Sentencia Penal Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 89/2024 de 15 de julio del 2024

PRIMERO.- Debate jurídico

1.- La representación procesal de D. Andrés y de Dña. Eloisa recurren en apelación la sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección Primera, de fecha 11 de abril de 2024, que les condena, como autores de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de 16 años, a las consecuencias jurídicas que se especifican en los antecedentes de hecho de esta resolución. Ambas representaciones postulan la revocación de la sentencia condenatoria con pronunciamiento de otra que acuerde la absolución de ambos acusados y, de forma subsidiaria, la minoración de la pena en los términos indicados en el recurso, con exención de la responsabilidad civil. En concreto, la representación del Sr. Andrés sustenta la pretensión en las siguientes alegaciones que serán objeto de explicitación en esta sentencia en el desarrollo de los siguientes razonamientos jurídicos:

-) falta de apreciación de elementos probatorios que se consideran fundamentales;

-) vulneración del principio de presunción de inocencia;

-) vulneración del principio in dubio pro reo;

-) error en la apreciación y ponderación de la prueba;

-) apartamiento de las máximas de experiencia;

-) error en la tipificación de los hechos partiendo de las pruebas practicadas y

-) revisión de la relación fáctica de la sentencia.

Por su parte, la representación de la Sra. Eloisa cimenta su pretensión en las siguientes alegaciones:

-) ausencia de culpabilidad y

-) revisión de la relación fáctica de la sentencia.

2.- El Ministerio Fiscal y la Acusación popular ejercida por la Diputación Foral de Bizkaia se oponen al recurso de apelación solicitando la confirmación de la sentencia.

RECURSO DEL SR. Andrés

SEGUNDO.- Falta de apreciación de elementos probatorios

3.- La parte apelante señala que no se han apreciado dos elementos probatorios que estima fundamentales. En concreto, menta que no han sido valorados el informe médico-forense (folios 131 y siguientes) que, según su entender, "(...) recoge la existencia de tres agentes infecciosos extraídos de los órganos genitales de la víctima, mientras que respecto al procesado se habla únicamente de dos. Ahora bien, a diferencia de lo que razona la Sentencia, en el informe forense se establece como agente común la clamidia, que está presente en gran parte de la población, mientras que los otros dos (el parvaum y el hominus) sólo se dan en muy pocos sectores poblaciones y es raro encontrarlos. Pues bien, uno de los argumentos empleados para condenar estriba en la presencia de estos dos últimos tanto en víctima como en procesado cuando, del examen del citado del informe pericial, se desprende que sólo uno de estos dos coincide, mientras que el otro coincidente (clamidia) es el más extendido entre la población". Se añade a este planteamiento otro adicional que sostiene que "(...) cuando se analiza la prueba testifical, el último de los testigos de la defensa, el padre de la menor víctima declaró, a preguntas del Ministerio Fiscal, que Otilia (la víctima) le había dicho que se había pasado un poco. Este dato, al igual que aparece recogido en la sentencia que Otilia había dicho a su hermana Zulima que se arrepentía de lo que había hecho y que no esperaba que la profesora de inglés hubiese avisado a Diputación, debe ser incluido por el peso que, entendemos, tendría a la hora de valorar determinados puntos de desarrollo, cuales son la presunción de inocencia, la duda que favorezca el reo o, bien, la verosimilitud del relato fáctico expuesto por la víctima".

4.- El discurso del recurrente denota que no está planteando una omisión por el tribunal de enjuiciamiento de un elemento integrador del cuadro probatorio, que es el alegato que dotaría de contenido a su pretensión que imputa al órgano de instancia una omisión de la ponderación de un medio probatorio. Lo que está cuestionando realmente es la atribución por el tribunal de enjuiciamiento de un valor al conocimiento trasladado por dos medios de prueba (el informe médico- forense y la declaración de un testigo) que no es el procedente a tenor de la información trasladada por los referidos medios. En otras palabras: está denunciando que el órgano de enjuiciamiento confiere un sentido inculpatorio a los datos trasladados por dos medios de prueba cuando admiten una lectura exculpatoria. Consecuentemente, denuncia una posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia o del principio in dubio pro reo, motivos, los referidos, que también se plantean en el recurso y en cuyo seno, por lo tanto, serán examinados por este tribunal de apelación.

TERCERO.- Derecho a la presunción de inocencia

5.- El recurrente señala que se ha producido una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En concreto señala que: -) no se dispone de una prueba directa de los hechos ocurrido; es más, "(...) quienes directamente pudieron haberlo visto o percibido (la hermana mayor y el padre), negaron categóricamente haber visto nada..."; -) el resto de la prueba desplegada (profesores, trabajadores sociales, madres de la amiga...) simplemente se limitaron a referir el protocolo que habían seguido y lo que se hizo después, lo que hubo ocurrido con la menor y qué actuaciones se han llevado con ella: -) de las dos grabaciones de la prueba preconstituida de la menor, que es la afirmada víctima, la segunda grabación carecería de validez por no haber sido metodológicamente efectuada, pues en ella se contó con la ausencia del psicólogo forense; se menta que "(...) fue dirigida por la jueza de instrucción sin tener en cuenta ninguna metodología acorde para la exploración sobre hechos tan graves a una menor de 11 años y de ahí que restemos eficacia a lo obtenido mediante esa preconstitución de testimonio de la menor".

6.- El recurrente parte de una premisa que no es correcta desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia. Pacífica doctrina del Tribunal Constitucional (por todas, SSTC 32/2024, de 11 de enero y 72/2024, de 7 de mayo) ha señalado que tanto la prueba directa como la indiciaria son mecanismos jurídicos hábiles para desvirtuar la presunción general de no participación que ampara a toda persona acusada en un proceso penal. Es más: en el seno de la teoría de la prueba se mantiene que toda prueba es, en esencia, indirecta dado que el juez o tribunal, que no ha percibido los hechos, tiene que reconstruir los mismos a partir de las inferencias que obtenga del conocimiento suministrado por todas las fuentes de prueba. Consecuentemente, no es de recibo sostener que la prueba indiciaria - cuando cumple los requisitos de pluralidad de hechos base e inferencia conclusiva fruto de un discurso lógico y concluyente- no permite justificar una declaración de culpabilidad. Pero es que, además, en el caso analizado, existe prueba directa -la ofrecida por la afirmada víctima que narra las interacciones sexuales impuestas- que el tribunal, en los términos que luego analizaremos, estima que resulta corroborada por el elenco de datos ofrecidos por fuentes de prueba que pueden calificarse de indirectas.

7.- El artículo 449 ter LECrim dispone que cuando una persona menor de catorce años debe intervenir en condición de testigo o víctima en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción, entre otros, de un delito contra la libertad e indemnidad sexual, la autoridad judicial acordará practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida. Esta prueba, según refiere el artículo 449 bis LECrim, deberá realizarse garantizando en su práctica el principio de contradicción - con presencia del investigado y su defensa- y de jurisdiccionalidad -en presencia del o la juez de instrucción-. De forma complementaria, la autoridad judicial podrá acordar que esta audiencia se practique a través de equipos psicosociales que apoyarán al Tribunal de manera interdisciplinar e interinstitucional, recogiendo el trabajo de los profesionales que hayan intervenido anteriormente y estudiando las circunstancias personales, familiares y sociales de la persona menor, para mejorar el tratamiento de los mismos y el rendimiento de la prueba. Cuando se produzca esta intervención, las partes trasladarán a la autoridad judicial las preguntas que estimen oportunas quien, previo control de su pertinencia y utilidad, se las facilitará a las personas expertas.

La exégesis del precepto denota que cabe diferenciar los requisitos de validez de la prueba preconstituida -aquellos que permiten su integración en el cuadro probatorio a valorar por el Juez o Tribunal si se procede a su reproducción en el juicio oral en los términos previstos en el artículo 730.2 LECrim- de los elementos de protección de la afirmada víctima menor de edad y de mejora de la calidad epistémica de su testimonio -aquellos que permiten neutralizar el riesgo de revictimización institucional y posibilitan la mejora de su rendimiento probatorio-. En el primer plano se encuentran la jurisdiccionalidad y la contradicción; en el segundo, la interlocución del equipo psicosocial judicial. Por lo tanto, desde esta cosmovisión normativa, no cabe atribuir a la ausencia en una de las declaraciones de la afirmada víctima, practicada como prueba preconstituida, de un elemento vinculada a la protección victimal y a la mejora de la calidad epistémica de su testimonio -la interlocución del equipo psicosocial judicial- los efectos propios de la inexistencia de los criterios de validez de la misma -jurisdiccionalidad y contradicción-. Quizás ello explique que la propia parte recurrente no hiciera uso de la previsión contenida en el último párrafo del artículo 703 bis LECrim de instar la presencia de la afirmada víctima menor de edad en el juicio cuando la prueba preconstituida no reúna los requisitos previstos en el artículo 449 bis LECrim (jurisdiccionalidad y contradicción) y genere indefensión.

CUARTO.- Vulneración del principio in dubio pro reo

8.- La parte apelante arguye que se ha producido una vulneración del principio in dubio pro reo. Entiende que el tribunal de enjuiciamiento ha interpretado dos informes periciales en sentido contrario a los acusados. Sostiene que el médico forense "(...) manifestó en su informe que no se puede acreditar o no la existencia de penetración. No obstante, la Sala se basa en las apreciaciones vertidas verbalmente, que suponen una cuestión nueva introducida en el plenario y ausente en el informe escrito obrante en los folios 132 y 133. El que no resulte concluyente, a la vista de la exploración realizada directamente por el propio Dr. Carlos Ramón (la Dra. Emilia no exploró a la víctima, con lo que entendemos que nada puede aportar en este caso), supone que exista el halo de duda suficiente como para considerar que hubo la citada penetración. Además, esta tesis no se esgrime en meros términos de defensa, sino que está corroborada por las manifestaciones de la menor en la segunda grabación (la realizada ante la jueza instructora) en la que manifiesta que no hubo penetración, que todo fue superficial". También, tomando como referencia el dictamen médico forense, señala que "(...) vemos un elemento de duda, cual es el de la relación de enfermedades de transmisión sexual. Si bien es cierto que a la víctima se le hallaron tres (una de ellas, la clamidia, bastante común en la población y que, tal como aclararon en el plenario, pudo haber sido transmitida por su madre al nacimiento) la menor porta otras dos, de las cuales una de ellas no fue hallada en el procesado. En consecuencia, no existe una coincidencia entre las infecciones de víctima y agresor, con lo que no podemos dar por acreditada la penetración ni el consiguiente contagio". El segundo elemento probatorio que a juicio del apelante nutre la afirmación de que la ponderación del tribunal de enjuiciamiento fue contraria al principio in dubio pro reo es el informe de credibilidad emitido por D. Juan Francisco. Sostiene, en concreto, que "Si vamos a las conclusiones que dicho experto plasma, se observan dudas sobre la fabulación o no de lo que narra la niña al no poder afirmarse desde un punto de vista forense la plenitud de la certeza de lo contado por la víctima. Es cierto que en la ausencia de contaminación el experto resulta contundente y no encuentra hallazgos de contaminación, dado que el relato ha sido construido libremente por la menor sin elementos externos. Ahora bien, dicha narrativa no resulta plenamente creíble porque así lo afirma el perito en sus conclusiones, las cuales fueron por él leídas literalmente en Sala. De ahí que entendamos su una ausencia básica de lo que dice la víctima deba suponer una plena prueba nuclear de cargo. Esta debe, por tanto, ser interpretada en sentido favorable a la duda para respetar el derecho in dubio pro reo consagrado en el artículo 24 de la Constitución".

9.- La parte apelante construye, cuando se refiere a la prueba pericial médico- forense, un discurso sobre el principio in dubio pro reo que tiene como premisa la eliminación de las explicaciones ofrecidas por los médico-forenses en el juicio oral. A su juicio, al no constar sus respuestas en el dictamen escrito no pueden ser valoradas como parte de él. El argumento referido no cohonesta con el marco normativo en el que el dictamen pericial está conformado por el informe escrito en el que se contengan las premisas, el método y las conclusiones ( artículo 478 LECrim) y las aportaciones verbales efectuadas por los peritos a preguntas de las partes ( artículo 724 LECrim) . Cuestión distinta es que se arguya que existe una contradicción no justificada entre lo plasmado en el informe y lo explicitado en el juicio o que lo transmitido en el juicio oral no responda a los criterios de validez científica que sí están presentes en el documento escrito. Pero esto no ocurre en el presente juicio. Los médicos forenses, en su dictamen (archivo nº 35 del índice electrónico) indican que la exploración física del himen de la menor (que refleja un amplio orificio que no presenta grandes escotaduras pero permite el paso a través de un dedo y del especulo periférico) no es concluyente a la hora de acreditar o descartar taxativamente la existencia de penetraciones vaginales. En el juicio oral especifican la razón de esta afirmación: la exploración del himen no permite detectar la existencia de penetraciones cuando las mismas se producen en un período anterior a los ocho o diez días inmediatamente anteriores a la referida exploración. Por lo tanto, si, tal y como refiere la menor en su relato, las penetraciones se produjeron en un período muy anterior al referido plazo, el conocimiento médico-forense no puede ni corroborar ni refutar este extremo. A partir de este contexto probatorio, la exclusión del propósito de atribuir fiabilidad al testimonio de la afirmada víctima fundándose en la mera apreciación subjetiva del tribunal de que lo narrado es creíble -apreciación, la referida, que no puede ser intersubjetivamente compartida y verificada- conlleva la búsqueda de la corroboración externa como criterio argumental que asiente la fiabilidad testimonial. Al respecto, el tribunal despliega una actividad loable sobre tal extremo. Así, toma como elemento de corroboración vertebral la prueba documental contenida en los archivos 42 a 47 del índice electrónico (concretamente, el folio 494 de las actuaciones). En el mentado documento se consigna el análisis científico de las muestras que se recogieron en la cavidad genital de la niña. Al respecto, dos son los datos relevantes que traslada: el primero, que se detectaron tres gérmenes de infección procedentes de enfermedades de transmisión sexual; el segundo, que todos ellos estaban en la cavidad genital siendo el único contacto posible el sexual, descartándose que pueda contraerse en un baño público. Por lo tanto, existieron una o varias interacciones sexuales con la niña, tal y como ella refiere. Queda por deslindar si las mismas fueron con el acusado, tal y como menta la menor. Y, al respecto, es clarividente el documento elaborado por una facultativa de Osakidetza (folios 494 y 495 de los archivos del índice electrónico anteriormente referidos) que refleja que en las muestras de orina del acusado se detectaron dos de los gérmenes que se detectaron en la niña, los cuales - ureoplasma parvum y mycoplasma hominis-,además, son menos frecuentes de encontrar en la población que el tercero -la Chlamydia- y presentan una especificidad añadida: a diferencia del ausente -la Chalmydia-, que afecta a un segmento extenso de la población, los detectados en el acusado afectan a un número menor de personas. A partir de este conocimiento médico es razonable y concluyente la inferencia del tribunal de instancia: "Y que ambos gérmenes coincidan en la persona del acusado con la dificultad que ello conlleva, permite tener por acreditada plenamente la existencia de relaciones sexuales con penetración del acusado a la menor y la incuestionable corroboración de la credibilidad de su testimonio como prueba de cargo".

10.- El dictamen de credibilidad del testimonio de una niña es una prueba pericial que, como todas las pruebas de esta naturaleza, no atribuyen al perito la posición de decidir si el testimonio es fiable o no. Tal posición institucional la tiene en exclusiva el juez o Tribunal (por todas, SSTS 215/2016, de 15 de marzo y 290/2016 de 7 de abril). Lo que permite el dictamen de credibilidad, cuando responde a pautas de validez científica -testimonio de niñas/os menores de edad víctimas de agresión sexual, como es el caso- y parámetros de rigor metodológico - entrevista cognitiva abierta e ítems de validación consolidados por la psicología del testimonio- es aportar un conocimiento especializado que permite a los Jueces o Tribunales contar con un instrumento adicional en su indeclinable tarea de valoración del testimonio victimal. Y, al respecto, la conclusión que arroja el dictamen elaborado por el psicólogo Sr Juan Francisco (archivos 42 a 47 del índice electrónico, folios 609 y ss) es clarividente: su relato es válido, dado que no es fruto de inducciones, contaminaciones o construcciones, y creíble, dado que presenta una estructura lógica, una adecuada descripción de las interacciones, unas correcciones espontáneas y una admisión de falta de memoria en algunos casos. Por lo tanto, excluye la construcción no veraz -fabulación- y la determinada por contaminaciones externas, considerando que narra una vivencia real.

QUINTO.- Error en la ponderación de la prueba

11.- El apelante señala que existe un apartamiento de la sana crítica cuando el tribunal señala que "no se cohonesta una educación abierta y en la que se lleva a la menor preadolescente a playas nudistas con una rigidez en las normas por cuyo incumplimiento parece haber sido castigada la niña y, posteriormente, a modo de revancha, ésta fabula el relato fáctico". Señala, también, que "(...) apreciamos una separación de las normas de la sana crítica cuando la Sala de instancia, para fundar la ausencia de un ánimo espurio, definan a la menor como una niña normal y resten importancia a los hurtos de dinero, ropa, falta de asistencia a clase o manipulación de un test COVID-19". Menta, también, que lo referido "(...) se confirma por el documento número dos aportado en el escrito de defensa (y nunca mencionado en la sentencia) en cuanto a que la madre si se vio desbordada por el comportamiento rebelde de la menor y ello la llevó a buscar ayuda. El psicólogo del centro D. Cipriano, confirmó también este extremo, de lo que se deduce que si existía la problemática en la conducta de la menor víctima que la Sala niega para fundar la ausencia de ánimo espurio".- En la misma línea, refiere que el Tribunal no ha tenido en cuenta el testimonio del padre de la menor, quien manifestó que " Otilia dijo que se había pasado un poco", de su hermana, "que también corroboró en su declaración que Otilia se había arrepentido de lo que había hecho y que no pensaba que la profesora de inglés fuese a avisar a la Diputación y que la Sala olvide que no existió un buen comportamiento en los hogares de acogida pues "(...) hasta el propio personal responsable de los mismos y de la Diputación reconocieron una fuga, que a nuestro juicio supone un ejemplo de falta de acatamiento de las normas".

12.- Para desvirtuar las alegaciones del recurrente basta con reproducir la exquisita argumentación ofrecida por el Tribunal.

Es el principal motivo de la defensa que cuestiona el testimonio por la existencia de móviles espurios en la niña que han desembocado, a su juicio, en un relato fabulado, o mejor expresado, falsario o mendaz.

Ya adelantamos que coincidimos plenamente con ambas acusaciones y no hemos apreciado que el testimonio de la menor Otilia sea fabulado o falso y que responda a móviles espurios.

Comenzando por este último extremo, se nos pretende hacer creer que la niña ha fabulado todo su relato, toda la experiencia sexual que se le ha obligado a padecer porque su padrastro y su madre se pusieron exigentes en corregirla, en educarla, imponiéndole normas de educación que no ha querido soportar. A ello se añade por los acusados una pretendida trayectoria de mala conducta de Otilia en forma de mentiras, y de un mal comportamiento supuestamente endémico, cual si de una especie de delincuente se tratara. Y nada de eso se puede extraer de la prueba practicada. Ni móviles espurios, ni la supuesta delincuente que han pretendido, sin éxito, trasladarnos en el juicio.

No sostiene un análisis mínimamente coherente que el motivo de la denuncia y de su testimonio sea el móvil espurio de la venganza provocada por la supuesta rigidez educativa de ambos acusados hacia ella, cuando no se ha acreditado en modo alguno esa disciplina educacional que supuestamente se ha impartido. Se trata de una mera manifestación exculpatoria carente de ningún soporte probatorio.

Si acaso y al contrario, de las propias manifestaciones del acusado Andrés se puede inferir precisamente lo contrario. Cuando expresa que eran muy abiertos en materia sexual y llevaban a las niñas a playas con zonas de nudismo, no se aprecia una rigidez educacional en el sentido convencional de exigencia en la imposición de normas estrictas de

conducta. No parece que este ejemplo se corresponda con el de unos progenitores con un alto nivel de exigencia en el cumplimiento de las normas de educación a menores en general, o a una menor de 11 años en particular. No parece muy rígido y tampoco necesario que se lleve a una preadolescente a playas donde las personas se encuentran desnudas. Esta conducta más bien responde a pautas de entendimiento educacional más acordes a ideas abiertas y no rigurosas ni sujetas a métodos más convencionales. El propio acusado Andrés expresa en su declaración que ellos eran abiertos y hablaban de todo, y sin embargo nos pretende hacer creer que la niña se ha inventado el relato porque se volvieron rigurosos en la educación de Otilia; circunstancia ésta que no nos parece que tenga demasiado sentido, y sobre todo no viene corroborada por ningún otro medio de prueba.

Al hilo de este razonamiento, contamos con otro dato de hecho acreditado que entra en contradicción con el afirmado móvil espurio del testimonio.

Como hemos comentado la defensa pone el énfasis en el móvil de resentimiento o de venganza proveniente de la intolerancia de la menor a someterse al cumplimiento de las órdenes o instrucciones de los progenitores, o en definitiva de acatar la disciplina que le imponían.

Sin embargo, este hecho no se compadece con lo manifestado por el testigo Cipriano, psicólogo del centro escolar, que nos refiere que ambos acusados tenían una percepción distinta del sistema educativo, explicando que la asistencia a clase les parecía demasiado rígida, que el sistema en general les parecía muy reglado y que ellos eran partidarios de sistemas menos convencionales. Este testimonio, al que otorgamos credibilidad porque nos la transmite y entendemos plenamente imparcial, nos está describiendo unos adultos que no afrontan los planteamientos educacionales de forma severa, altamente exigente o de manera intransigente ante la falta de disciplina, sino al contrario más bien dotado de componentes de flexibilidad educacional que no se corresponde con la explicación proporcionada como móvil espurio de la denuncia. En definitiva, su acreditado planteamiento educacional flexible y ajeno al cumplimiento de normas rígidas de comportamiento, desacredita la veracidad de sus afirmaciones sobre el mal comportamiento de la niña, sus supuestas conductas disruptivas, y su actitud rebelde y mentirosa, lo que priva de valor a su interpretación interesada sobre el supuesto móvil espurio del testimonio.

En cualquier caso, no nos corresponde polemizar sobre lo que cada progenitor considera más adecuado para el correcto desarrollo de la personalidad de menores en formación (si acudir a playas nudistas, fomentar el absentismo escolar, fantasear con vivir en islas, etc.), porque contamos con testimonios que no han descrito a Otilia ni como una niña problemática ni como una niña "semidelincuente" como se nos pretende hacer creer. Al contrario, la han descrito como una menor que, aunque no era muy participativa, no era traviesa (la profesora Ana la describe como todo lo contrario a conflictiva, diciendo que era amable, humilde, y cariñosa, y el psicólogo del colegio Cipriano la describe como introvertida y nerviosa, pero colaboradora

Ya adelantamos que apreciamos que estos testimonios son sinceros puesto que no encontramos motivo alguno por el que los testigos que han depuesto y que se han relacionado de un modo u otro con Otilia, bien como educadores o bien como psicólogos, hayan faltado a la verdad. No hemos vislumbrado ninguna razón que nos haga pensar que sus manifestaciones no sean sinceras, y sí al contrario que responden a la realidad de lo narrado y sucedido.

Efectuado este inciso, incluso el propio padre de la niña, Zulima, contradice esta visión de conducta disruptiva que se pretende dar de Otilia, cuando manifiesta que en general no era una niña mentirosa. Sí que pudo mentir en alguna ocasión (¡y qué niño o niña no lo hace alguna vez!, añadimos nosotros), pero claramente ha manifestado que no mentía en general y que la niña se portaba bien. Este testimonio tiene su importancia, y no porque interpretemos que pueda haber intentado perjudicar a la madre, circunstancia que en modo alguno hemos apreciado, sino porque no ha ocultado que su hija le sustrajo una vez dinero (300 euros) -hecho aislado repetido constantemente por los acusados y por la propia Zulima, con la clara finalidad de desacreditar a la niña-, y pese a confirmar la ocurrencia de este concreto episodio, ha manifestado expresamente que la niña se comportaba bien, que tenía un buen comportamiento en general.

Su propio padre, que es testigo de la defensa y que supuestamente debería testificar sobre el mal comportamiento, la rebeldía e insumisión de Otilia, su conducta de mentir o engañar en su provecho, lejos de confirmar este hecho, manifiesta que era una niña con un buen comportamiento en general, y que al margen de alguna mentira y de un episodio en el que le sustrajo dinero, no era habitual que mintiera ("pocas veces"), o que se comportara de forma reprochable. Al contrario, claramente afirma -y no tenemos motivo para dudar de que no sea cierto- que se portaba bien en general.

Buen comportamiento que también afirman sin género de duda los diferentes profesionales que con ocasión de estos hechos se relacionaron con Otilia con posterioridad a su ocurrencia.

Tanto Cristina como Elena han declarado con meridiana claridad que la niña tiene un buen comportamiento en el centro. Que se ha adaptado, y que cumple las normas que rigen en el mismo; hecho éste que entendemos acreditado de las manifestaciones de estas profesionales y de las de los psicólogos de la SEIP

-porque nos han transmitido veracidad en sus afirmaciones-, y que contradice abiertamente la tesis exculpatoria encaminada a denostar la actitud, la conducta, y la personalidad de la menor Otilia.

Por tanto, como primera conclusión que establecemos es que, a nuestro juicio, no hemos apreciado la existencia de un móvil espurio que presida el testimonio de Otilia. De los citados medios de prueba no se puede entender acreditado que la niña haya actuado con la finalidad de liberarse de una supuesta e inexistente tiranía de su padrastro y de su madre, porque no se ha acreditado ni que fuera una niña problemática, ni rebelde, ni que no acatase la disciplina que imperaba en la vivienda. Es más que

probable que, como todos los preadolescentes, habrá intentado divertirse con su grupo de amigas y sin duda habrá protestado ante los horarios y demás obligaciones, pero esta circunstancia no pasa de constituir un hecho normal en la vida cotidiana de cualquier menor que vive en el seno de una unidad familiar.

Recurrentemente se nos ha transmitido por los acusados, y en parte por su hermana Zulima, que la niña robaba y mentía sobre lugares, horarios, etc. Y, sin embargo, sólo se ha acreditado un episodio puntual de sustracción de dinero a su padre en Mallorca, que en modo alguno permite afirmar -con la ligereza que se ha hecho- que la niña es una ladrona. Fue un acto aislado que se ha repetido en el juicio constantemente por las citadas personas, que no nos impresiona más que como lo que es. Una única acción reprochable de una niña, que no permite calificarla de ladrona de manera generalizada; y que no justifica denostar su trayectoria vital personal.

El resto, alguna mentira -fingir un positivo de COVID, o un dolor de tripa para no acudir al colegio- lo interpretamos como travesuras normales de niñas de escasa edad que no sirven para descalificar a una persona de 11 años de edad. Estas acciones no tienen entidad significativa para desacreditar a su autor o autora como persona, porque no pasan de ser meras travesuras que deben ser contextualizadas en la vida de una persona de 11 años de edad, en cuyo comportamiento no es extraño que en alguna ocasión no desee acudir al colegio, o que quiera disfrutar sanamente con sus amigas.

Además, no nos causa extrañeza que en alguna ocasión no quisiera acudir al colegio, cuando todos los educadores del centro han sido rotundos al afirmar que la niña estaba triste, apática, perdida, cansada, introvertida, y nerviosa (manifestaciones de Ana, Josefina, y Cipriano). Aunque volveremos sobre ello, no puede provocar extrañeza que una menor que padece todos estos síntomas -cuya causa deriva de la experiencia traumática vivida- no desee puntualmente asistir al colegio, y busque cualquier pequeña estratagema, artimaña, o mentira que le sirva para no tener que acudir. Lo interpretamos como un hecho comprensible y normal -máxime en la situación en la que estaba viviendo- del que no extraemos la perversa conclusión de que fuera una niña con un mal comportamiento, o con una mala conducta, que ante un determinado nivel de exigencia formulase una denuncia y testificase sobre unos hechos increíbles y que no hayan existido.

En definitiva, como hemos manifestado no hemos apreciado, por lo que hemos expuesto, que el testimonio de la menor venga viciado por una motivación espuria. Además, en otro plano -siempre desde la óptica de la credibilidad subjetiva- volvemos a coincidir con lo expuesto por las acusaciones.

No se entiende que el relato sea inveraz por la denunciada rebeldía al cumplimiento de obligaciones cuando precisamente las consecuencias que conllevan denunciar estos hechos se traducen en una convivencia con un muy superior nivel de restricciones provenientes de más severas normas de educación En otros términos, ningún beneficio podía obtener la niña al pasar a vivir en un centro que se rige por el establecimiento de unas normas reguladoras de la convivencia de superior control, exigencia, y rigor que las que se suelen dar en el seno de una unidad familiar. Se nos podría objetar que una niña de 11 años acaso no pueda prever que las consecuencias de la interposición de una denuncia como las que nos ocupa, sean las del internamiento en un centro de acogida. Y aunque admitiéramos este razonamiento -puesto que la niña por su edad podría desconocer que iba a ser acogida por la Diputación Foral-, lo cierto es que este argumento sería aplicable solamente a la formulación de la denuncia, pero no a la prueba testifical. Es decir, si la niña lo que quería era hacer su voluntad sin el sometimiento a normas de educación, y según la tesis defensiva por esta razón interpone la denuncia o cuenta unos hechos falsos, no tiene lógica alguna que una vez que ha comprobado que las consecuencias que ha conllevado la denuncia son peores (control constante de educadores, uso muy limitado del teléfono móvil, normas horarias rígidas, etc.), mantenga el testimonio de signo claramente incriminatorio.

También se nos ha reiterado por los acusados su enfado y frustración por la denegación de un teléfono móvil y el acceso puntual a la wifi, y resulta que la niña es acogida en un centro donde sus condiciones de vida se ven sometidas a normas mucho más restrictivas que las que tenía en la vivienda familiar, y pese a ello no solo mantiene el relato incriminatorio, sino que, como mencionaremos, experimenta una sensación de desahogo y bienestar del que desgraciadamente careció en su estructura familiar. Es decir, no tiene ningún sentido, ni ninguna coherencia que se tache su testimonio de inverosímil porque no aceptara someterse a normas de convivencia educativas, cuando como consecuencia de su relato ha pasado a convivir en un entorno dotado de normas mucho más rigurosas de obligado cumplimiento.

Por tanto, a tenor de lo que hemos expuesto valoramos que el testimonio de Otilia es verosímil en términos de credibilidad subjetiva.

Es tan exquisito y exhaustivo el juico argumental de la Sala que no tenemos más que hacerlo propio.

SEXTO.- Apartamiento de las máximas de experiencia

13.- El recurrente estima que el tribunal menciona como elemento de corroboración "(...) el carácter disruptivo, triste, desapacible e inquieto de la menor durante las clases puede ser un signo de lo que estaba ocurriendo en su domicilio. No obstante, consideramos ilógico dicho argumento, toda vez que resulta perfectamente compatible con el ambiente vivido precisamente en su estancia en Mallorca, donde todos los informes, tanto los aportados en el expediente de la Diputación Foral como los periciales aportados por la defensa, describen una situación de desamparo vivida en su infancia y que su hogar era un auténtico desastre antes de haberse mudado a Bizkaia. También refiere que el empleo de la frase "Las cosas de casa se quedan en casa" (...) no presupone, pues, un halo de ocultación de hechos al exterior, sino una cosa ordinaria propia de todos los hogares y que, partiendo de una máxima de experiencia, debe ser así apreciado". Finalmente, menta que "tampoco puede conferirse el carácter de ideologización de la menor el hablarle de llevarla a una isla, toda que vez que de ello no puede extraerse ninguna consecuencia negativa".

14.- La coexistencia temporal entre el período de tiempo en el que se producen las interacciones sexuales denunciadas por la menor y la aparición de síntomas emocionales de profundo malestar en la misma colocan a las interacciones sexuales impuestas como el factor etiológico de tales síntomas y, coetáneamente, difuminan que fuera el pasado de la niña en Mallorca el que se manifestase en el presente producido en Bizkaia. Que los diferentes educadores y el propio psicólogo del centro en DIRECCION001 la perciban, cuando convivían con los acusados, apática, triste, introvertida, perdida, cansada, nerviosa, poco participativa sin llegar a ser díscola y con un deficitario rendimiento académico cohonesta con lo que la niña traslada a una amiga y, posteriormente, a la profesora de inglés: su padrastro le imponía prácticas sexuales. Este daño psíquico, propio de quien sufre una experiencia traumática que dinamita sus estrategias de afrontamiento y contención, lo advera la psicóloga del propio centro educativo cuando señala que la derivaron al SEI porque estimaron que existía una severa afectación emocional que precisaba de un apoyo específico, máxime cuando la niña le reveló en una entrevista específica que su madre era conocedora del abuso. También se desenvuelven en la misma línea los aportes informativos de los profesionales y y peritos del SEI. Todos ellos vinculan el precario estado emocional de la niña con las vivencias sufridas en el hogar lo que explicaría que, desde que se encuentra en el centro, presente una mejoría anímica, elemento propio del cese de la experiencia traumática que se sufre. Esta mejoría es especialmente importante cuando, como es el caso, existe un sufrimiento inherente a la ubicación extramuros del espacio familiar referencial al que se quiere y se padece simultáneamente (lo que dota de sentido al intento de fuga que se produjo que todos los profesionales explican como expresión de la angustia y la ambivalencia emocional).

Por su parte, la expresión "las cosas de casa se quedan en casa", que responde a una máxima general dirigida a preservar la intimidad familiar, adquiere un significado distinto cuando se utiliza para blindar la impunidad de quien victimiza y ahondar la indefensión de quien es victimizada. Al respecto, el contexto en el que la acusada espetó esta expresión a su hija es sumamente ilustrativo: cuando su hija le relata lo que está ocurriendo y sufriendo y le pide ayuda, ella procede a inquirirle si se lo ha contado a alguien (percepción del riesgo de quiebra del círculo de impunidad) y, tras la respuesta negativa de la hija, sin solución de continuidad, le espeta la cifrada expresión (desprotección y blindaje de la impunidad). Estimamos racional la valoración que el tribunal efectúa de esta situación: "Carece de sentido que la madre cuando la niña le pide ayuda no escuche ni la versión que su hija puede ofrecer, porque es una conducta manifiestamente anormal, extraña, y ajena al comportamiento de cualquier progenitor. Sólo cobra sentido si la madre es plenamente conocedora de la totalidad de la situación y por ello no necesita ni preguntar a la menor sobre qué es lo que sucede, sobre lo que dice que su padrastro le hace. Ahí radica la explicación de la razón por la que primero le interroga si ha contado algo a alguien y una vez que está convencida de que los hechos no han trascendido le responde de esta inexplicable manera, sin interesarse de que en que tiene ayudar a la menor y en su caso de cómo le puede ayudar".

Lo mismo puede decirse de la expresión dirigida a la menor de llevarla a una isla que, en el contexto en el que se produce -vivencia de una experiencia sexual traumática- equivale a expulsarla y aislarla si refiere algo de lo que ocurre al exterior.

RECURSO DE LA SRA: Eloisa

SÉPTIMO.- Ausencia de culpabilidad de Dña. Eloisa

15.- El recurrente afirma que "(del hecho que como consecuencia de que la menor desplegaba una conducta irreverente hacia los demás, que mentía, que robaba tanto a su padre como a su hermana, que no respetaba horarios ni normas hasta el punto de que llegó a solicitar ayuda de recursos públicos (documento número dos del escrito de defensa y manifestaciones del orientador D. Cipriano), resulta lógico y creíble, aplicando las rectas normas de la sana crítica, que desconfiase de la veracidad de los hechos manifestados por los Servicios Sociales y la Diputación, así como que no conociese ningún hecho de los que son objeto de enjuiciamiento. Por consiguiente, y acreditada una causa razonable por la cual la madre no consideró fiable la confesión de la menor, nada parece acreditar que realmente conociese dichos hechos, por lo que no se comprende que resulte condenada. A ello cabe añadir que, si tanto lo que hubo ocurrido tuvo lugar en la más estricta intimidad sin conocimiento de nadie (ni tan siquiera de la hermana Zulima), resulta comprensible que la madre también desconociese la ciencia de lo que acaecía entre la víctima y el agresor".

16.- El apelante se desmarca del discurso probatorio del Tribunal de instancia para ofrecernos el suyo. Anteriormente hemos transcrito el completo razonamiento del órgano de enjuiciamiento para apuntalar la credibilidad de la niña y asentar la fiabilidad de lo que narra. También hemos explicado porque estimamos racional y concluyente su discurso. Nos remitimos al mismo sin volver a reproducirlo.

Añadimos un dato más sumamente relevante para validar el testimonio de la niña: las interacciones sexuales tenían lugar en la habitación que cedía la madre, llegando incluso a irrumpir en el dormitorio en el que se estaba produciendo una de las interacciones sexuales, limitándose a pedir disculpas e irse. A partir de ahí, la construcción de la culpabilidad jurídica de la madre a la luz de lo dispuesto en el artículo 11 del Código Penal, por estimar que la omisión de una conducta obligada e hipotéticamente idónea para hacer cesar la situación antijurídica de quien por ley tiene una posición de garante de la indemnidad sexual de la hija menor equivale axiológicamente a la causación activa de la referida imposición sexual, tiene el anclaje jurisprudencial que viene reseñado en la sentencia recurrida (por todas, STS 88/2024 de 29 de enero). La existencia de una posición de garante de la madre (y el padre) respecto a la libertad e indemnidad sexual de la hija, de once años de edad, viene impuesta por la ley como contenido indeclinable e ineludible de la patria potestad: la patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos e hijas, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental, dice el artículo 154 del Código Civil; la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio y en interés de los hijos e hijas, refiere el artículo 8.1 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores. Esta posición de garante de naturaleza legal impone a los progenitores un deber de control de las fuentes de peligro para la indemnidad de los hijos y las hijas. Por ello, cuando, como es el caso, la madre tiene el conocimiento de que la hija está siendo victimizada sexualmente por la pareja tiene la obligación de desplegar la conducta precisa para evitar la consolidación de este estado de sujeción sexual y, de no hacerlo, contribuye con un aporte omisivo necesario a la referida victimización. La omisión de la acción exigida por quien tiene la obligación legal de evitar el resultado equivale a la causación activa del mismo (cláusula de equivalencia que el artículo 11 del Código Penal refleja cuando afirma que los delitos que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación). La acusada, conocedora de la situación y de la demanda de protección de su hija, no la ayudó y tuteló - reclamando, en su caso, el auxilio de la autoridad al que se refiere el artículo 154 del Código Civil- dejándola, consecuentemente, a merced del espacio de cosificación sexual impuesto por el otro acusado, su pareja. Los hechos le copertenecen, por lo tanto.

RECURSOS DEL SR. Andrés Y LA SRA. Eloisa

OCTAVO.- Error en la tipificación de los hechos

17.- La parte apelante señala que teniendo en cuenta que el informe médico forense no habla de penetración y que la afirmada víctima ha negado las mismas ante la Juez de instrucción y sus amigas y madres, "partiendo de ambas premias, como cuestión subsidiaria se plantea un posible error en la tipificación de los hechos, toda vez que, habida cuenta de estas puntualizaciones, estaríamos ante una ausencia de agresión sexual, lo cual cambia la calificación jurídica de los hechos y, en todo caso, al amparo de lo dispuesto 66 del Código Penal, supondría una minoración de la pena".

18.- La premisa de la que parte la parte recurrente no es la premisa de la que tiene partir el Tribunal. Cuando, como es el caso, se denuncia una infracción en la aplicación de la ley penal, lo que procede es que el tribunal de apelación compruebe si los hechos declarados probados encuentran acomodo en el supuesto normativo del injusto penal aplicado. En el presente caso, lo que se describe en el juicio histórico respecto al acusado es una conducta sexual continuada con penetración bucal y vaginal sobre una menor de dieciséis años ejecutada por quien se aprovechó de su rol funcional de padre como pareja de la madre que convive en el mismo domicilio familiar. Esta conducta encuentra acomodo en los artículos 183.1.3 y 4 d) del Código Penal de la ley vigente cuando se produjeron los hechos en la modalidad prevista en el artículo 74.1 de la misma ley. Respecto la acusada, se le atribuyen los mismos hechos en la modalidad continuada si bien conforme a la estructura típica de comisión por omisión descrita en el artículo 11 del Código Penal.

NOVENO.- Revisión de la relación fáctica de la sentencia

19.- El apelante sostiene que, al amparo del artículo 183.1 de la ley penal vigente en el momento de la comisión de los hechos, procede imponer una pena de dos años. Vuelve a insistirse que lo que pretende el recurrente es aplicar una ley penal que no contempla los hechos declarados probados sino los que el recurrente estima acreditados.

20.- Lo declarado probado justifica la extensión de las penas de prisión (que son las discutidas en el recurso) impuestas por el Tribunal de instancia atendiendo al marco penal predicable de un delito continuado -activo o de comisión por omisión- de un delito de abuso sexual con penetración sobre menor de dieciséis años por parte de quien se prevale de su ascendencia, que oscila entre los once y los doce años de prisión, y los criterios de determinación de la pena concreta utilizados desde el plano del desvalor del injusto y del reproche culpabilístico del autor y la cooperadora necesaria. En este último plano, el tribunal sentenciador, a la hora de perfilar la gravedad del injusto cometido, introduce consideraciones referidas al impacto psíquico del delito en las víctimas menores de edad, perspectiva queestudios victimológicos estiman de notable interés a la hora de graduar la afectación al bien jurídico protegido y, consecuentemente, el contenido del injusto del hecho.

DÉCIMO.- Costas procesales

21.- Se declaran de oficio las costas procesales al haberse ejercitado el derecho del condenado en la instancia a que su declaración de culpabilidad sea revisada por el tribunal de grado superior.