Constanza prestó dicho servicio al Máster.

-que la UPV dio por bueno un coste de personal administrativo que superaba los 40.000 euros, concretamente 48.270 euros por la edición del curso 2014-2015.

En sexto lugar, destinado el dinero al pago de un servicio administrativo necesario y que realmente se pagó, no se cumple el elemento objetivo de la malversación por el que fue condenado D. Simón porque no se produce una sustracción o apropiación, sino que con aquellos caudales se abonan gastos necesarios para el desarrollo del curso, ni tampoco existe el elemento subjetivo, el dolo de apropiarse indebidamente de caudales públicos.

No ha existido prueba de cargo que permita sostener que ambos urdieron un plan para obtener unas cantidades de dinero a las que no tenían derecho, defraudando a la Administración; si el propósito hubiera sido el de apropiarse, no se entiende que en los meses de enero a marzo de 2016, Dña. Constanza facturara cantidades sensiblemente inferiores, lo que es un poderoso contraindicio en un procedimiento en el que la falta de pruebas se sustituye por un esfuerzo voluntarista construido en base a la conjetura.

18.2. Las alegaciones del apelante no son más que la expresión de su discrepancia de la labor valorativa llevada a cabo por la Sala de instancia, negando que entre el acusado y su cónyuge hubieran urdido un plan para apropiarse del dinero de la Universidad.

Sin embargo, la Sala de instancia ha fundamentado razonablemente que fue así e incluso fundamenta (FD.4º) el origen de la comisión de estos delitos que las partes denominan bloque de contratación de Dña. Constanza y asi señala que "Advertida la Universidad por el Tribunal de Cuentas del País

Vasco de la existencia de posibles irregularidades en la gestión económica del Departamento y del Master (folios 34 y siguientes, testifical de Emilia, Encarnacion, Sr. Alfredo) debido a la facturación de GECEMAT los departamentos correspondientes dela Universidad se ponen en contacto con Simón, quien alega que el procedimiento seguido no es el adecuado (girar facturas a nombre de Gecemat) y que se pondría inmediatamente en contacto con el Servicio de Contratación y Compras de la Universidad con el fin de buscar las vías más adecuadas para regularizar esta situación

(folio 36).

Y la "vía" más adecuada resultó ser la siguiente. Don Simón, según él, convencido de que era órgano de contratación y de acuerdo con alguna norma que dice haber visto pero que no recuerda cuál es, decide incoar, según él, un procedimiento abreviado de contratación sin publicidad (sic) en el cual se presentaron tres presupuestos, uno de una sociedad en situación de concurso de acreedores (testifical del administrador concursal), otro de una sociedad cuya actividad nadie conoce (folio 517, testifical policía 4.424) y otra presentada por su esposa, la cual fue elegida por ser la más económica y además porqué ella tenía experiencia. Finalizado el supuesto procedimiento abreviado y habiendo él elegido a su esposa, firman el día 1 de mayo de 2015 un contrato (folio 40) por el que la adjudicataria presta servicios de organización, coordinación, gestión y administración a cambio de 15 euros la hora por los trabajos de administración y 27 euros la hora por el resto de servicios. También añadió don Simón, en su declaración en el juicio, que también había visto una norma sin recordar cuál, por la cual no existía problema alguno para que ella contratara a su esposa."

Aun cuando el apelante discrepa abiertamente de las inferencias logradas por la Sala de instancia, sin embargo, en la sentencia se fundamenta razonablemente los motivos por los que tanto el acusado como su conyuge urdieron un plan para la sustracción de los fondos públicos de la UPv y asi considera que " Simón, no era órgano de contratación, traspasada la barrera de los 18.000 euros, como era el caso y no existe ninguna resolución que acuerde incoar expediente de contratación alguna. Los presupuestos de las sociedades antes mencionadas no se corresponden con la realidad.

En la fecha del presupuesto la sociedad CONSULTEC estaba en concurso de acreedores y a dos meses de estar en liquidación. El administrador concursal ha sido incapaz de encontrar corroboración documental alguna por la emisión de este presupuesto. La defensa tampoco ha propuesto prueba testifical alguna para adverar la autenticidad del documento

Respecto de la sociedad Sireconsulting decir que, si bien figura en el Registro Mercantil (documento aportado por la defensa en el acto de la vista), la Policía Judicial fue incapaz de localizar a dicha sociedad o representante alguno de la misma y sin que la defensa haya propuesto testifical alguna de algún miembro de esa sociedad para adverar la autenticidad del documento de presupuesto.

Tampoco existe documento alguno que adjudique a alguien en concreto el concurso y se pasa directamente a firmar un contrato con unas cláusulas peculiares y con unas retribuciones sin bases objetivas. Quizás sea anecdótico, pero incluso la fecha de firma del contrato y de la adjudicación es el 1 de mayo, día de fiesta."

Continua la Sala de instancia su motivación y descarta razonablemente la versión del acusado de estar amparado en unas normas para efectuar dicha contratación "puesto que esas normas simplemente no existen".

Al mismo tiempo tampoco considera creíble la versión de la acusada de que ella se limitó presentar un presupuesto y firmar un contrato y que no sabía nada mas y así remarca que "Ella sabía que no se podía facturar a través de Gecemat puesto que se lo pone en conocimiento su marido y de hecho se deja de facturar, por lo que ella en primer lugar ya sabe que no tienen ingresos a través de Gecemat y también lo sabe por qué si no, no tendría sentido alguno firmar un contrato ex novo. Por tanto, conoce, sin duda alguna, que para poder tener ingresos del Master necesita tener un contrato ya que la "vía" anterior había dejado de funcionar.

Según declaró ella misma en el acto del juicio, cuenta con una extensa carrera profesional que la ha llevado a trabajar en diversos Hospitales, tanto en Navarra como Alava, ejerciendo funciones de interventora, de gestión y otros además de haber trabajado en la Diputación de Bizkaia. También llevaba cinco años trabajando en el propio Master. Por tanto, se le presupone que tiene suficientes conocimientos para saber que algún tipo de expediente tiene que incoarse para la contratación de alguien en la Administración Pública y que no es posible que un cónyuge contrate a otro cónyuge.

En el caso más favorable a ella como mínimo tuvo que plantearse alguna duda sobre la legalidad del procedimiento de contratación, pero optó por permanecer en la ignorancia. Sigue siendo una conducta dolosa. Por otro lado cualquier persona sabe o por lo menos resulta muy extraño que un marido contrate a su esposa para trabajar en una institución pública y nada más ni menos que a través de un "procedimiento abreviado sin publicidad".

Ella participa activamente en el supuesto procedimiento administrativo puesto que presenta un presupuesto y firma el contrato de trabajo."

En consecuencia, el motivo de impugnación no puede prosperar.

DECIMONOVENO. - Vulneración del derecho a la presunción de inocencia por la condena a Dña. Constanza.

19.1. Se alega por el apelante que Dña. Constanza ha sido condenada como autora de un delito de fraude a la Administración del artículo 436 del código penal en concurso medial con un delito continuado de malversación de caudales públicos del artículo 432.1 del código penal y un delito de prevaricación del artículo 404 del código penal, en los que interviene en calidad de cooperadora necesaria, sin que exista prueba de cargo.

Se reitera lo alegado en el motivo anterior.

No existe prueba de cargo de lo siguiente:

-Que Dña. Constanza se concertara con D. Simón para defraudar a la Administración.

-Ni que decidiera participar como autora para que D. Simón dictara una resolución injusta y arbitraria en un procedimiento administrativo.

-Ni que a través de la prestación de los servicios profesionales se estuviera apropiando de caudales públicos.

La sentencia sustituye la prueba por la conjetura y el razonamiento en vacío y asi:

1. Dña. Constanza no ha sido condenada por los hechos del bloque Gecemat. La sentencia da por probado que desde febrero de 2010 a mayo de 2015 realizó labores administrativas para el máster.

2. También realizó labores de coordinación, conocidas por los diversos departamentos de la UPV y así obran en la causa diversos correos electrónicos en los que Dña. Constanza se identifica como "Coordinadora" del Máster (documentos núm. 5-8 de los aportados por la defensa al inicio de la vista).

3. Las facturas identificaban plenamente al prestador del servicio con nombre, dos apellidos, núm. de DNI y municipio, así como su destinatario (Escuela de Ingenieros), con especifica mención al máster Gecem, el servicio prestado y el periodo facturado.

Todas las facturas están numeradas y con fecha de emisión.

Obran a los folios 208-218 de la causa y en el Tomo V de la pieza separada de facturas, numeradas con tinta azul a los folios 1100-1117 y 1165-1166.

No encuentran justificación alguna las insinuaciones que vierte la sentencia sobre ellas.

4. No existe prueba de que Dña. Constanza conociera que D. Simón iba a poner en marcha un proceso de contratación al margen del procedimiento debido, careciendo de competencia para ello, que fuera a realizarse al margen de la Universidad y que tal procedimiento no fuera a existir, ni que se concertara con D. Simón para defraudar a la Administración.

Se limitó a presentar su oferta, no participando en la elaboración del proceso de contratación al margen de la normativa, la cual desconocía y no hay prueba de que conocía quien iba a ser el órgano que resolviera sobre la adjudicación ni se concertó con D. Simón para defraudar a la Administración.

5. Dña. Constanza facturó por el trabajo que realizaba y lo prueba el hecho de que la facturación entre enero y marzo de 2016 fue sensiblemente inferior a la precedente porque no se prestaron la totalidad de las horas y servicios contratados.

6. Tal y como ya se ha expuesto se concluye que:

-que era necesario contratar personal administrativo.

-que la UPV no aportó dicho personal.

-que Dña. Constanza prestó dicho servicio al Máster.

-que la UPV dio por bueno un coste de personal administrativo que superaba los 40.000 euros, concretamente 48.270 euros por la edición del curso 2014-2015.

Destinado el dinero al pago de un servicio administrativo necesario y que realmente se pagó, no se cumple el elemento objetivo de la malversación por el que fue condenada Dña. Constanza porque no se produce una sustracción o apropiación, sino que con aquellos caudales se abonan gastos necesarios para el desarrollo del Máster y que debían ser abonados por la Universidad.

En conclusión, no ha existido prueba bastante que acredite el elemento objetivo del tipo penal ni del elemento subjetivo consistente en apropiarse indebidamente de caudales públicos, debiendo ser absuelta del referido delito.

19.2. La apelante vuelve nuevamente a plantear su discrepancia en relacion con la labor valorativa llevada a cabo por la Sala de instancia e incluso en esa línea se remite a las alegaciones que ya había vertido en el motivo de impugnación anterior, por lo que debemos remitirnos al contenido del FD. 18º en cuanto a través de este se desestimaba su impugnación.

Conviene también precisar que la Sala de instancia, después de hacer hincapié en que todo el procedimiento para la contratación de Dña. Constanza fue oral y que la UPV no fue conocedor de su existencia ni del contrato que había firmado D. Simón con su cónyuge Dña. Constanza, se refiere a esas facturas mensuales elaboradas por esta ultima destacando su singularidad -facturas "curiosas"- y así señala que "Tras la firma del contrato

Constanza, que sigue prestando los mismos servicios en el Master que anteriormente, o sea administrativos, comienza a elaborar facturas mensuales al objeto de cobrar las cantidades que figuraban en el contrato (folios 61 y siguientes). Unas facturas "curiosas" en las que su nombre sólo figura a pie del documento, que apenas se ve y que van dirigidas a la Escuela de Ingenieros. Ciertamente parecen documentos elaborados para crear algún tipo de confusión sobre la persona que las emite y finalmente vaya a cobrarlas. Constanza reconoció expresamente, en el acto del juicio, haberlas elaborado y cobrar a través de las mismas la cantidad de 45.080 euros, a través de una cuenta titularidad de ella y su marido Simón, correspondientes a las facturas que son objeto de acusación.

No podemos dejar de mencionar las similitudes que tienen estas facturas con las emitidas por su marido en nombre de la Sociedad EUTELEK, S.A, y que analizaremos posteriormente."

Por otra parte, y en lo que se refiere a que Dña. Constanza no fuese condenada por los hechos referidos al bloque Gecemat, la explicación de tal circunstancia la determina el denominado principio acusatorio, sobre lo que abunda el FD. 1º de la sentencia apelada,

señalando que "No ocurre lo mismo en el apartado dos "contratación Constanza" puesto que aquí sí se imputa a ambos la comisión de delitos, se habla de concierto de ellos para aparentar la prestación de servicios.

La calificación definitiva de la acusación particular resulta todavía más sorprendente, puesto que no se hace mención alguna de doña Constanza en todo el escrito de acusación excepto en relación a los hechos encuadrables dentro del apartado de contratación de Constanza y a pesar de ello pide la condena por los mismos hechos que se imputan a su marido.

Esto lleva a que necesariamente doña Constanza sólo pueda ser enjuiciada y, condenada, en su caso por los hechos relativos a su contratación, pero no del resto puesto que de las calificaciones definitivas efectuadas por las acusaciones no se le imputan hechos que puedan dar origen a delito alguno. Pero es que además si examinamos el auto de procedimiento abreviado dictado por el Juzgado de Instrucción y confirmado por la Sección Sexta de esta Audiencia, respecto de Constanza sólo se recogen hechos relativos a la firma del contrato y ninguna actuación de la misma se desprende respecto del resto de hechos."

En consecuencia, el motivo de impugnación no puede prosperar.

VIGESIMO. - Infracción del artículo 432.1 del código penal delito continuado de malversación de caudales públicos- por aplicación indebida en relación con la condena a D. Simón y Dña. Constanza.

20.1. Se alega por el apelante que los hechos por los que se les condena a los acusados se refieren a la contratación de Dña. Constanza por parte de D. Simón y que se recogen en el apartado 5º de los hechos probados, el cual señala que " con la finalidad de engañar a la Universidad del país Vasco y hacer suyo el (sic) dinero del Máster Gecem...", por lo que al calificar estos hechos como de malversación de caudales públicos del artículo 432.1 del código penal se ha incurrido en una infracción de ley porque debió ser aplicado el artículo 438 del código penal al encajar los hechos descritos en dicho precepto, según redacción vigente en el momento de los hechos, según la reforma operada por la L.O. 1/2015 que castiga el delito de estafa cometido por funcionario público, remitiéndose a lo expuesto en el motivo que analiza esta cuestión.

El relato de los hechos probados describe la existencia de un engaño en virtud del cual posibilitó que se hicieran con caudales que pertenecían a la UPV, por lo que se aplicó indebidamente el artículo 432.1 del código penal ya que para obtener los fondos públicos fue necesario desplegar un engaño antecedente, siendo constitutivos de un delito de fraude a la Administración en su modalidad de estafa cometida por funcionario público, abusando de su cargo, del artículo 438 del código penal.

Las consecuencias de la estimación del motivo serían las siguientes:

a. Condenar por estafa vulneraría el principio acusatorio.

Se reitera lo expuesto en el motivo que analizaba esta cuestión en relación con D. Simón.

Ni el Ministerio Fiscal ni la Acusación Particular describen en el relato fáctico el engaño fruto del cual se produce el desplazamiento patrimonial, por lo que procede absolverle por el delito de malversación de caudales públicos y no sería posible tampoco condenarle por un delito de estafa.

b. Si se entendiera que no se ha vulnerado el principio acusatorio y

es factible la condena por el artículo 438 del código penal.

El artículo 438 del código penal se remite al artículo 248 y siguientes del código penal, castigándose la estafa con la pena de prisión de 6 meses a 3 años que debería imponerse en su mitad superior por aplicación del artículo 438 del código penal, esto es, pena de prisión de 21 a 36 meses y sobre esta pena debería aplicarse el articulo 74 por la continuidad delictiva, esto es, pena de prisión de 28 meses y 15 días a 36 meses y el artículo 77 del código penal por el concurso medial.

Además, si a Dña. Constanza se le aplica el artículo 65.3 del código penal como hace la sentencia, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, la pena de prisión no superaría los 2 años, siendo la resultante la pena a aplicar.

20.2. El apelante pretende que los hechos sean calificados jurídicamente como un delito de estafa cometida por funcionario público como también lo hizo en relacion a los hechos del llamado bloque Gecemat, por lo que, nos remitimos al contenido del FD. 12º de la presente resolución en cuanto sea de aplicación.

Además, el relato de hechos contenido en el párrafo 1º del apartado 5 es el adecuado para su subsunción en el tipo delictivo del delito de fraude a la Administración del artículo 436 del código penal por cuanto en este se describe la conducta delictiva a desarrollar por la autoridad o funcionario público consistente en concertarse con los interesados o usar de cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente público y, en este caso, en la relación fáctica consta que " Simón se concertó y actuó de mutuo acuerdo con su esposa, Constanza...".

Previamente a la descripción de la conducta delictiva, la Sala de instancia hizo constar " Con la finalidad de engañar a la Universidad del país Vasco y hacer suyo el (sic) dinero del Master Gecem ...", con lo cual estaba introduciendo en el relato fáctico el elemento subjetivo del injusto típico que se evidencia en el artículo 436 del código penal al establecer que dicho concierto o artificio es " para defraudar a cualquier ente público", concretándose así que el ánimo tendencial del autor era defraudar a la Universidad del País Vasco y hacer suyo el dinero del Máster Gecem.

La mención del engaño que se efectúa en el relato factual no va acompañada de la descripción de un mecanismo engañoso empleado por parte de los acusados, de suerte que no se puede compartir las alegaciones del apelante de que se trataría de un supuesto de estafa cometida por funcionario público y contrariamente a este planteamiento resulta correcto subsumir los hechos descritos en el delito de fraude a la Administración del artículo 436 del código penal.

Descartada la subsunción en el delito de estafa del artículo 438 del código penal, destaquemos que el delito de fraude a la Administración y el de malversación de caudales publico están en relación de concurso medial y al respecto la STS 222/2023, de 27 de marzo ( ROJ: STS 1286/2023 - ECLI: ES: TS:2023:1286 ) tras analizar detenidamente el delito de malversación de caudales públicos establece que << Trata el tema de forma detallada, optando por el concurso de delitos la STS 394/2014, de 7 de mayo , en el siguiente sentido "La malversación del art. 432 CP es un tipo de resultado en el que la acción típica consiste en sustraer o consentir que otro sustraiga. La acción típica no requiere de ninguna otra acción por parte del autor que, como funcionario público, debe velar por los caudales públicos a su cargo. Se protege el patrimonio del Estado a través del deber de probidad del funcionario.

Por otra parte, el delito de fraude del art. 436 CP , se estructura como delito de mera actividad al consistir la acción en concertarse con otros, en principio particulares, o en usar cualquier artificio para defraudar a un ente público. El delito no requiere la efectiva producción de un resultado sino que la mera maquinación para despatrimonializar al Estado realizado por un funcionario ya rellena la tipicidad del delito del art. 436 CP .

En principio ambos delitos pueden concurrir pues el ámbito respectivo no produce solapamiento alguno que sí existiría por ejemplo, con respecto al delito de fraude y de estafa a la administración. En este supuesto existe una doble previsión legal respecto a la maquinación, típica de la estafa y del fraude, supuesta la concurrencia de los demás elementos típicos. Esa doble previsión actúa como fundamento de un concurso aparente de normas.

La malversación no requiere engaño, maquinación o artificio en la disposición. Su concurrencia no aparece en la tipicidad de la malversación, por lo que es factible la subsunción en el delito de fraude, usar artificios, maquinaciones, para defraudar al Estado y en el delito de malversación cuando se produce la sustracción. Se trata de una conducta de mera actividad que no requiera la efectiva despatrimonialización por lo que su concurrencia dará lugar a otra tipicidad, en este caso en la malversación, bien entendido que, como antes se señaló, puede producirse esa progresión que el recurrente postula en los supuestos de malversación por consentimiento y la modalidad de favorecer por connivencia, supuesto que no es el concurrente es el caso de esta casación.

El concurso es de delitos y es un concurso real, por la pluralidad de acciones, siendo el fraude medio para la comisión de la malversación lo que comporta la previsión penológica del art. 77 CP .".>>

Pero además el delito de fraude a la Administración es compatible a su vez con el delito de prevaricación, lo que ni siquiera se discute por el apelante, como en este caso ha tenido lugar porque el concierto previo entre los cónyuges ha sido el medio a través del cual se ha dado lugar a la apariencia de un procedimiento que se resolvió con la contratación por parte del acusado D. Simón, Director del Master, de su cónyuge Dña. Constanza y a su vez esta contratación posibilitó que por parte de esta se presentaran facturas que eran aprobadas por su cónyuge y abonadas por la Universidad e ingresadas en una cuenta bancaria de ambos, sustrayendo así los fondos públicos de la Universidad.

En consecuencia, el motivo de impugnación no puede prosperar.

VIGESIMOPRIMERO. - Infracción del artículo 436 del código penal -delito de fraude a la Administración- por aplicación indebida en relación con la condena a D. Simón y Dña. Constanza.

21.1. Se alega por el apelante que este motivo se plantea para el caso de que se estimara parcialmente el precedente entendiendo que los hechos son constitutivos de un delito de estafa del artículo 438 del código penal y no se ha vulnerado el principio acusatorio.

En el FD. 12º se efectúa la subsunción de los hechos en el artículo 436 del código penal.

Si los acusados fuesen condenados por el delito de estafa cometida por funcionario público del artículo 438 del código penal, el delito de fraude a la Administración del artículo 436 del código penal que sanciona fases preparatorias a la consumación de aquel delito, concertándose o utilizando artificios tendencialmente dirigidos a defraudar a la Administración, debería ser absorbido por el primero porque el delito para el que se conspiró se ha consumado.

Consumado el delito de estafa no nos encontraríamos ante un concurso de delitos a resolver por el artículo 77 del código penal sino ante un concurso de normas a resolver de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 del código penal.

Ambas figuras delictivas- conspiración al fraude y el fraude mediante estafa- se encuentran en una clara progresión delictiva y el bien jurídico protegido es el mismo, por lo que el delito del articulo 436 quedaría absorbido por el delito de fraude del artículo 438 del código penal y su doble punición vulneraria el principio non bis in ídem, suponiendo un exacerbamiento punitivo, y así lo entendió Tribunal Supremo.

21.2. El motivo de impugnación al ser consecuencia de la hipotética estimación del motivo anterior lleva en si mismo su desestimación.

VIGESIMOSEGUNDO. - Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sobre el deber de motivar las sentencias en relación con la indeterminación del alcance de la pena de inhabilitación especial.

22.1. Se alega por el apelante que se les ha condenado a los acusados a la pena de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena sin determinar el alcance de dicha pena.

La pena de inhabilitación especial afecta a distintos derechos según los artículos 39b), 42, 44, 45 y 46 del código penal, debiendo ser en sentencia donde motivadamente se determine el alcance, no siendo posible una condena en abstracto para concretar en ejecución de sentencia, por lo que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, debiendo devolverse la sentencia al tribunal a quo para que concrete el alcance de la inhabilitación especial o subsidiariamente el tribunal ad quem limite el alcance de la inhabilitación especial al derecho cuya limitación sea menos gravosa.

22.2. El motivo de impugnación debe ser estimado remitiéndonos íntegramente a lo dispuesto en el FD. 16º.

VIGESIMOTERCERO. - Error en la valoración de la prueba en la fijación del importe de las cantidades apropiadas.

23.1. Se alega por el apelante a modo de introducción que en el apartado 5º de los hechos probados se recoge la relación de facturas emitidas por Dña. Constanza fijando la suma de ellas en la cantidad de 45.080 euros como montante de la malversación y que se da por probado que se ingresó en la cuenta bancaria de Kutxabank de la que ambos acusados eran titulares.

Dicha cantidad no se corresponde con los importes recibidos por Dña. Constanza ni el dinero fue transferido por la UPV a esa cuenta.

En cuanto a las cantidades reflejadas en los hechos probados, salvo en el caso de las tres últimas facturas, no se corresponden con las cantidades pagadas.

Las facturas se encuentran a los folios 208-218 y en el Tomo V de la pieza separada de Facturas numeradas con tinta azul a los folios 11001117 y 1165-1166.

En el cuadro siguiente se refleja el número de factura, su fecha y el total a pagar según las propias facturas.

Número factura Fecha factura Total a pagar

001/2015 1 de junio de 2015 4.080,00

002/2015 25 de junio de 2015 4.080,00

003/2015 20 de julio de 2015 4.240,00

004/2015 20 de agosto de 2015 4.240,00

005/2015 20 de septiembre de 2015 4.240,00

006/2015 20 de octubre de 2015 4.240,00

007/2015 20 de noviembre de 2015 4.240,00

008/2015 20 de diciembre de 2015 4.240,00

001/2016 20 de enero de 2016 2.120,00

002/2016 20 de febrero de 2016 2.120,00

003/2016 20 de marzo de 2016 2.120,00

El importe correspondiente a todas las facturas reseñadas fue abonado en la cuenta de Bankinter núm. NUM084 y no en la cuenta de Kutxabank NUM051 que de manera errónea se recoge en los hechos probados.

Que las cantidades que se reflejan en la casilla de "total a pagar" del cuadro anterior, fueron las cantidades realmente abonadas se comprueba con la lectura de los movimientos habidos en la cuenta de Bankinter, obrante a los folios 1.407 y 1.408 de la causa, acreditados por la entidad bancaria, identificados como "trans otras e. UPV/EHU" y con fechas de valor 17 de junio 2015, 30 de junio 2015, 28 de julio 2015, 28 de agosto 2015, 2 de octubre 2015,26 de octubre 2015, 4 diciembre 2015, 24 diciembre 2015, 4 de marzo 2016, 4 de marzo 2016 y 24 de marzo 2016.

En consecuencia, el importe total de los caudales apropiados asciende a la cantidad de 39.960 euros y no los 45.080 euros que se dan por probados.

En conclusión, debe modificarse el relato fáctico de la sentencia recogiendo las cantidades pagadas por cada factura emitida, fijando el total en la cantidad de 39.960 euros y no los 45.080 euros que se dan por probados.

23.2. Examinadas las alegaciones y documental indicada y contrastado con los hechos probados se pone en evidencia la existencia de un error porque efectivamente las cantidades realmente transferidas a la cuenta bancaria de Bankinter son las que figuran en el total de la factura una vez aplicada la retención del IRPF y el IVA del 21 % - así resulta que dicho importe es 4.080 o 4.240 euros y no 4.840 euros como se fijó en sentencia acogiendo la pretensión del Ministerio Fiscal-; por consiguiente, el incluir el importe del IVA como parte de lo apropiado no resulta adecuado porque dicho importe es una cantidad que no corresponde al cobrador de la factura al destinarse a su ingreso en la Hacienda Foral, siendo aquel quien efectué tal operación mediante la presentación de la declaración del IVA correspondiente.

En consecuencia, debe prosperar el motivo impugnado, procediendo a la modificación de las cantidades parciales y la cantidad total apropiada en los términos señalados por el apelante.

VIGESIMOCUARTO. -En relación con la responsabilidad civil fijada en la sentencia.

24.1. Se alega finalmente por el apelante que en el FD. 18º de la sentencia se fija que los acusados deberán abonar conjunta y solidariamente la cantidad de 26.690,97 euros, sin que en ninguna parte de la resolución se justifique en base a que datos se determina el referido importe.

Como no se explican las razones, deduce el apelante que, como Dña. Constanza prestó a la UPV un servicio que debió ser prestado por esta última, se ha aminorado la responsabilidad civil descontando del total apropiado de 45.080 euros el coste para la UPV de una persona administrativa durante ese tiempo para evitar un enriquecimiento sin causa por la Administración.

Si solo esta parte apelante recurre la presente parte de la sentencia, la cantidad fijada será el máximo al que pueden ser condenados los acusados, porque de lo contrario se estaría vulnerando el principio de prohibición de reformatio in peius y, por consiguiente, teniendo ese límite como máximo, será en ejecución de sentencia en que se determine el importe total teniendo como parámetros la cantidad total apropiada, 39.960 euros, según se justifica en el motivo precedente, aminorándola en el coste salarial de un administrativo en dicho periodo de tiempo.

De manera residual y subsidiaria, si se entiende que la sentencia ha motivado suficientemente la fijación de la responsabilidad civil en 26.690,97 euros, si la cantidad apropiada se fijase en 39.960 euros, esta cantidad tendría que ser aminorada en 18.389,03 euros -que es la diferencia entre 45.080 menos 26.690,97 euros-, por lo que la responsabilidad civil deberá fijarse en 21.570,97 euros.

Por lo expuesto, se deberá modificar la sentencia para que en ejecución de sentencia se determine el montante de la responsabilidad civil con los parámetros y limite expuestos o, subsidiariamente, el montante indemnizatorio deberá fijarse en la cantidad de 21.570,97 euros.

24.2. El apelante pretende ver reducida la cuantía de la responsabilidad civil de ambos condenados porque, a su juicio, se debe a que se ha reducido del importe de la responsabilidad civil el importe del coste salarial de una persona administrativa durante ese tiempo, lo cual no es más que una mera suposición o conjetura sin fundamento alguno.

No tiene una mínima justificación estas alegaciones porque resulta absurdo que se condene a los acusados por la sustracción de fondos públicos que fue posibilitado mediante la contratación del cónyuge del Director del Máster, tras un procedimiento aparente, efectuándose dicha sustracción o apropiación mediante el cobro de las facturas presentadas y posteriormente se descuente el importe salarial de un administrativo porque se han prestado servicios de esta naturaleza, a modo de compensación, cuando ambos han sido condenados - y no como sucedía en relación al bloque Gecemat en el que solo se condenó a D. Simón y no fue acusada Dña. Constanza- precisamente por todo ello.

Además, en ningún momento se ha fundamentado en sentencia que del importe resultante y que era cifrado en 45.080 euros -ahora 39.960 euros- en el apartado 5º de los hechos probados, debería restarse aquel coste salarial como se pretende.

Lo único que se puede concluir por pura lógica es que la cifra de 26.690,97 euros es un error de impresión u obstativo que debe ser corregido, por lo que se hará constar la cantidad que se reflejará en los hechos probados de 39.960 euros.

La corrección de tal error material impide que se pueda considerar que la fijación de una cantidad superior a 26.690,97 euros esté vedada por la prohibición de la reformatio in peius porque la cantidad se modifica por el error y no porque se estén aceptando alegaciones de las otras partes que en este ámbito no han formulado pretensión revocatoria, al contrario que el apelante.

Eso mismo implica que no se pueda acoger la pretensión del apelante de que se reduzca la responsabilidad civil mediante operaciones matemáticas que tengan en cuenta la cifra indicada y que se ha formalizado con carácter subsidiario.

El motivo de impugnación no puede prosperar.

VIGESIMOQUINTO. - Corrección de errores.

Que al margen de la modificación del relato de hechos probados derivado de la estimación de los motivos de impugnación debemos hacer constar la existencia de errores materiales que deben ser corregidos con el reflejo subsiguiente en dicho relato.

Así en el apartado Sexto, párrafo II y al final del cuadro, después de Total, deben sustituirse las cantidades de 31.114 y 31.140 euros respectivamente por 30.814 euros.

Por otro lado, en el fallo A) debe decir que la condena a D. Simón es por un delito continuado de falsedad documental cometido por funcionario público...

Esta correción se introduce a los meros efectos aclarativos porque se omitió en el fallo la naturaleza continuada del delito cometido a pesar de que asi habia sido considerado por la Sala de instancia en el FD. 11º, último párrafo de la sentencia de instancia y se va a mantener dicha calificación juridica en el fallo de la presente resolución.

En el fallo E) cuando establece la responsabilidad civil a abonar a la Universidad por parte de los acusados debe sustituirse la cantidad de

26.690,97 euros por 39.960 euros.

VIGESIMOSEXTO. - Determinación de las penas.

La estimación de diversos motivos invocados por las partes apelantes, ya provengan de quien ha asumido la posición acusadora o de defensa de los acusados, determina que deban modificarse las penas impuestas, lo cual haremos teniendo en cuenta los dos bloques de hechos con trascendencia delictiva que han sido examinados.

26.1. Bloque Gecemat.

Debemos indicar con carácter previo que los hechos de este bloque serán calificados como un delito continuado de falsedad en documento público cometido por funcionario público del artículo 390.1.2º y 74.1 del código penal y un delito continuado de malversación de caudales públicos agravado por razón de su cuantía del artículo 432.3.b) del código penal según redacción conforme a la L.O. 1/2015 y 74.2 del mismo texto legal, en relación de concurso medial - artículo 77.3 del código penal según redacción conforme a la L.O. 1/2015-, concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas.

En este caso, la infracción mas grave es la del delito continuado de falsedad en documento publico cometida por funcionario público por cuanto, debiendo de imponerse en la mitad inferior la pena prevista al concurrir una circunstancia atenuante, la pena concreta a imponer sería la de prisión de 4 años, 6 meses y un día, multa de 15 meses y un día, a razón de 10 euros de cuota diaria e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante 4 años y un día, mientras que la del delito continuado de malversación de caudales públicos agravado por razón de la cuantía sería de prisión de 4 años e inhabilitación absoluta de 10 años, siendo este delito menos grave que el anterior.

Conforme al artículo 77.3 del código penal, el límite mínimo de la pena a imponer sería un pena superior a la pena concreta de la infracción más grave que en este caso sería, añadiendo un día más a cada una de las previstas, la de prisión de 4 años, 6 meses y 2 días, multa de 15 meses y 2 días, a razón de 10 euros de cuota diaria e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante 4 años y 2 días y el límite máximo lo representaría una pena de prisión de 8 años y 6 meses y 1 día, multa de 15 meses y 2 días (con 10 euros de cuota diaria), inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante 4 años y 2 días e inhabilitación absoluta de 10 años.

En este caso, conforme a los criterios generales del artículo 66 del código penal, debe tenerse en cuenta el extenso periodo de tiempo en el que se fueron elaborando las facturas falsas y presentándolas al cobro, como también que, a través de esta facturación falsa, se hayan cobrado importes que en su totalidad triplican la cuantía que ha conducido a la agravación de la sustracción de los fondos públicos, no concurriendo en el acusado antecedentes penales y respetando los límites de la pretensión punitiva de las acusaciones apelantes, debe imponerse al acusado D. Simón la pena de prisión de 5 años y 3 meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 15 meses a razón de una cuota diaria de 10 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante 4 años.

26.2. Bloque de contratación de Dña. Constanza.

26.2.1. En relación al acusado D. Simón.

Debemos indicar con carácter previo que los hechos de este bloque serán calificados como un delito de fraude a la Administración del artículo 436 del código penal, según redacción anterior a la L.O. 1/2015, un delito de prevaricación del artículo 404 del código penal -según redacción anterior a la L.O. 1/2015 porque la resolución tiene lugar para la contratación de Dña. Constanza y el contrato se formaliza el 1 de mayo de 2015 antes de la entrada en vigor de dicha ley- y un delito continuado de malversación de caudales públicos del artículo 432.1 del código penal según redacción conforme a la L.O. 1/2015 y 74.1 del mismo texto legal, en relación de concurso medial - artículo 77.3 del código penal según redacción conforme a la L.O. 1/2015-, concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas.

En este caso, la infracción mas grave es la del delito continuado de malversación de caudales públicos por cuanto, debiendo de imponerse en la mitad inferior la pena prevista al concurrir una circunstancia atenuante, la pena concreta a imponer sería la de prisión de 4 años y 1 día e inhabilitación especial para empleo o cargo publico y el derecho de sufragio pasivo durante 8 años y 1 día, mientras que el delito de prevaricación se sancionaría concretamente con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo publico y el derecho de sufragio pasivo durante 8 años, 6 meses y 1 día y el delito de fraude a la Administración con la penas de prisión de 1 año y 1 día e inhabilitación para empleo o cargo público durante 6 años y 1 día, siendo estos dos delitos menos graves que el delito continuado de malversación de caudales públicos.

Conforme al artículo 77.3 del código penal, el límite mínimo de la pena a imponer sería un pena superior a la pena concreta de la infracción más grave que en este caso sería, añadiendo un día más a cada una de las previstas, la de prisión de 4 años y 2 días e inhabilitación especial para empleo o cargo publico y el derecho de sufragio pasivo durante 8 años y 2 días y el límite máximo lo representaría una pena de prisión de 5 años y 2 días, inhabilitación especial para empleo o cargo publico y el derecho de sufragio pasivo durante 16 años, 6 meses y 2 días e inhabilitación especial para empleo o cargo publico durante 6 años y 1 día.

En este caso, conforme a los criterios generales del artículo 66 del código penal, debe tenerse en cuenta que la cantidad sustraída de fondos públicos está próxima a la cuantía establecida para la aplicación del subtipo agravado, a lo que se suma la reiteración de la misma conducta delictiva de sustracción de fondos públicos que se había iniciado en 2010, aunque bajo otra dinámica comisiva caracterizada por la contratación del cónyuge del acusado, no concurriendo en el acusado antecedentes penales y respetando los límites de la pretensión punitiva de las acusaciones apelantes, debe imponerse al acusado D. Simón las penas de prisión de 4 años y 6 meses, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para empleo o cargo publico y el derecho de sufragio pasivo durante 8 años y 6 meses.

26.2.2. En relación a la acusada Dña. Constanza.

Damos por reproducido todo lo que se acaba de fundamentar en cuanto a los delitos y penas a imponer con algunas matizaciones, destacando asi lo siguiente:

-La pena concreta de prisión a imponer por el delito de fraude a la Administración seria la misma pero no así la pena acumulada que sería la de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas publicas, para contratar con los entes, órganos o entidades del sector publico y para gozar de los beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social, siendo imponible la pena concreta de 2 años.

- Siguiendo el mismo criterio de la Sala de instancia que ha ejercitado la facultad prevista en el articulo 65.3 del código penal al tratarse de delitos especiales y no reunir la encausada la condición exigida en los tipos delictivos, habría que bajar en un grado la pena prevista para la infracción de que se trate que sería en este caso la infracción más grave teniendo en cuenta el artículo 77.3 del código penal sobre concurso medial.

En tal caso, estando previsto como marco penal para dicha infracción más grave que es el delito continuado de malversación de caudales públicos una pena de 4 años y 1 día a 6 años e inhabilitación para empleo o cargo publico y para el derecho de sufragio pasivo durante un periodo de 8 años y 1 día a 10 años, habría que bajar un grado dichas penas y el marco resultante sería el de prisión de 2 años a 4 años menos 1 día e inhabilitación para empleo o cargo publico y para el derecho de sufragio pasivo durante un periodo de 4 años a 8 años menos 1 día y la pena concreta que se impondría sería, teniendo en cuenta la concurrencia de la misma circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, la de prisión de 2 años e inhabilitación para empleo o cargo publico y para el derecho de sufragio pasivo durante un periodo de 4 años y la pena superior a la pena concreta de la infracción más grave sería la de prisión de 2 años y 1 día e inhabilitación para empleo o cargo publico y para el derecho de sufragio pasivo durante un periodo de 4 años y 1 día.

- Para determinar el limite máximo de la pena que podría imponerse tendríamos que tener en cuenta las penas concretas que pudieran también imponerse por los demás delitos y en tal caso habrá que señalar que por el delito de fraude a la Administración correspondería imponerle aplicando el articulo 65.3 del código penal una pena concreta de prisión de 6 meses e inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas publicas, para contratar con los entes, órganos o entidades del sector publico y para gozar de los beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social durante un periodo de 2 años y por el delito de prevaricación le correspondería una pena concreta de inhabilitación especial para empleo o cargo publico y para el derecho de sufragio pasivo de 3 años y 6 meses.

Por consiguiente el límite mínimo de la pena que pudiera imponerse a la encausada sería el de prisión de 2 años y 1 día e inhabilitación para empleo o cargo publico y para el derecho de sufragio pasivo durante un periodo de 4 años y 1 día y el limite máximo sería una pena de prisión de 2 años, 6 meses y 1 día, inhabilitación especial para empleo o cargo publico y para el derecho de sufragio pasivo de 7 años, 6 meses y 1 día e inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas publicas, para contratar con los entes, órganos o entidades del sector publico y para gozar de los beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social durante un periodo de 2 años.

En este caso, conforme a los criterios generales del artículo 66 del código penal, debe tenerse en cuenta que la cantidad sustraída de fondos públicos está próxima a la cuantía establecida para la aplicación del subtipo agravado así como el relevante rol que desempeñó la acusada porque mediante su contratación pudo su cónyuge continuar de otra forma sustrayendo los fondos públicos de la Universidad del País Vasco pero también la inexistencia de antecedentes penales y respetando los límites de la pretensión punitiva de las acusaciones apelantes, debe serle impuesta una pena de prisión de 2 años y 3 meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación para empleo o cargo publico y para el derecho de sufragio pasivo durante un periodo de 4 años y 3 meses.

VIGESIMOSEPTIMO.- Costas

Se declaran de oficio las costas derivadas del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal pero también las derivadas de la adhesión al mismo por la UPV/EHU al haberse estimado parcialmente y las costas procesales derivadas del recurso interpuesto por la representación procesal de D. Simón y Dña. Constanza al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto, conforme con los artículos 123 del código penal y 239 y siguientes de la LECrim.