Sentencia Penal 21/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 35/2023 de 20 de marzo del 2023

PRIMERO.- Se ha interpuesto un recurso de apelación por la procuradora de los tribunales, Dña. Esther Larrea González, en representación de Jesús Manuel, frente a la sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección Primera, de 17 de enero de 2023, que condenaba al recurrente, como autor de un delito de apropiación indebida con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de tres años y seis meses y un día de prisión y multa de nueve meses y un día con una cota diaria de diez euros; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y que indemnice a Dña. Fermina en la cantidad de sesenta y cinco mil (65000) euros con los intereses prez¡visto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos de impugnación: 1) Infracción del artículo 24 de la Constitución por vulneración de los principios de imparcialidad y defensa. 2) El error en la apreciación de la prueba.

3) Alega, asimismo, que se han producido dilaciones indebidas.

Han impugnado el recurso de apelación el Ministerio Fiscal y la acusación particular, que interesan su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- I nfracción del artículo 24 de la Constitución por vulneración de los principios de imparcialidad y defensa.

La parte recurrente, que parece situar su primer motivo de impugnación en la infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, a que se refiere el parágrafo 2 del artículo 790 LECrim., alega que se han vulnerado los principios de imparcialidad e igualdad, al haberse privilegiado la posición de la denunciante, que ha podido actuar en el procedimiento sin estar personada en debida forma y por habérsele permitido presentar en el acto del juicio oral prueba documental, bajo el argumento de que había cambiado de letrado, mientras que a la defensa se le dio media hora para examinar los documentos presentados y actuar en consecuencia; y de defensa, porque el investigado no ha tenido letrado que le defienda en el período comprendido entre "el momento en que se dicta el paso del Auto de Procedimiento Abreviado y el de Apertura de Juicio Oral", lo que hace que esta última resolución sea nula de pleno derecho.

De acuerdo con lo que dispone el artículo 790.2 LECrim., cuando en el recurso se pida la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, deben citarse las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y expresar las razones de la indefensión. Asimismo, debe acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación. La parte recurrente, cumple los presupuestos legales para instar la declaración de nulidad del juicio, al citar las normas legales y constitucionales que considera infringidas y expresar las razones de su indefensión; y, aunque no de manera formal, si solicitó del tribunal de instancia en su escrito de defensa la nulidad de las actuaciones desde que se dictara el Auto de tramitación por el Procedimiento Abreviado de 18.09.2020, excluido este Auto, interesando que se diera traslado del Auto, de 18.09.2020, a fin de que pudiera ejercer el derecho de recurso; y nuevamente, en sus alegaciones finales. Procede, por consiguiente, examinar el motivo de impugnación suscitado.

En relación con la vulneración de los principios de imparcialidad e igualdad el Tribunal Supremo ( STS, Penal, sección 1, 595/2022, del 15 de junio de 2022 [ROJ: STS 2513/2022- ECLI:ES:TS:2022:2513]), tiene declarado que la imparcialidad constituye un hábito intelectual y moral del Juez, que se concreta en la total ausencia de interés personal en el resultado del proceso, más allá de la satisfacción de la realización de la Justicia. Recuerda que el artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la Ley, y en el mismo sentido se pronuncia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ( artículo 14.1), y la Declaración Universal de los Derechos Humanos ( artículo 10). Refiere que el Tribunal Constitucional ha proclamado que el derecho a un Juez imparcial, aunque no aparezca expresamente aludido, forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución ( STC 45/2006, de 13 de febrero) y constituye una garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho, que condiciona su propia existencia pues, sin juez imparcial, no hay propiamente un proceso jurisdiccional ( STC 178/2014, de 3 de noviembre). Indica que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos recuerda que para establecer si un Tribunal puede ser considerado "independiente" hay que tener en cuenta, principalmente, el modo de designación y la duración del mandato de sus miembros, la existencia de protección contra las presiones exteriores y si hay o no apariencia de independencia ( STEDH, Findlay contra el Reino Unido, de 25 febrero 1997, ap. 73). El Tribunal señala, asimismo, que si lo que se trata de determinar es la "imparcialidad" de un tribunal en el sentido del artículo 6.1 del Convenio Europeo, hay que tener en cuenta no solamente la convicción personal del Juez en dicha ocasión (a saber, que ningún miembro del tribunal tenga ningún prejuicio o tendencia), sino también, conforme a una diligencia objetiva, indagar si ofrecía las garantías suficientes para excluir cualquier duda legítima ( SSTEDH, Bulut contra Austria, de 22 febrero 1996, ap. 31 y Toman contra Suiza, de 10 junio 1996, ap. 30). Indica así que, desde el punto de vista objetivo, debe determinarse si existen hechos evaluables que puedan plantear dudas en cuanto a la imparcialidad de los tribunales, destacando en este sentido que incluso las apariencias son importantes, pues lo que está en juego es la confianza de los ciudadanos en los tribunales y sobre todo de las partes en el proceso ( STEDH, Salov contra Ucrania, de 6 septiembre 2005, ap. 82). En todo caso, si bien contempla que cualquier decisión de carácter procesal adoptada por un Juez debe expresarse cuidadosamente al objeto de ser neutral y evitar cualquier injerencia en el principio de la presunción de inocencia que establece el artículo 6.2 del Convenio, destaca que ello no significa que el contenido de la decisión suponga que el Juez se convierta necesariamente en el aliado u oponente de ninguna de las partes ( SSTEDH Borgers contra Bélgica, de 30 octubre 1991, ap. 26 o Salov contra Ucrania, de 6 septiembre 2005, ap. 85).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS, 865/2014, de 18 diciembre), de acuerdo con esta doctrina, ha expresado que: "En general la adopción por el Tribunal en el seno del propio juicio oral de iniciativas del tipo de interrogatorios con sesgos inquisitivos; búsqueda de pruebas incriminatorias suplantando a la acusación; o en el reverso, complacencia indisimulada con el acusado, rechazo infundado e irreflexivo de todas las cuestiones suscitadas por la acusación, apariencia de "complicidad" o sintonía preexistente con las posturas defensivas, pueden suponer una quiebra de la imparcialidad objetiva del Tribunal"; lo que no significa que -más allá de las causas de recusación previstas por el legislador- deba primar la subjetividad de una de las partes, resultando suficiente para excluir al Juez predeterminado por la Ley levantar sospechas carentes de fundamento objetivo y que no resulten razonables para un observador externo, pues ello conduciría a un sistema de selección o exclusión del Juez llamado legalmente a conocer ( STS, 721/2015, de 22 octubre).

Es evidente que, en un Estado de Derecho, los Tribunales están organizados sobre la base de un criterio de ajenidad a la causa y la imparcialidad se presume como regla de principio, por lo que es a la parte que alega su ausencia, a la que le corresponde acreditar la base fáctica que fundamente su pretensión ( STS, 595/2022, del 15 de junio).

Los Jueces y Presidentes de Tribunales están obligados a adoptar una actitud neutra respecto de las posiciones de las partes en el proceso ( STC 130/2002, de 3 de junio). La neutralidad, no obstante, no equivale a pasividad, por lo que el juzgador puede, y debe, desempeñar funciones de ordenación del proceso, dirigiendo los debates y cuidando de evitar las discusiones impertinentes y que no conduzcan al esclarecimiento de la verdad en los aspectos que tienen relevancia para la decisión judicial con la que debe concluir el proceso ( art 683 LECrim). Con este mismo objetivo de esclarecimiento, puede dirigir a los testigos las preguntas que estimen conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren ( art. 708 LECrim), extendiéndose esta iniciativa respecto de las declaraciones de acusados ( STS 780/2006, de 3 de julio). También, tienen encomendado velar para que el juicio se desenvuelva con sujeción a los principios de igualdad entre las partes, la buena fe y con adecuada contradicción, lo que no sólo conduce a cuidar que no se formulen o contesten preguntas sugestivas o impertinentes, sino que los destinatarios comprendan su sentido, así como -si fuera preciso- el papel que ocupan tales interpelaciones en el interrogatorio y en el proceso, pues, al error capcioso, tanto puede conducir la formulación gramatical de la pregunta, como su ubicación de contexto ( arts. 709 y 850.4 LECrim).

En relación con la cuestión relativa a la imparcialidad, se admite por el tribunal de instancia que se tramitaron escritos presentados por la parte denunciante sin estar debidamente representada, pero considera, acertadamente, que, en todo caso, estaríamos ante irregularidades procesales que en modo alguno causan indefensión a la parte y, de hecho, nada se concretó al respecto. De hecho, la parte ahora recurrente pudo examinar dichos documentos presentados por la parte denunciante y actuar en consecuencia. Incluso, añadimos nosotros, nada le impidió solicitar una ampliación de tiempo, de haber considerado insuficiente la media hora que le concedió el tribunal a tales efectos.

Se queja la parte recurrente de indefensión, tanto porque no ha tenido un letrado que le defienda en el período comprendido entre "el momento en que se dicta el paso del Auto de Procedimiento Abreviado y el de Apertura de Juicio Oral", como porque no hay constancia en las actuaciones de que se haya notificado al acusado el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado.

El tribunal de instancia razonó, respecto de la alegada indefensión consecuente a la falta de constancia de la notificación a los letrados que sucesivamente han defendido al acusado del Auto, de 21 de octubre de 2020, por el que se incoó procedimiento abreviado, que no ha existido indefensión alguna, de un lado, porque la documentación que la defensa del acusado, supuestamente, iba a presentar ante el Juzgado instructor, la presentó posteriormente, fue admitida y ha estado a disposición de esa Sala para su valoración probatoria; y porque la alegación de la defensa sobre la falta de abogados que le defendieran no resulta cierta, puesto que del " iter" procesal se desprende que los diversos letrados actuantes tuvieron oportunidad para recurrir las resoluciones oportunas y no lo hicieron. Lo que le lleva a afirmar que no existiendo indefensión no hay nulidad.

Se ha dicho por el Tribunal Constitucional (SSTC, 25/11, de 14 de marzo; y 62/2009, de 9 de marzo) que la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; sin menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Del mismo modo, tiene declarado el Tribunal Supremo que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STS 631/2017, de 21 de septiembre).

No basta, por tanto, con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se de la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos ( STS, 802/2007, de 16 de octubre). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC,106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95).

Ciertamente, la indefensión denunciada, desde la perspectiva de la doctrina jurisprudencial expuesta, no se ha producido en el presente caso, Si, de un lado, la parte recurrente en el periodo al que ciñe la infracción causante de la indefensión (del 21/10/2020 al 04/03/2021) contó con la defensa letrada de Dña. María Luisa Santamaría, que fue designada en 28 de octubre de 2020 y renunció en 20 de diciembre del mismo año, y de D. Íñigo, que fue designado en 8 de febrero de 2021 y renunció el 4 de mayo de 2021, con independencia de la praxis profesional que aquellos pudieran haber llegado a desenvolver en el proceso de que se trata como defensores del acusado. De otro, el recurrente no ha justificado la indefensión que dice haber padecido, pues no concreta qué alegaciones se vio privado de hacer y cuál pudiera haber sido la relevancia de aquéllas en el proceso, ni qué pruebas habría podido llegar a presentar, ni su potencial para desvirtuar los indicios aportados por la acusación y, así, favorecer el sobreseimiento de la causa o el levantamiento del mismo, como ahora afirma.

Tampoco hay motivo para estimar que se ha producido indefensión como consecuencia de la falta de notificación del auto de transformación de las Diligencias Previas en el Procedimiento Abreviado. La falta de notificación del auto de incoación del procedimiento abreviado, aún pudiendo ser una grave infracción procesal, si no ha llegado a causar un perjuicio real y efectivo al recurrente, como consecuencia de una situación de indefensión material, no puede ser tenida en cuenta a los efectos pretendidos ( STC, nº 62/1998, de 17 de marzo). También, ha señalado el Tribunal Constitucional ( ATC, nº 337/2005, de 26 de septiembre) que: "siendo admitido por las resoluciones judiciales que tal notificación no se produjo, pues el demandante adquirió la condición de imputado con posterioridad a su dictado, la queja reviste carácter meramente formal, pues no se concreta (ni ahora ni en el proceso judicial previo) qué diligencias sumariales se vio impedido de solicitar y qué relevancia hubieran podido tener, y, en definitiva, cuál ha sido la limitación material de sus posibilidades de defensa".

Por las razones expuestas, el motivo de impugnación no puede prosperar.

TERCERO.- El error en la apreciación de la prueba.

Salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, el cauce habilitado por el recurso de apelación no está destinado a suplantar la valoración probatoria efectuada por el tribunal sentenciador, conforme a su apreciación directa de las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como respecto de los dictámenes periciales, ni le es dado realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente ( STS, de 15 de julio de 2016). Lo que este tribunal de apelación ha de examinar, por tanto, es, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación: 1) Que el Tribunal de instancia ha basado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; 2) que dichas pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; 3) que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, en consecuencia, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea ( SSTS 154/2012, de 29 de febrero, y 390/2009, de 21 de abril). Es en relación con esta tercera comprobación como la parte recurrente plantea su tesis argumental.

Alega el recurrente que en los hechos probados de la sentencia el tribunal: (i) No realiza mención a los hechos tal y como fueron presentados por la acusación y por la defensa. (ii) No menciona las verdaderas relaciones entre las partes, tal y como resultaron acreditadas en la vista. De hecho, si no menciona dichas relaciones, ni tampoco cómo se generan, es por la evidente razón de que no es posible considerar hechos probados los alegados por la acusación en su denuncia y en su escrito de acusación. Sostiene que no existe prueba de que el Sr Jesús Manuel tuviera un propósito de ilícito enriquecimiento en relación con la operación de Talavera. Sí la hay de que el importe cobrado se dedicó en parte al abono de gastos ocasionados por la venta, y de que su trabajo en la ejecución de dicha operación (y de otras), no fue retribuido por la denunciante. De hecho, en la operación que dio lugar a la tramitación de las diligencias, él interviene para solucionar los múltiples problemas surgidos por la falta de conocimiento de quienes habían otorgado el crédito inicialmente (la Sra. Fermina por medio de su hijo), que dificultaba la ejecución de la garantía hipotecaria (pago a un tercero), pero no interviene en la concesión inicial del crédito. La operación no es concebida por el Sr. Jesús Manuel, por lo que en su nacimiento no está su intención, sino la del hijo de la denunciante. Señal que la práctica totalidad de contenido de la denuncia inicial contra el Sr Jesús Manuel es, por parcial, falsa. Que las relaciones, tanto comerciales como económicas, entre las partes eran mucho más complejas que lo sostenido por la denunciante. Que la adquisición de la vivienda de Talavera por la Sra. Fermina la facilitó la intervención del Sr Jesús Manuel. Que el Sr. Alexander concertaba hipotecas (a nombre de su madre), por un valor real inferior al nominal, y a un interés muy superior al legal, por lo que no podían ejecutarse (los problemas los acreditan los correos que se refieren a problemas en otras propiedades). Que las hipotecas constituídas sobre las fincas sobre las que el Sr. Jesús Manuel debía intervenir, no se podían ejecutar (lo acreditan las notas simples del registro presentadas). Que el Sr. Jesús Manuel formalizó dos operaciones en las que debía cobrar los importes de 75.000€ (entregando el Sr Jesús Manuel la letra al venderse la vivienda de Talavera), y 40.000€, de cuyo cobro no existe prueba alguna. Que aún se debe al Sr. Jesús Manuel la liquidación de las numerosas gestiones realizadas para la Sra. Fermina y su hijo, así como el importe de la segunda cambiaria.

El tribunal de instancia en la motivación fáctica de la sentencia apelada delimita la cuestión objeto del juicio en el destino que dio el acusado al dinero recibido. Así, consigna que en el acto del juicio don Jesús Manuel manifestó que 3.000 euros fueron destinados a pagar a la inmobiliaria, 8.348,14 euros fueron destinados al pago de gastos y gestiones originados por la compraventa y el resto fue destinando a realizar diversas operaciones mercantiles con el hijo de Dña. Fermina, D. Alexander. Destacó que los gastos de inmobiliaria y gastos de venta (notario, registros, etc.) han quedado acreditados documentalmente y con la testifical de los compradores de la vivienda que confirman la intermediación de una agencia. Señala que tanto Fermina como su hijo niegan que el dinero obtenido en la compraventa fuera destinado a ninguna otra operación mercantil, de hecho, afirman que ellos ni siquiera supieron de la venta, que se enteraron cuando el año siguiente aparecía la venta en la declaración tributaria de doña Fermina, lo que, a juicio del órgano enjuiciador, viene corroborada por la testifical de los compradores del inmueble de Talavera de la Reina, Reyes y Benjamín, quienes manifestaron que era cierto que aproximadamente un año después de la venta el hijo de Dña. Fermina se puso en contacto con ellos manifestándoles que no sabía que se había vendido la finca y que se habían enterado por las declaraciones tributarias. Destaca que en los correos electrónicos aportados por la acusación particular se observa que incluso después de la fecha de la venta, el acusado sigue haciendo supuestas gestiones para poder vender el piso. Y razona que es un hecho acreditado que Dña. Fermina o su hijo desconocían que se hubiera vendido el inmueble. Afirma que ninguna corroboración existe en la causa de las afirmaciones de Jesús Manuel, en el acto del juicio, referentes a que los 65.000 euros restantes fueron destinados a otras operaciones mercantiles con D. Alexander y al pago de gastos. Admite como cierto que tal como se desprende de la documental presentada tanto por la acusación como la defensa en el acto del juicio que Dña. Fermina, D. Alexander y Jesús Manuel habían intervenido juntos en diversas operaciones inmobiliarias y mercantiles. Pero de toda esa documentación presentada no hay nada que indique cuál es el destino de los 65.000 euros. De hecho, ni Dña. Fermina ni su hijo conocían la existencia de la venta por lo que difícilmente se iba a destinar el dinero a otras operaciones. Frente a ello, le resulta curioso que la defensa del acusado en su informe y siguiendo sus conclusiones provisionales y finales, ofrezca una explicación distinta al destino del dinero, cuando dijo que los 65.000 euros los cobró D. Jesús Manuel como pago parcial de dos créditos de los que resultaba deudora Dña. Fermina y su hijo, quienes manifestaron que el dinero de las letras fue abonado a Jesús Manuel en metálico con anterioridad a la firma de la escritura lo que éste negó. La Sala desconoce si el dinero fue abonado o no, aunque le parece sorprendente que el Sr. Jesús Manuel, abogado o conocedor de estas operaciones, no hubiera cobrado o hubiera garantizado antes de que las letras quedaran inutilizadas. Resalta que lo más relevante es que aunque no se hubiera pagado el dinero, ni Dña. Fermina ni su hijo eran los deudores sino la Cooperativa Bionergia Koo Elk Txikia (escritura de 27 de marzo de 2015) y Energias Del Kadagua S.Coop (escritura de fecha 25 de marzo de 2015), que son personas jurídicas distintas y respecto de las que no se ha practicado prueba alguna para aplicar la doctrina del velo. Lo único que se sabe es que, según Dña. Fermina, la primera de las cooperativas tenía seis socios. Concluyendo que ni las explicaciones del acusado ni la defensa se sostienen y son contradictorias entre sí, careciendo por tanto de la más mínima credibilidad.

Es decir, el tribunal de instancia otorgó credibilidad a los testimonios de los testigos, Dña. Fermina, y de su hijo, D. Alexander, en lo relativo a que no supieron de la venta del inmueble sino tiempo después de producida, y que negaron que el sobrante de la suma obtenida por la venta, descontados la comisión de la inmobiliaria y los demás gastos por gestiones originados por la compraventa fuera destinando a realizar diversas operaciones mercantiles con el hijo de Dña. Fermina, D. Alexander. Testimonios que cuentan con elementos objetivos de corroboración periférica como son la testifical de los compradores del inmueble de Talavera de la Reina, Dña. Reyes y D. Benjamín y por la documental aportada. Niega, en cambio, credibilidad al testimonio del acusado, al no contar con corroboraciones referentes al destino de los 65.000 euros restantes o a que fueran destinados a otras operaciones mercantiles con D. Alexander y al pago de gastos y por oponerse a las reglas de la lógica, puesto que si Dña. Fermina y su hijo no conocían la existencia de la venta del inmueble difícilmente puede deducirse que el dinero producto de la venta se iba a destinar a otras operaciones. Argumenta que la defensa del acusado en su informe y siguiendo sus conclusiones provisionales y finales, ofreció una explicación distinta al destino del dinero, cuando dijo que los 65.000 euros los cobró D. Jesús Manuel como pago parcial de dos créditos de los que resultaba deudora Dña. Fermina y su hijo, quienes manifestaron, por su parte, que el dinero de las letras fue abonado a Jesús Manuel en metálico con anterioridad a la firma de la escritura, lo que éste negó. Y pone de relieve que, aunque no se hubiera pagado el dinero, ni Dña. Fermina ni su hijo eran los deudores de aquellas letras, sino Cooperativa Bionergia Koo Elk Txikia (escritura de 27 de marzo de 2015) y Energias Del Kadagua S.Coop (escritura de fecha 25 de marzo de 2015), que son personas jurídicas distintas y respecto de las que no se ha practicado prueba alguna para aplicar la doctrina del velo.

En el supuesto ahora enjuiciado, la parte recurrente en apelación se ha limitado a enunciar la existencia de error en la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de instancia, que hace descansar en el contraste de dicha valoración con la que dicha parte propone y en inferencias construidas sobre meras hipótesis especulativas, de acuerdo con sus legítimos intereses de defensa, omitiendo cualquier razonamiento verdaderamente demostrativo del error que invoca o del alejamiento de las máximas de experiencia que provea a su queja del fundamento suficiente para considerarla acogible.

No es posible, por tanto, acoger las consideraciones que ofrece la parte recurrente para fundamentar el error en la apreciación de la prueba por parte del tribunal de instancia y la consecuente insuficiencia de prueba de cargo para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, toda vez que el examen realizado por el tribunal de instancia de la prueba practicada es completo y suficientemente reflexivo, y las inferencias que extrae el órgano de enjuiciamiento de dicho examen son plenamente acordes con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, construyendo sobre ellas una versión de los hechos que, desde una perspectiva objetiva y externa, resulta más probable que improbable, lo que la aleja del error o la falta de racionalidad o arbitrariedad que la parte recurrente denuncia.

El motivo de impugnación se desestima.

CUARTO.- Dilaciones indebidas.

Alega la parte recurrente que el procedimiento estuvo paralizado en todo momento desde que se le tomara declaración en Marbella hasta que le fue designado el letrado que finalmente realizó el escrito de defensa. Igualmente lo estuvo antes, mientras se instruía con el desconocimiento del Sr Jesús Manuel y se alzaban sobreseimientos sin que él pudiera decir nada al respecto En realidad el último acto de instrucción real que se realiza en el procedimiento es la testifical en Talavera de la Reina de los testigos, D. Benjamín y Dª Reyes, el 03.10.2017. Entre esta fecha y la declaración del Sr Jesús Manuel en septiembre de 2020, no hay otra cosa que intentos de notificación errónea o defectuosamente ejecutados, seguidos de averiguaciones de domicilio innecesarias e ineficaces (se da mal el domicilio a los agentes, y no el teléfono), y de sobreseimientos alzados (dos de ellos a requerimiento de la denunciante sin estar personada), e incluso de la citación a un extraño (entre noviembre de 2018 y marzo de 2019), hasta que finalmente el Sr Jesús Manuel declara el 13.09.2020, que junto con la declaración de la denunciante el 27.09.2016 son las únicas diligencias de prueba practicadas a lo largo de toda la instrucción. Sin contar las citadas cuatro declaraciones el resto del procedimiento carece de contenido sustancial, siendo en su mayor parte un ejemplo de cómo no debe tramitarse una instrucción.

Respecto de la atenuante que se invoca, el Tribunal Supremo ha reiterado que las "dilaciones indebidas" son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15 de febrero; 269/2010, de 30 de marzo; y 338/2010, de 16 de abril). También es doctrina jurisprudencial que las dilaciones indebidas no se determinan exclusivamente por la duración total del proceso o por el incumplimiento de los plazos, y desde luego la paralización ha de ser "extraordinaria" para ser apreciada como atenuante simple, según el tenor del artículo 21. 6 del Código Penal" ( STS 556/2017, de 13 de Julio).

También debe recordarse que es doctrina consolidada ( SSTS 440/2012, de 29 de mayo; 1394/2009, de 25 de enero; 106/2009, de 4 de febrero; 553/2008, de 18 de septiembre; 1123/2007, de 26 de diciembre; 1051/2006, de 30 de octubre; 1288/2006, de 11 de diciembre), la que considera que la referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado. De lo contrario, se corre el riesgo de convertir el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo delincuente a ser descubierto e indagado con prontitud. En este mismo sentido, ha dicho el Tribunal Supremo ( STS,1123/2007, de 26 de diciembre) que no puede tomarse, como fecha de inicio para la determinación de posibles dilaciones, la de la ocurrencia de los hechos, ni tan siquiera la de la denuncia efectuada ante la autoridad judicial, sino aquella fecha en la que el denunciado/querellado comenzó a sufrir las consecuencias del proceso. Por decirlo con las palabras del TEDH en las sentencias Eckle vs. Alemania de 15 de Julio de 1982 ó López Solé vs. España, de 28 de Octubre de 2003 "....el periodo a tomar en consideración en relación al art. 6-1º del Convenio, empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada, o cuando las sospechas de las que es objeto, tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos".

Sobre la duración global del proceso, nuestra Jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo, y 506/2002, de 21 de marzo); también se ha apreciado como muy cualificada cuando los hechos sucedidos en 1993 fueron juzgados en 2001 ( STS 291/2003, de 3 de marzo); o por hechos ocurridos 15 años antes de su enjuiciamiento ( STS, 896/2008, de 12 de diciembre); ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pen-diente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción ( STS 551/2008, de 29 de septiembre); por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones ( STS 630/2007, de 6 de julio); finalmente, el Tribunal Supremo, también, estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990 ( STS 132/2008, de 12 de febrero).

Igualmente, tiene expresado la sentencia del Tribunal Supremo, 400/2016, de 11 de mayo, (FJ 4.º) que "...conviene tener presente que el tiempo de paralización de un procedimiento como consecuencia de una declaración de sobreseimiento parcial y provisional, no puede luego invocarse a efectos de integrar el fundamento material de la atenuante de dilaciones indebidas. No existe en nuestro sistema el derecho a ser descubierto y sancionado con prontitud". En los mismos términos se expresaba la STS 633/2016, de 14 de julio, con cita de la STS de 27 de julio de 2015 (Caso Malaya), que reflejó (FJ 1.º) que " ...... las dilaciones indebidas en ningún caso pueden abarcar el tiempo comprendido entre la realización de los hechos y su incoación judicial, pues dicho lapso corre a favor del acusado mediante la prescripción /.../ consideración igualmente extensiva a las fases en que la causa se encuentra provisionalmente sobreseída, pues en tales casos existe posibilidad de prescripción y la dilación no es imputable a los órganos de justicia". Más recientemente, nuestra STS 540/2017, de 12 de julio, decía (FJ 9.º): " De los periodos señalados por la parte recurrente, algunos no pueden calificarse como de paralización en el sentido que exige el artículo 21.6 del Código Penal. Este precepto exige como base para su apreciación que la paralización sea indebida, no justificada. En el caso del sobreseimiento provisional, uno de sus claros efectos precisamente es el de poner fin -transitoria y provisionalmente- a la instrucción. El periodo que transcurre en ese estado no puede calificarse ni considerarse paralización como base para la apreciación de la atenuante invocada". En el mismo sentido se han expresado las SSTS 1515/2002, de 16 de septiembre o 70/2013, de 21 de enero".

No se observa en el presente caso la paralización de trámites procesales en el desarrollo de la causa por tiempo excepcionalmente extenso, ni dilación extraordinaria, en atención a las razones expuestas por la parte recurrente y a la vista de los hitos procesales que han marcado la tramitación procesal -Autos de sobreseimiento provisional, de 19/10/2016, 25/04/2017, 5/09/2017, 2/04/2019, y 12/11/2019, que supusieron una paralización del trámite procesal superior a los dos años y tres meses- en un proceso que concluyó en un plazo inferior a los tres años y siete meses, computados desde la fecha en que el investigado fue informado de sus derechos y de los hechos que se le atribuían (acta de primera declaración del investigado, de 5 de marzo de 2019), o inferior a los cuatro años computados desde la incoación de la causa (Auto incoando diligencias previas, de 10/08/2016) hasta la celebración del juicio oral (28/09/2022), descontados los periodos de paralización consecuentes los sobreseimiento provisionales acordados, que permita, conforme a los criterios jurisprudenciales establecidos, la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas que se interesa.

Por las razones expuestas, se desestima el motivo de impugnación.

QUINTO.- De cuanto ha quedado expuesto y ha sido razonado debe seguirse la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia apelada.

Se declaran de oficio las costas procesales devengadas en este recurso de apelación, en aras a la efectividad del derecho al recurso contra la sentencia penal condenatoria ( art. 14.5 PIDP; art. 846 ter LECrim.), en garantía del principio de tutela judicial efectiva ( art. 24 CE), al no apreciarse inconsistencia o falta de fundamento en la interposición del recurso de apelación no obstante su desestimación.

Es por los anteriores fundamentos por los que este Tribunal pronuncia el siguiente