PRIMERO.- La sentencia de 11 de enero de 2024 de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa --Sección Primera--, condena a Luis María como autor responsable de un delito de abuso sexual del art. 181.1 y 4 CP vigente en el momento de los hechos, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, responsabilidad civil y costas procesales recogido en los Antecedentes de la presente resolución.
El recurso de apelación se interpone por el condenado apoyándose en el art. 846 bis b) y ss LECr, invocando cuatro motivos: 1.- Vulneración del derecho de presunción de inocencia al no haber prueba concluyente que acredite los hechos por los que ha sido condenado. 2.-Infracción de los arts. 109 y 116 CP y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE por falta de motivación en lo relativo a la responsabilidad civil. 3.- Vulneración del principio de legalidad por inaplicación de la atenuante del art. 21.2 CP. 4.- Vulneración del principio acusatorio del art. 24 CE al no respetarse los términos expuestos en los escritos de acusación.
La defensa del acusado solicita la absolución.
El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular impugnan el recurso de apelación y solicitan la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.
La norma que regula el presente recurso de apelación es el art. 846 ter LECrim y no el art. 846 bis a) y ss LECrim referente al recurso de apelación en el procedimiento de jurado.
SEGUNDO.- Vulneración del Principio de Presunción de Inocencia
La parte recurrente que no niega los hechos, sino que basa su defensa, no sólo en que la relación sexual fue consentida, sino buscada por la denunciante, denuncia la vulneración de este derecho fundamental en torno al error probatorio y su conclusión por interpretar en detrimento del acusado, las pruebas existentes sobre los hechos por los que se ventila la presente causa, sentando un relato de hechos inexacto, impreciso y sesgado que ha conducido a juicio de esta parte a una calificación errónea, ya que se basa exclusivamente en el testimonio de la víctima, el cual no ha sido corroborado ni por la testifical de los amigos ni por la testifical de los técnicos de la ambulancia.
Esta Sala de apelación, ha aplicado la doctrina jurisprudencial en torno a este derecho en ya múltiples resoluciones señalando:
2.1 La presunción de inocencia es un derecho que asiste a toda persona que se enfrenta a un procedimiento penal. Entre otros textos legales aparece recogida en el artículo 24.2 de la Constitución y en el artículo 6.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, como parte del derecho a un proceso equitativo:
Toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada.
De igual manera aparece definida en el artículo 48 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, siendo definida en el artículo 3 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, conforme a la que:
Los Estados miembros garantizarán que se presume la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley.
Dentro de esta presunción se encuentra la obligación de la acusación ... proponer las pruebas suficientes para fundamentar la declaración de culpabilidad ( sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos 6 de diciembre de 1988, asunto Barberá, Messegué y Jabardo c. España) y está estrechamente vinculada al derecho a no declarar contra sí mismo ( sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 21 de diciembre de 2000, asunto Heaney y Mcguinness c. Irlanda), de forma que la falta de aportación de prueba de descargo no debe ser por sí misma prueba de culpabilidad, sin perjuicio de las consecuencias que puedan extraerse de la falta de aportación de datos a disposición del acusado (caso Murray contra Reino Unido, sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 8 de febrero de 1996).
Sentado lo anterior, esta Sala ha tenido oportunidad de decir en multitud de pronunciamientos, por todas, la reciente de 7 de julio de 2022 ( ECLI:ES:TSJPV:2022:1218) que la presunción de inocencia, columna básica de nuestro sistema de Derecho sancionador, es una presunción iuris tantum, que posibilita su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria... (sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2002, ECLI:ES:TS:2002:3990).
Conforme a la sentencia del Tribunal Constitucional 98/1990, de 24 de mayo ( ECLI:ES:TC:1990:98) exige para poder ser desvirtuada una actividad probatoria de cargo producida con las debidas garantías procesales y de las que pueda deducirse razonada y razonablemente la culpabilidad del acusado, debiendo, en principio, realizarse tal actividad probatoria, para dar cumplimiento a los principios de oralidad, inmediación y contradicción que presiden el proceso penal, en el acto del juicio oral aunque también puede ser enervada mediante medios de prueba preconstituidos de imposible o muy difícil reproducción, así como las diligencias sumariales y policiales practicadas con las garantías que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que sean reproducidas en el acto del juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción.
Cuando la alegación de vulneración de la presunción de inocencia se produce dentro del proceso de revisión de la sentencia de instancia, la sentencia de 8 de abril de 2021 ( ECLI:ES:TS:2021:1236) del Tribunal Supremo ha establecido que, el órgano ad quem debe tener en cuenta, que la presunción de inocencia impone diferentes planos de intervención que van desde la verificación de la validez constitucional y legal de las pruebas practicadas; la consistencia de las informaciones aportadas para considerar suficientemente acreditados más allá de toda duda razonable los hechos sobre los que se funda la declaración de existencia del delito y de participación del recurrente; hasta la propia evaluación del proceso valorativo del tribunal de instancia. Determinando, por un lado, si las razones por las que atribuye valor a las informaciones probatorias responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico -vid. SSTS 227/2007 , 617/2013 , 310/2019 -. Y, por otro, si el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de completitud y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto (...). Un defecto grave en el método valorativo empleado puede comportar una también grave afectación del derecho a la presunción de inocencia -vid. STC 105/2016 -.
2.2 En el presente caso, y descartada la concurrencia de prueba ilícita, debemos centrarnos en la concurrencia de prueba de cargo y si la inferencia hallada por el Tribunal de instancia es razonable, no procediendo en ningún caso una revisión completa del procedimiento de valoración probatoria.
Y, se debe concluir que no se ha vulnerado la presunción de inocencia del recurrente: existe prueba de cargo, como es la declaración de la víctima; no se ha puesto en entredicho la validez constitucional y legal de la obtención de las pruebas ni de su práctica, ni cabe considerar en ningún caso que exista un defecto grave en el método valorativo empleado por la Audiencia Provincial, siendo en todo caso la inferencia alcanzada cuestionable dentro del siguiente apartado, esto es, el dedicado a la valoración probatoria.
2.3 Una vez apreciada la existencia de prueba de cargo suficiente y lícita que la parte recurrente en ningún momento ha cuestionado, procede entrar a determinar si la valoración del acervo probatorio del caso es suficiente para condenar al acusado apelante, quien impugna la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de instancia, partiendo de que el testimonio de la víctima carece de credibilidad, y que, habiéndose fallado sobre su única base, no existe pruebas que lo corroboren, ya que la versión de la denunciante y del acusado es completamente contradictoria, y sólo se tiene en cuenta la de aquélla, no así la del acusado cuya versión siempre ha sido la misma -fueron relaciones sexuales consentidas y la denunciante estaba plenamente consciente--, frente al testimonio de la víctima que no es ni coherente ni detallado, por el contrario es confuso y contradictorio.
2.3.1 Procede delimitar desde el punto de vista legal y doctrinal el alcance del control que a esta Sala de apelación compete en relación con la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia en relación con las sentencias condenatorias.
Se trata de una cuestión sobre la que hemos resuelto en multitud de ocasiones -entre muchas otras, en la sentencia de 7 de julio de 2022 ( ECLI:ES:TS:2022:1218) en las que después de recoger la doctrina propia y del Tribunal Supremo en la cuestión concluíamos:
...esta Sala de apelaciones tiene un amplio margen de valoración de la prueba cuando sea "a favor de reo" pero siempre teniendo en cuenta que la valoración realizada por el Tribunal a quo goza de las ventajas de la inmediación; nuestra función como Sala de segunda instancia no es celebrar un nuevo juicio sobre la base de la prueba practicada en la instancia, sino que consiste en un "juicio del juicio" en el que se valida la calidad de la inferencia probatoria ejecutada por la Audiencia, su racionalidad, y su motivación
De forma que, como dijimos en nuestra sentencia de 29 de noviembre de 2019 ( ECLI:ES:TSJPV:2019:2759):
...a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad", de forma que, "El error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron..., no pudiendo alcanzar a la realización de valoraciones alternativas a las que hizo el Tribunal que gozó de la inmediación.
En idéntico sentido la sentencia de 11 de marzo de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:862) estableció que " Si al tribunal de instancia le corresponde la valoración de la prueba en los términos que se derivan de la percepción inmediata de la prueba propuesta por las partes, al tribunal de la apelación le compete un análisis completo de la actividad probatoria, cuando se trata de sentencias condenatorias, con posibilidad de anular la sentencia, cuando se trata de valoraciones irrazonables de la prueba, pudiendo dictar sentencia absolutoria, cuando en su función jurisdiccional, comprueba la insuficiencia de la actividad probatoria"; parámetros que ya había recogido y matizado la de 4 de julio de 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:2200) al manifestar que " ...es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas".
Es decir, que esta Sala de apelaciones tiene un amplio margen de valoración de la prueba cuando sea "a favor de reo" pero siempre teniendo en cuenta que la valoración realizada por el Tribunal a quo goza de las ventajas de la inmediación; nuestra función como Sala de segunda instancia no es celebrar un nuevo juicio sobre la base de la prueba practicada en la instancia, sino que consiste en un "juicio del juicio" en el que se valida la calidad de la inferencia probatoria ejecutada por la Audiencia, su racionalidad, y su motivación. Como dijimos en nuestra sentencia de 29 de noviembre de 2019 ( ECLI:ES:TSJPV:2019:2759) " ...a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad", de forma que, "El error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron...", no pudiendo alcanzar a la realización de valoraciones alternativas a las que hizo el Tribunal que gozó de la inmediación.
2.3.2 En el presente caso la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia es razonable y razonada, teniendo en cuenta la prueba practicada, de acuerdo con los siguientes argumentos:
2.3.2.1 La declaración de la víctima puede ser prueba suficiente para sustentar una condena, siempre que -como con reiteración señala el Alto Tribunal-- cumpla con tres parámetros, a saber: La ausencia de incredibilidad subjetiva. Existencia de credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio. Persistencia en la incriminación, y en algo más, un plus de prueba ajeno, aunque sea indiciaria, que permita confirmarlo o dotarlo de verosimilitud externa. La sola declaración de la víctima puede enervar el principio constitucional a la presunción de inocencia siempre que cumpla con los citados parámetros de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio -ratificado por su coherencia interna y externa- y persistencia en la incriminación, de forma que su afirmación no sea una mera aseveración sino que goce de elementos adicionales de validación; puede servir para probar, pero no automáticamente, debiendo ser valorada junto en todos sus efectos y junto a la restante prueba, si es que existe, de forma que se genere una fundamentación racional, no una mera creencia subjetiva en el juzgador.
Conclusión de los citados parámetros es que, como dice la referida sentencia del Tribunal Supremo, la palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva", pero teniendo en cuenta que "[C]uando una condena se basa esencialmente en un único testimonio ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica por lo que si damos carácter probatorio a la afirmación debemos revestirla de elementos, al menos indiciarios o periféricos, que la refuercen, partiendo de que el principio de presunción de inocencia es la indudable, evidente y elemental base del sistema penal de un Estado de Derecho. En palabras de nuestro Alto Tribunal (6 de abril de 2017 - ECLI:ES:TS:2017:1190) la posibilidad de sustentar la condena únicamente en la palabra del actor no supone ni relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni debilitación del in dubio. Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales, distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica.
Nos encontramos ante la compleja valoración de la prueba en los supuestos habitualmente llamados "palabra contra palabra", especialmente comunes en los delitos contra la libertad sexual, en los que como ha dicho el Tribunal Supremo (sentencia de 30 de mayo de 2012 - ECLI:ES:TS:2012:3980), " no es cierto que exista un estándar de prueba menos exigente para los caso de acciones, generalmente contra la liberad sexual, que pudieran haberse cometido en el ámbito exclusivo de la relación entre dos personas, luego, como es el caso, enfrentadas en una causa. Aunque tal sea lo que cabe entender a partir de esas afirmaciones poco afortunadas de cierta jurisprudencia. El derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto: cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que pueda dar lugar a una sentencia condenatoria", de forma que " no es que una testifical que supere ese triple filtro deba ser tenida como válidamente inculpatoria. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabría pasar -en un segundo momento- a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para tratar de confirmar la calidad de los datos".
Además, nos recuerda la antes citada sentencia del Tribunal Supremo 6 de abril de 2017, " ...la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible apoyar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe. No basta "creérselo", es necesario explicar por qué es objetiva y racionalmente creíble; y por qué de ese testimonio se puede seguir una certeza con solidez suficiente para no tambalearse ante otros medios de prueba contradictorios, desechando así o solventando con razones las dudas objetivas que pueden ensombrecer su realidad", de forma que "[P]udiendo ser veraces y ajustarse a la realidad las declaraciones de las víctimas, afloran sin embargo datos que les privan del carácter absolutamente concluyente que reclama una condena".
Es decir, que la condena puede motivarse en la declaración de la víctima y en algo más, un plus de prueba ajeno, aunque sea indiciaria, que permita confirmarlo o dotarlo de verosimilitud externa. La sola declaración de la víctima puede enervar el principio constitucional a la presunción de inocencia siempre que cumpla con los citados parámetros de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio -ratificado por su coherencia interna y externa- y persistencia en la incriminación, de forma que su afirmación no sea una mera aseveración sino que goce de elementos adicionales de validación; puede servir para probar, pero no automáticamente, debiendo ser valorada junto en todos sus efectos y junto a la restante prueba, si es que existe, de forma que se genere una fundamentación racional, no una mera creencia subjetiva en el juzgador.
2.3.2.2 En conclusión, la declaración de la víctima puede ser suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado siempre que exista credibilidad objetiva, subjetiva y persistencia en la incriminación; y las razones que han llevado a la Audiencia Provincial a concluir que se dan esos requisitos no pueden considerarse irracionales o ajenas a la lógica, por lo que debemos confirmar los hechos que ha declarado probados; como hemos dicho anteriormente, no nos corresponde determinar nuestra propia inferencia a la luz de la prueba practicada en el acto del juicio, sino validar la realizada por el Tribunal de instancia, que goza de la inmediación, y es el encargado por la Ley de fijar los hechos probados, a salvo de los limitados controles posteriores.
La Audiencia Provincial es muy prolija en el desarrollo de la motivación fáctica de la prueba que es sometida a su valoración, determinando la coherencia y persistencia en la declaración de la denunciante, frente a la versión exculpatoria carente de sentido del acusado -el tribunal señala que es pura entelequia--, el cual, admitiendo la relación sexual afirma que el sexo se mantuvo a iniciativa de la víctima y con consentimiento de la misma, lo que es rechazado por el tribunal dando razones que específicamente se recogen en la referida motivación fáctica.
Como decimos, el Tribuna a quo desmenuza la declaración de la denunciante y del acusado, razona los motivos absurdos en la versión exculpatoria de éste, y el testimonio de la víctima lo coteja ampliamente con otras pruebas.
En primer lugar, la credibilidad de la víctima es adecuadamente valorada por el Tribunal a quo. Ni se dan motivos personales que afecten a su credibilidad ni se aportan motivos espurios que puedan sostener una acusación falsa, señalando el tribunal que ambos coinciden en que eran amigos y tenían buena relación.
Además, el testimonio es persistente en el tiempo y coincidente en lo esencial tanto en relación al estado de semiinconsciencia y somnolencia en que se encontraba, como en cuanto a que no consintió con que el acusado le tocara el cuerpo, ni que le penetrara, ni que le introdujera un dedo por el ano.
Finalmente, y frente a lo sostenido por el acusado, disponemos de corroboración periférica, que a juicio de esta Sala de apelación es terminante:
En primer lugar, los testigos amigos de la denunciante, excluyen comportamiento alguno del que pudiera inferirse un interés sexual por parte de víctima, no sólo antes de los hechos cuando están juntos con el acusado, la denunciante y María Antonieta, sino anteriormente, siendo amigos desde hacía años.
Además, no sólo está debidamente demostrada la afectación alcohólica de la denunciante, sino el grado de la misma hasta el punto de provocarle la semiinconsciencia y somnolencia por ella repetida; esta prueba, además de afirmarlo tanto la víctima como el acusado lo que habían bebido, éste también admite, como no podía ser de otra manera, el proceso que se produjo en el estado de la víctima -desmayo, vomitar--, hasta el punto que el personal de seguridad de la estación llamó al servicio de urgencias, siendo los técnicos de ambulancia, los que evidencian este estado de intoxicación etílica leve, afirmando que si no trasladaron a la víctima al hospital, fue porque se incorporó y estaba acompañada, haciéndose cargo de la misma, el propio acusado; pero también, la madre del acusado admitiendo que cuando llegó la denunciante la vio afectada. Adicionalmente, el mismo día 30 de mayo, relata los hechos a su amigo Nicolas (le va a buscar a la casa del acusado) y a su amiga María Antonieta, constando en la motivación fáctica del tribunal la conversación de la denunciante con ellos (documental consistente en conversación de WhatsApp), viéndole muy afectada emocionalmente por lo sucedido. A ello debemos unir la conversación de WhatsApp mantenida el 31 de mayo por la noche, entre la denunciante y el acusado, en la que éste le pregunta "No vas a querer hablar de lo de anoche? Vais a querer pasar de mi las 2 ?", "Bueno, por mi parte, siento lo que pasó, no debió ocurrir y espero que al menos podamos hablarlo", conversación que claramente constituye un reconocimiento de lo que hizo y que pide perdón por su conducta, lo que como con acierto razona la Audiencia, " mal casa con una interacción sexual consentida y buscada por Vicenta tal y como indicó el acusado.", no teniendo sentido considerar que el hoy recurrente pidiese perdón si los hechos habían sido consentidos y la realidad es que el mensaje ni siquiera apela a un malentendido.
Y, en cuanto a la insistencia del recurrente en torno al hecho de que el primero de los mensajes que la denunciante envió a Nicolas fue a la 01:11 de lo que concluye que si en ese momento no tenía dificultad para escribir, no se encontraría muy afectada por el alcohol, esta Sala de apelación se remite para rechazar la alegación a la motivación fáctica minuciosamente realizada por la Audiencia y que por su especial significación recogemos: " Sin embargo, ya hemos indicado anteriormente que el estado de intoxicación etílica padecido por Vicenta conllevó que se quedase dormida, despertándose en el momento en el que sintió al acusado encima suyo cuando la estaba manoseando y penetrando, habiendo incluso manifestado Vicenta que en ese momento estaba muy desorientada, y ello se refleja en el mensaje que envió a la indicada hora ("no se ni donde estoy ni que hago aquí"), no siendo hasta transcurridas unas horas (a las 5:26) que recibe la respuesta de Nicolas, manteniendo ambos una conversación en la que Vicenta mantiene que no recordaba nada, hasta que en un momento dado Vicenta le escribe "A ver. Yo estaba muy mal y no recuerdo nada. Lo único que recuerdo es estar vomitando, con los municipales o algo. Imagínate el nivel. Y luego estar en casa de Luis María y estar el follandome literalmente, no se como se llegó a eso pero joder yo te juro que no habría dicho que si estando consciente ni de coña y menos en esa situació n".
Por tanto, en este examen tan minucioso, que nosotros solo hemos extractado, también da contestación a objeciones de la defensa y motiva racionalmente lo inverosímil de su versión exculpatoria ya que si como éste afirma hubo sexo consentido e incluso buscado por Vicenta, ningún sentido tiene el mensaje que el acusado le remite al día siguiente ( "Bueno, por mi parte, siento lo que pasó, no debió ocurrir y espero que al menos podamos hablarlo"), siendo indiferente a la acreditación de los hechos acaecidos, el que no hubiera semen en la vagina de la denunciante si el acusado no eyaculó, lo que no obsta a que hubiera penetración vaginal tal y como él reconoce, e incluso, anal con el dedo, asimismo, admitido por el acusado.
Coincidimos con la Audiencia que la versión de la denunciante cumple los presupuestos de verosimilitud y credibilidad, existiendo datos objetivos y periféricos que operan también como corroboración externa de la versión de aquélla, produciéndose los hechos objeto de enjuiciamiento en la forma descrita en el relato fáctico, no existiendo consentimiento de la denunciante.
Es decir, los hechos probados se construyen no sólo del testimonio de la denunciante, sino de todas las demás pruebas explicitadas practicadas en el plenario y que corroboran su testimonio, sin que en ningún momento el acusado haya desvirtuado esta rotunda prueba de lo acaecido, tal y como lo describe la Audiencia. Frente a esta prueba se limita a negar lo acontecido, insistiendo en que hubo consentimiento, sin que las pruebas de descargo sirvan para corroborar esa negativa.
En conclusión, el comportamiento del acusado es el recogido en el factum y ningún refrendo merecen las alegaciones exculpatorias efectuadas, porque, como vemos, a diferencia de lo que se sostiene, la convicción del Tribunal acerca de su conclusión condenatoria, se asienta en el conjunto de circunstancias referidas, todas ellas acreditadas con prueba válida y apta para vencer la presunción de inocencia, de las que se infiere, sin que el juicio de inferencia pueda ser tachado de ilógico o arbitrario, sin albergar duda alguna en cuanto a la dinámica de los hechos que se declaran así probados.
Es decir, que la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial es razonable y razonada, suficiente para enervar la presunción de inocencia del recurrente y sustentar los hechos declarados probados. Especialmente dentro del limitado margen revisor que a esta Sala le compete.
Este motivo de apelación se desestima.
TERCERO.- Infracción de los arts. 109 y 116 CP y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE por falta de motivación en lo relativo a la responsabilidad civil.
Alega que no se acredita ningún tipo de daño como consecuencia de los hechos enjuiciados, que se vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación en la concesión y cuantificación de la indemnización de daños y perjuicios causados a la denunciante, fijándose una cuantía indemnizatoria sin constar las bases que se han tenido en cuenta para determinar la cantidad por daño moral y por perjuicio personal.
Es pacífica la doctrina jurisprudencial ( STS 11 de febrero de 2021 (Nº Resolución 122/2021) y las que en ella cita: 711/2020, de 18 de diciembre o la 445/2018, de 20 de octubre, señalando que en relación a los daños morales con cita de las SSTS 489/2014 de 10 de junio, 231/2015 de 22 de abril, 957/2016 de 19 de diciembre y 434/2017, de 15 de junio) lo siguiente:
" la jurisprudencia de la Sala Primera entiende de aplicación la doctrina in re ipsa loquitur, cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar "evidente"; es decir, "cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado", acogida en numerosas resoluciones ( SSTS de la Sala Primera, de 19 de junio de2000 , 1 de abril de 2002 , 22 de junio de 2006 , 12 de junio de 2007, etc.); así como que esta Sala Segunda , en argumentación paralela, entiende que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo ; núm. 105/2005, de 29 de enero )..
El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. En su consecuencia, como indica la STS 702/2013 de esta Sala, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre ); siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre ).".
Es decir, que el daño moral aparece indefectiblemente en este tipo de conductas, y así lo hemos dejado sentado en múltiples resoluciones de fecha 3 de febrero de 2020 (RAP 11/2020) y de12 de febrero de 2021 (RAP 6/2021), cuyas firmezas fueron consecuencia de la inadmisión del recurso de casación por ATS de fecha 12 de diciembre de 2020 (Auto Nº 89/2021) y de 2 de diciembre de 2021(Auto Nº 1186/2021), respectivamente, y, como más reciente de 19 de septiembre de 2023 (RAP 119/2023).
En definitiva, además de no ser necesaria para fijar la indemnización por daño moral la afectación psicológica negada por el recurrente, en el caso concreto está debidamente acreditada un trastorno adaptativo con alteración de las emociones, precisando para su recuperación de 21 días impeditivos (perjuicio personal por pérdida temporal de calidad de vida moderado), quedándole una secuela por trastorno neurótico valorada en dos puntos.
Ello lo motiva debidamente la Audiencia en su Fundamento Séptimo apartado 2 y a cuyo contenido nos remitimos expresamente, significando tan sólo que este daño causado a la denunciante y consignado por el tribunal, poca motivación necesita para justificarlo habida cuenta el hecho traumático vivido, de verse agredida sexualmente por su amigo que traicionó su confianza, aprovechándose de ella que se hallaba semiinconsciente por los efectos del alcohol, por lo que el daño causado está debidamente acreditado (informe médico forense (folios 318 y ss), además de motivado, consignando tan sólo de los expuestos por el tribunal el ser indiscutible que una situación de abuso sexual como el narrado supone un menoscabo en la dignidad, sosiego y equilibrio emocional de la afirmada víctima, además de perjuicio personal particular moderado y secuela recogido también en el referido informe, valorado por la Audiencia conforme a los arts. 52 y 53 de la vigente LO 10/2022 de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual.
En cuanto a la cuantía determinada por el tribunal de instancia, ya dijimos, entre otras, en nuestra sentencia de 15 de octubre de 2020 ( ECLI:ES:TSJPV:2020:384), citando otras anteriores y la doctrina del Tribunal Supremo la fijación del quantum de la responsabilidad civil es competencia del Tribunal de instancia, que dispone de "un criterio valorativo soberano" lo que la convierte en "...una cuestión totalmente autónoma (...) discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la jurisprudencia de esta Sala que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar o si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza ( SSTS. 18.3.2004 , 29.9.2003 , 29.9.99 , 24.5.99 )"; por tanto, esta Sala se encuentra ante un limitado ámbito de control, restringido a la existencia o no de obligación de indemnizar, pero no su alcance cuantitativo, siempre que sea congruente con las peticiones de las partes, y no pueda ser tildado de irracional, ilegal o contrario a la lógica, pues en estos supuestos entraríamos dentro del alcance general de la revisión que nos compete.
En consecuencia, reclamando tanto la Acusación Particular como el Ministerio la fijación de responsabilidad civil, y, estando acreditada la afectación psicológica y perjuicio personal, pese a no ser precisa la alegada por el recurrente para la determinación de la procedencia de la indemnización del daño moral, no procede sino confirmar la cantidad determinada en la sentencia apelada al ser razonable a los hechos objeto de responsabilidad penal.
El recurso de apelación se desestima.
CUARTO.- Vulneración del principio de legalidad por inaplicación de la atenuante del art. 21.2 CP .
Se alega la incorrecta conclusión de la sentencia en relación de la actuación del recurrente bajo los efectos del alcohol. Manifiesta que no tiene sentido que el estado de embriaguez es apreciado respecto a la víctima pero no respecto al encausado.
El artículo 20.2 CP establece una exención de responsabilidad penal para [e]l que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, (...) que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Por su parte el 21.1 CP regula una atenuante para los supuestos en los que no concurran todos los requisitos que conformarían la eximente anterior.
En este sentido, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2023 ( ECLI:ES:TS:2023:2630), recogiendo otras anteriores, manifiesta que para poder apreciar la circunstancia de consumo de alcohol, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción al alcohol como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto al consumo de alcohol, o que había bebido bastante sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS núm. 577/2008, de 1 de diciembre , 315/2011, de 6 de abril ; 796/2011, de 13 de julio ; y 738/2013, de 4 de octubre ).
Es decir, que para incluso construir una atenuante analógica es indispensable que la actuación se deba a la falta de comprensión de la ilicitud del hecho o de capacidad de actuación bajo dicha comprensión, de forma que corresponde a la defensa probar no sólo el consumo de alcohol u otro tipo de sustancias, sino que este consumo ha afectado a las facultades volitivas e intelectivas del actor. Porque como hemos tenido ocasión de decir en múltiples ocasiones, -entre otras, sentencias de 31 de mayo de 2019 ( ECLI:ES:TSJPV:2019:1087), 7 de diciembre de 2018 ( ECLI: ES:TSJPV:2018:3107) o 30 de enero de 2020 ( ECLI:ES:TSJPV:2020:4)- si bien conforme al principio de presunción de inocencia corresponde a la acusación aportar el Tribunal prueba válida y suficiente de los hechos delictivos así como de las circunstancias que agravarían la responsabilidad penal, esta obligación no puede entenderse en un sentido de que deba probar igualmente que no concurren las circunstancias que excluirían -o disminuirían- la responsabilidad penal del acusado, sino que compete a la defensa de éste probar su existencia, del mismo modo que debe probar la concurrencia de atenuantes o cualquier otra circunstancia favorable o que disminuya la responsabilidad penal; doctrina que, igualmente había recogido anteriormente el Tribunal Supremo, por ejemplo en su auto de 29 de enero de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:757A).
En base a todo ello, procede desestimar el presente motivo de recurso. Admitiendo que el recurrente consumió alcohol (cervezas y unos chupitos de wiski) al igual que la denunciante, no ha quedado probado que este consumo afectase a su capacidad de comprensión y de conformación de la voluntad, que es lo que conformaría la atenuante indicada.
En cualquier caso, debemos recordar que la apreciación de una atenuante simple conllevaría la imposición de una pena en la mitad inferior de la legalmente establecida - art. 66.1.1º CP- y que la Audiencia Provincial ha impuesto una dentro de la citada horquilla.
El motivo se desestima, tal y como ya lo habíamos anunciado.
QUINTO.- Vulneración del principio acusatorio del art. 24 CE al no respetarse los términos expuestos en los escritos de acusación.
Aduce que las acusaciones, tanto en conclusiones provisionales como en las definitivas, califican los hechos aplicando el tipo básico del art. 181.1 CP, introduciendo el tribunal una nueva valoración jurídica al aplicar, además del tipo básico del art. 181.1 CP, el tipo cualificado del art. 181.2 CP, apartándose de los criterios expuestos por las acusaciones.
Dispone el art. 181 CP (vigente en el momento de los hechos (LO 5/2010, de 22 de junio):
1. El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.
2. A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.
Es decir, como argumenta la Audiencia no es una agravación. En efecto, el apartado segundo es una descripción normativa --" A los efectos del apartado anterior"- para definir en qué consisten y qué se consideran abusos sexuales no consentidos, y según este apartado se consideran abusos sexuales no consentidos -en lo que ahora sólo interesa-- los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido.
Como dice la sentencia del Tribunal Supremo -Sala V- de 7 de febrero de 2024 ( ECLI:ES:TS:2024:598):
Partiendo de la consideración de que no es dable al órgano judicial la introducción de hechos distintos de los recogidos por las partes acusadoras y que supongan una agravación de la responsabilidad penal del acusado ( Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 346/2021, de 28 de abril , coherente con otras de data más lejana, así como con las reflexiones de la mejor dogmática), (...) Lo decisivo es respetar el hecho de que se acusó. Como en forma didáctica expone el Tribunal Constitucional (Providencia de 4 de abril de 1990, en recurso de amparo 99/1990),"el objeto del proceso no es un "crimen" sino un "factum", y a esta última noción ha de atenerse, en el respeto al principio de acusación invocado". De igual forma, en la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2009 se enfatiza que la vulneración del principio acusatorio se produce cuando ha existido una mutación en los hechos. También en la 977/2012, de 30 de octubre, de la misma Sala, se indica que "lo exigible es que se respete el hecho en su esenciabilidad, que no se altere su identidad básica, que no se introduzca por el juzgador material fáctico (en el sentido de conductas relevantes penalmente) distinto del aportado por la acusación" (y en análogo sentido se razona en la 4067/2017, de 17 de noviembre).
Conforme a ese criterio, la simple lectura de los escritos de acusación evidencia que siempre se ha atribuido al acusado que su conducta criminal la ejecutó sobre la víctima que se encontraba en un estado de semiinconscientcia debido a la previa ingesta de alcohol, por lo que ninguna violación del principio acusatorio se ha producido.
El motivo se desestima y con él el recurso de apelación en su totalidad.
SEXTO.- Costas de la presente alzada
6.1 El Tribunal Supremo en sentencias de 6 de octubre de 2021 ( ECLI:ES:TS:2021:3722) y 24 de marzo de 2022 ( ECLI:ES:TS:2022:1114) ha manifestado que, ante la falta de expresa mención legal, en los recursos de apelación únicamente cabrá la imposición de costas a los recurrentes que vean desestimadas sus pretensiones y hayan actuado con temeridad o mala fe.
6.2 No apreciándose mala fe o temeridad en los recursos procede la declaración de las costas de oficio.
En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey,
