Sentencia Penal 57/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 43/2024 de 21 de mayo del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación y motivos de impugnación.

Se ha interpuesto un recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Marta Pascual Miravalles, en representación de Mariano, contra la sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Bizakia, de 18 de enero de 2024, que condenó al recurrente como autor de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años con acceso carnal y prevalimiento ya definido y sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a las penas de; 12 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; 17 años de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contracto regular y directo con menores de edad; medida de libertad vigilada de 10 años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta con el contenido que se estime necesario de conformidad con el art. 106.2 del Cp. ; pena accesoria de prohibición de aproximación a Marta, a distancia inferior de 500 metros de su domicilio, lugar de trabajo o estudios o cualquier otro frecuentado por la víctima, así como la de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, debiendo cumplirse la pena de prisión y las accesorias de forma simultánea de conformidad con lo dispuesto en los arts. 57.1, 48.2 y 3 del Cp, por tiempo de cinco años superior a la duración de la pena de prisión; debiendo abonar a Marta, y en caso de que ésta no esté emancipada, a quien ostente la legal representación de aquélla, en concepto de responsabilidad civil, la cantidad de 35.000 €, más los intereses legales que pudieran resultar exigibles conforme a lo dispuesto en el art. 576 LEC.

Funda el apelante su recurso, al amparo del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en dos motivos de impugnación: El primero, denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial reconocida en el artículo 24 de la Constitución, por no haberse practicado la prueba propuesta y admitida judicialmente, que causa una situación de indefensión material. En el segundo motivo de impugnación se alega la vulneración del principio de presunción de inocencia, debido al error en la apreciación de la prueba por el juzgador " a quo".

El Ministerio Fiscal y la acusación particular han impugnado el recurso de apelación e interesado su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La vulneración del derecho a la tutela judicial reconocida en el artículo 24 CE.

2.1. La parte recurrente, en desarrollo de su primer motivo impugnatorio, argumenta que solicitó, tanto la suspensión de la vista por la incomparecencia de la perita, Sra. Evangelina, en escritos de 20 de noviembre de 2023, como un nuevo señalamiento en el cual la citada perita pudiere comparecer. El motivo por el cual se solicitó la suspensión hasta la posible comparecencia en el acto de la vista de dicha perito es porque la Sra. Evangelina fue quien asistió a la menor en la prueba preconstituída que sirve de base para el informe pericial de credibilidad y ésta es la única que pudo evidenciar el lenguaje no verbal de la menor y la coherencia de la actitud de la menor con las manifestaciones verbales de la niña, siendo la declaración de la menor, realizada como prueba preconstituída, la base de la elaboración del Informe forense de credibilidad, y es la prueba principal de cargo contra el encausado; de modo que la ausencia en la vista de dicha perita impidió a la defensa del Sr. Mariano plantear preguntas que solo podía contestar la profesional que practicó la prueba, como lo es el lenguaje gestual y la relación entre la actitud de la menor y las manifestaciones de la misma.

2.2. El motivo no puede prosperar desde el momento en que ha quedado acreditado que la Sra. Evangelina no fue la Perita que realizó la prueba preconstituída de la menor, como la defensa del encausado alega. Ya se indicó en la providencia, de 30 de noviembre de 2023, que desestimaba la solicitud de suspensión, que la médica forense, Dña. Evangelina, no fue la encargada de practicar la prueba preconstituída con la menor, sino de la emisión del informe forense cuya ratificación y aclaración podía realizar otro perito en el acto del juicio, como de hecho se hizo. La persona encargada de practicar la prueba preconstituída con la menor fue la psicóloga, Dña. Virtudes, tal y como se desprende del folio número 304 de la instrucción. Puede de ello inferirse que la ausencia de la Sra. Evangelina en el acto del juicio no impidió a la defensa del Sr. Mariano plantear las preguntas que señala en su escrito de apelación, relativas al lenguaje gestual de la menor en la prueba preconstituída, porque tales preguntas se podían responder por otros peritos psicólogos. De otro lado, aunque hubiese comparecido esta profesional y se le hubieran podido formular aquellas preguntas, su ausencia de la prueba preconstituída le habría impedido responder adecuadamente. Lo idóneo hubiera sido solicitar que se citara a la psicóloga, Dña. Virtudes, que sí estuvo presente en dicha prueba preconstituída, lo que no se hizo. También pudo hacer cuantas preguntas hubiera estimado oportunas para la defensa del encausado a los dos peritos del Equipo Psicosocial que acudieron a la vista, en relación con el informe emitido sobre la credibilidad de la menor.

El motivo de impugnación, dado que no ha quedado justificada la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ni la indefensión alegada, reconocido uno y proscrita la otra en el artículo 24 CE, debe desestimarse.

TERCERO.- La vulneración del principio de presunción de inocencia, debido al error en la apreciación de la prueba por el juzgador " a quo" ( art. 24 CE) .

3.1. El principio de presunción de inocencia, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional y la del Tribunal Supremo, impone que toda persona acusada de un delito o falta sea considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( STS, núm. 1752/2019, de 29 de mayo), y, consecuentemente, después de un proceso justo ( STC 153/2009, de 25 de junio, FJ 5), de acuerdo con lo que dispone el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

En el ámbito de la jurisdicción ordinaria, la presunción de inocencia se configura como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable ( SSTC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2, y 185/2014, de 6 de noviembre). Es preciso, por tanto, que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y, consecuentemente, válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado, de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.

De acuerdo con la Jurisprudencia, la verificación de la existencia de prueba de cargo bastante ( SSTS 154/2012, de 29 de febrero, y 390/2009, de 21 de abril) requiere una triple comprobación: 1) Que el Tribunal de instancia haya basado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; 2) que dichas pruebas sean válidas, es decir, que hayan sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; 3) que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no sea, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

3.2. En el caso examinado, no se cuestiona que el relato fáctico se base en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él, ni la validez de las pruebas practicadas, sino el error en la apreciación de las mismas. Sin embargo, desde la perspectiva expuesta, el control de este tribunal de apelación sobre el respeto al derecho a la presunción de inocencia no comporta realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el tribunal de instancia, porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino, únicamente, valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. Será adecuada la prueba si ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y será bastante cuando su contenido sea netamente incriminatorio. A partir de ahí el tribunal de instancia debe construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal.

Se argumenta por la recurrente que una parte importante de la prueba propuesta en tiempo y forma por esa parte en su escrito de defensa y admitida a trámite, la cual servía para enfrentar la prueba de la acusación, no ha sido practicada por razones ajenas a la voluntad del encausado (dos testigos y dos peritos, una de las cuales asistió a la prueba preconstituida de la declaración de la víctima). Ello, a pesar de que la defensa ha intentado por todos los medios asegurar su práctica. Lo que hace que esa parte se halle en una situación de inferioridad con respecto a la acusación en su derecho de defensa, siendo esta indefensión material.

No tiene razón el apelante pues, como ya dijimos en el Auto, de 17 de Abril de 2024, que resolvió la solicitud de prueba, ni la celebración de vista ni el derecho a la prueba o a la reproducción de la prueba grabada puede considerarse un derecho automático o absoluto que ostenten las defensas y/o las acusaciones, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad ( SSTS de 14 de julio y 16 de octubre de 1995; de 27 de febrero y de 26 de marzo de 2019). El artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC 70/2002, de 3 de abril). La decisión sobre su pertinencia es una atribución del tribunal de apelación, en función de la concurrencia de los presupuestos señalados en el citado precepto. Es decir, las partes, obviamente, tienen el derecho de pedir la celebración de vista y de pedir la práctica de prueba o reproducción de la grabada, pero no son acreedores " per se", ni de que se celebre la vista ni de que se admita la práctica de la prueba o la reproducción de la grabada que han solicitado.

La prueba no solo debe ser propuesta en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso, sino que debe ser pertinente, lo cual comporta que debe estar relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo, ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( SSTS, de 10 de diciembre de 2001 y 24 de mayo de 2002), ha de ser necesaria, es decir, debe ser de utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión ( STS, de 5 de marzo de 1999), y, finalmente, ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

Propuesta en tiempo la prueba, la parte proponente, sin embargo, no justificó la concurrencia de los presupuestos previstos en el artículo 790.3 LECrim. , que posibilitan, entre otras, la solicitud de las diligencias de prueba indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables. Ciertamente, la prueba pericial caligráfica interesada fue propuesta por la defensa del encausado en el escrito de calificación provisional, y no admitida por la Audiencia, mediante auto, de 19 de setiembre de 2023, por estimarla innecesaria. La parte proponente ningún razonamiento aportó sobre la indebida inadmisión de la prueba en la instancia que pudiera poner en cuestión la validez de la decisión adoptada por la Audiencia y, así, habilitar su proposición y examen para la admisión en esta apelación. En la solicitud de la prueba pericial caligráfica no se justificó, asimismo, su relevancia y su necesidad para el esclarecimiento de los hechos y para la resolución del caso, máxime cuando no ha sido objeto de debate la autoría y autenticidad de los documentos manuscritos atribuidos a la menor, ni se ha justificado que la omisión de la misma le haya causado indefensión material.

En relación con la prueba admitida que no pudo ser practicada, se omitieron, de igual modo, las razones que justificaban su relevancia y necesidad, es decir, su capacidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo en un recurso de apelación como el presente, en que se constata la valoración realizada por el tribunal de instancia de un profuso acervo probatorio que le lleva a conformar su decisión condenatoria. Razones que resultaron suficientes para denegarla.

En relación con la prueba de la Perita psicóloga, Dña. Evangelina, también se puso de manifiesto en las actuaciones que, además de encontrarse a la fecha de su citación en situación de baja laboral de larga duración, no fue quien realizó la prueba preconstituída de la menor, Marta, sino la psicóloga, Dña. Virtudes; que la Sra. Evangelina emitió el informe forense respecto del que cualquier otro médico forense pudo contestar a las preguntas relativas al mismo, conforme a lo manifestado por el IVML, en oficio, de 13 de noviembre de 2023. La solicitud de dicha prueba no fue reiterada en el acto de la vista oral. No es, por tanto, atendible ahora la queja de que no se practicara la prueba en cuestión, ni las consecuencias que atribuye a dicha carencia probatoria solo imputable a la parte recurrente.

Otro tanto cabe señalar respecto de la prueba testifical de Dña. Filomena, cuya inasistencia al juicio oral quedó justificada, como la propia recurrente admite, por motivos de salud, sin que, de otro lado, se justificara la necesidad para la defensa de su testimonio, ni la relevancia del mismo para alterar el fallo de la sentencia, pues el hecho sobre el que podría la testigo declarar, relativo al cambio de amigos de la menor, no es objeto de debate y carece de trascendencia a efectos de establecer la falta de credibilidad de la víctima. En lo referente a la testigo, Dña. Florencia, se observa que tampoco el recurrente ha justificado la relevancia ni la necesidad de su testimonio, pues, además de haber reconocido el encausado que los sábados pernoctaba en el domicilio donde vivía la menor, ha habido períodos de tiempo en que el encausado, no estando empleado con dicha testigo como trabajador doméstico interno, pudo haber cometido los hechos.

3.3. Discrepa, asimismo, la parte recurrente de la valoración realizada por el tribunal de instancia de las pruebas practicadas.

El tribunal de instancia declaró como hechos probados:

"Queda probado que la menor Marta, nacida en Paraguay el NUM000 de 2008, llego a la localidad de DIRECCION000 procedente de Paraguay, en el año 2015, residiendo en dicha localidad en un domicilio junto con su abuela materna, Dña. Antonieta y la pareja de esta, el procesado, quien aprovechando que Dña. Antonieta trabajaba por las noches, desde el mismo año 2015 hasta 2018, es decir cuando la niña tenía entre siete y nueve años, movido por dicho ánimo de atentar contra la libertad sexual, comenzó a realizar de forma continua, tocamientos en los genitales de la niña.

El procesado para ganarse su confianza regalaba cosas a la misma, llegando la abuela a pensar que era por sacar buenas notas.

Tiempo después, cuando Marta tenía diez años, el encausado movido por el mismo ánimo, cuando la niña se iba a dormir a su habitación llegó a penetrarla vaginalmente en al menos tres ocasiones.

Estos hechos se produjeron de manera intermitente hasta el mes de noviembre de 2020, cuando la menor tenía 12 años, coincidiendo con el traslado a vivir al domicilio de la menor, de una de las hermanas de la abuela, Dña. Angelina.

Marta fue reconocida por el Médico Forense el día 29 de octubre de 2021, y en la exploración ginecológica se determina que el himen presentaba múltiples carúnculas antiguas que llegaban hasta la base de inserción.

Como consecuencia de estos hechos, Marta presenta criterios diagnósticos de un DIRECCION001 a los cambios habidos tras la revelación, así como sintomatología de la esfera postraumática compatible con la vivencia de hechos como los denunciados. Su estado precisa de tratamiento psicológico, sin que puedan preverse o descartarse posibles secuelas a medio o largo plazo.

En fecha 19 de octubre de 2021 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Genika se acordó como medida cautelar durante la tramitación de la causa la prohibición al encausado de aproximarse a Marta a menos de 500 metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio.

La Diputación Foral de Bizkaia asumió la tutela de Marta por orden foral de fecha 23 de agosto de 2021".

El tribunal de instancia estableció que el testimonio de la menor constituye prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

En relación con el valor del testimonio de la víctima como prueba de cargo, el Tribunal Supremo ha establecido una serie de criterios orientativos para que la declaración de la víctima, como testigo único o principal de unos hechos realizados habitualmente en la clandestinidad, se erija en la principal prueba de cargo con potencial para desvirtuar el principio de presunción de inocencia al que se acoge el encausado, en función de su credibilidad y fiabilidad. Ciertamente, dichos criterios no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada ( STS 853/2022, de 27 de octubre) y, por ello, no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia ( art. 741 LECrim. ) y ha de ser racional ( art. 717 LECrim. ). Pero, como criterios orientativos que son, se han de tener en cuenta por el tribunal en la medida en que posibilitan y refuerzan la motivación de la convicción racional, como exige la Ley ( STS 891/2014, de 23 de diciembre, con cita de la STS 1168/2001, de 15 de junio).

Dichos criterios se refieren a la inexistencia de incredibilidad subjetiva, la cual podría aflorar por concurrir características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan, o por estar afectada de móviles espurios o abyectos, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo; estos criterios incluyen, también, la persistencia en la incriminación y la inexistencia de incredibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio, en tanto que, según las pautas jurisprudenciales, debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa).

Atendiendo al primer criterio, inexistencia de incredibilidad subjetiva, ha de examinarse si concurren en la menor circunstancias que determinan una minusvalía física o psíquica que pudiera poner en cuestión la veracidad de su relato; y desde una segunda perspectiva, si existe un móvil espurio, lo que exige un examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad. El fundamento de este criterio responde a que, cuando se formula una grave acusación, que afecta a ámbitos muy íntimos de la denunciante y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula, simplemente, porque es verdad. Cuando pueda atisbarse racionalmente otra motivación de carácter espurio esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará elementos relevantes de corroboración.

La parte recurrente defiende la concurrencia de ambas circunstancias, esto es razones psicológicas y motivos espurios en la denuncia.

La Audiencia Provincial descartó la concurrencia de motivos de incredibilidad subjetiva, que la defensa anudaba a una motivación económica de la menor -no concretada en nada-, también de la tía, Purificacion, que actuaría movida por venganza hacia su madre porque le debe 2.500 euros, que el tribunal de instancia rechazó por irrazonable. Considera que las conversaciones de " WhatsApp" mantenidas con Rocío, (tía de la menor, tres años mayor que ella) lejos de acreditar un pretendido móvil espurio, lo que reflejan es la consistencia del relato de la menor frente a quien pretende desacreditarlo con sospechas o falsedades. Pone de relieve que las objeciones relativas a la decisión de la menor de volver al domicilio de la abuela en España tras su estancia en Paraguay son argumentadas con total claridad por la menor a sus educadores y terapeutas e incluso a su tía, Rocío, en la comunicación por " WhatsApp". En Paraguay su madre la maltrataba- como lo había hecho en el año 2015 en DIRECCION000, razón por la que se le abrió un expediente de desprotección en los servicios sociales y, utilizando sus propias expresiones, el encausado le prometió que le trataría como a una hija si volvía, pero no fue así. La menor invocó sus estudios como tabla de salvación, lo que es coherente con su expediente académico, y la decisión de volver a España porque los estudios son mejores.

En respuesta a las alegaciones de la parte recurrente, el tribunal de instancia rechazó los argumentos de la defensa que atribuyó a un pretendido abuso sexual de la pareja de la madre de la menor en Paraguay, también de forma inconcreta, los daños psíquicos de la menor y no consecuencia de la conducta del Sr Mariano. La menor fue muy clara al concretar tal hecho y circunscribirlo a una única ocasión, a la temprana edad de 6 años, cuando vivía en Paraguay. La sala consideró que, no existiendo dato objetivo alguno que permita sostener dicha afirmación, la estructura del relato de la menor, que se retrotrae a la edad de 7 años y finaliza en noviembre de 2020, tras la vuelta de Paraguay, impide considerar dicha posibilidad como una opción mínimamente razonable. y añade que la menor relató que el último acceso carnal inconsentido se produjo en noviembre de 2020, que con posterioridad se trasladaron al domicilio la tía, Purificacion, y Angelina, cesando las conductas denunciadas por el miedo de Mariano a ser descubierto. El tribunal de instancia, por tanto, no apreció la concurrencia de ningún elemento que pudiera poner en cuestión la ausencia de incredibilidad subjetiva de la menor.

La credibilidad de la declaración de la víctima ha de sustentarse, igualmente, en su análisis desde la perspectiva de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa). En este sentido, el tribunal de instancia calificó el relato de la menor como coherente, de estructura lógica (comprensiva de dos fases claras del abuso sexual a menores con y sin penetración), y la expresión de los hechos aparenta ser vivida, lo que permite reconstruir los hechos a partir de este relato. El modo en que los hechos son conocidos -con intervención de múltiples figuras familiares- ante la marcha de figuras de protección del domicilio, acredita igualmente la veracidad del relato. Y, en relación con la coherencia externa, contó el tribunal " a quo", como se consigna en la motivación fáctica de la sentencia, con múltiples pruebas de cargo que constituyen elementos corroboradores de la versión inculpatoria sostenida por la víctima: 1) El informe médico forense obrante en las actuaciones, ratificado en el acto del juicio, pone de relieve la existencia de carúnculas antiguas en el himen de la víctima compatibles con las penetraciones vaginales denunciadas, tratándose de una menor que no ha mantenido relaciones sexuales. 2) El informe psicológico forense, obrante en las actuaciones, igualmente ratificado en el acto del juicio, alcanza, tras examinar la documentación puesta a su disposición y realizar entrevistas a la menor de referencia, una conclusión favorable a considerar creíble el testimonio de aquella, conclusión que la Sala compartió. 3) El informe de la UVFI que constata la existencia de un DIRECCION001, reactivo a los cambios habidos tras la revelación, así como sintomatología de la esfera postraumática compatible con la vivencia de los hechos denunciados, que requiere tratamiento psicológico. 4) Los sucesivos testimonios prestados en el acto del juicio por Ariadna, responsable del hogar DIRECCION002 donde reside la menor desde el momento de la denuncia, así como por su terapeuta, Coral, psicóloga del SEIP, con la que ha realizado 80 sesiones de terapia, quienes no han detectado elemento alguno de falsedad o mentira en su comportamiento o actuaciones y que hablan de la gravedad de la afectación psicológica compatible con los hechos denunciados. 5) La declaración de Purificacion, tía de la menor, relatando la puesta en su conocimiento de los hechos, su reacción ("me quedé pálida"), la razón fundamental por la que le dio veracidad -el acusado la había intentado seducir mientras ella estaba embarazada, se lo comunicó a su madre, Antonieta, y ésta se negó a darle credibilidad, al igual que en el caso que nos ocupa). 6) La reacción de la abuela, Antonieta, que sin dar crédito a la denuncia de la menor le amenazó con internarla, y la decisión de Purificacion de acompañarle en la denuncia de los hechos. 7) El testimonio de Lina, coordinadora del servicio de infancia de la DFB, que ratifica la actitud de la abuela ante la comunicación de la orden foral de amparo de la menor, así como la actitud de la madre de l menor, Lourdes, que les reconoce que ella misma había sido víctima del denunciado.

Analizó la Audiencia Provincial, asimismo, los argumentos de descargo planteados por el acusado rebatiéndolos mediante contraargumentos lógicos y razonables. Sostenía el recurrente la imposibilidad material de los hechos, porque la menor nunca dormía en el dormitorio, sin embargo el tribunal destaca que la tía, Purificacion, afirmó lo contrario; alegó que solo pasaba una noche a la semana en la vivienda ya que trabajaba como interno, lo que rebate el tribunal, porque ello no impide que sea precisamente esa noche la que empleaba para realizar las conductas delictivas, aprovechando que su pareja trabajaba los fines de semana; también rechaza el tribunal la imposibilidad de cometer los hechos debido a las dimensiones de la vivienda o a la cantidad de personas que residían en ella que obligaban a compartir las habitaciones; tampoco comparte las sospechas sobre otros abusos sexuales protagonizados por un tercero, porque fueron perfectamente concretados por la menor en un momento temporal y espacial remoto. Concluyendo que dichos argumentos decaen por su inconsistencia ante la realidad de los hechos, dada la actitud de las figuras de protección de la menor (madre y abuela) con motivo de la denuncia -ausentes de la vida de la menor y con notable desapego emocional, que propiciaron un espacio para que los hechos ocurrieran-, y, por otro lado, las revelaciones de la tía, Purificacion, e, incluso, de la madre, Lourdes, acerca de las insinuaciones de tipo sexual llevadas a cabo por el encausado.

En lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, la jurisprudencia del Tribunal Supremo nunca ha identificado las explicables contradicciones de la víctima con la falta de persistencia. Antes al contrario, ha advertido acerca de la importancia de que su testimonio no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede desprender el aroma del relato prefabricado. La experiencia indica que algunos extremos de los hechos imputados sólo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación. La persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni la sucesiva ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (vid. SSTS 585/2020, 5 de noviembre; 774/2013, 21 de octubre; 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras). En este sentido, la declaración de la víctima puede considerarse persistente en la incriminación respecto de los elementos nucleares de los hechos imputados.

Opone el recurrente en apelación que de los informes médicos obrantes en autos no se evidencian signos físicos externos de la violencia sexual en el cuerpo de la niña; que los informes de la Diputación Foral vinculados a dos personas que ayudan a la menor a iniciar el procedimiento con la denuncia hacen referencia a las manifestaciones de testigos de referencia que no han comparecido en la vista; censura que no se haya dado valor a las declaraciones de Dña. Piedad y de Dña. Rocío, exculpatorias para el encausado; respecto de la declaración de las representantes de Diputación Foral (la responsable del hogar de la menor y la terapeuta que le asiste) se parte de la realización de un juicio de valor respecto de la persona de Dña. Piedad, refiriendo que no muestra sentimiento ni interés alguno por la menor; que todos los testigos que deponen en el juicio propuestos por la acusación particular y el Ministerio Público no son testigos directos de los hechos sino testigos de referencia. Y concluye que, a la vista de la prueba documental no puede concluirse que el encausado fue el autor de los abusos denunciados por la menor.

En cuanto a la prueba pericial psicológica sostiene que no sirve para demostrar la veracidad de lo manifestado por la testigo, al resultar lo declarado ilógico u omitir elementos esenciales de los hechos, como la intervención por la Administración Municipal de DIRECCION000 por malos tratos cuando ella tenía 7 años; que Marta refiere que tenía 9 años cuando se mudaron a la casa de la DIRECCION003 y minutos más tarde, que tenía 10 años cuando comenzaron los abusos; que la primera vez que le violó el encausado no se acuerda de lo que le hizo el agresor ni si hubo fuerza, salvo que se apartó un poco, que lo había visto en series y películas; que Mariano se subía al mostrador de una carnicería que limpiaban y le tocaba, pero no sabe cómo le tocaba, lo que es ilógico porque la Sra. Rocío estaba delante limpiando y la disposición del cristal de la fachada de la carnicería y el mostrador configuraban un escaparate estando a la vista de todos los viandantes; que no pensaba desvelar los hechos hasta que cumpliera 15 años porque a los 15 años es una fiesta (la quinceañera), pero después contó los hechos a los 12 años, el 11 de agosto de 2021, porque su tía, Angelina, se iba a ir en septiembre de 2021 y Mariano volvería definitivamente a casa, sin embargo, Angelina no comenzó a residir en la vivienda de la DIRECCION003 el mes de noviembre de 2021 sino el mes de marzo de 2021 y no se fue el mes de noviembre de 2021 sino en el mes de marzo de 2022, y D. Mariano nunca dijo que iba a dejar su trabajo como empleado del hogar interno, constando en la vida laboral del mismo que en el 2020 como a fecha presente sigue trabajando en Bilbao como empleado del hogar interno. Afirma el recurrente que el motivo de la denuncia de la menor, el día 12 de agosto de 2021, es coincidente con el enfado de la menor con su abuela, Dña. Antonieta, el día 11 de agosto de 2021, siendo que dicho enfado, según la declaración de Dña. Antonieta, tuvo su causa no en la revelación de los abusos, sino en el hecho de que la Sra., Rocío prohibiera a la menor frecuentar la compañía de sus nuevos amigos, en especial la compañía de una menor llamada Esperanza, con la cual Marta parecía mantener una relación sentimental, cuya amistad a juicio de la Sra. Rocío era perjudicial para la niña, y que a dicha fecha refiere la Sra. Rocío que quitó el teléfono móvil a la menor y le advirtió que, como no enmendase su mal comportamiento, volvería a Paraguay con su madre Lourdes. Argumenta sobre la imposibilidad física de que el encausado hubiere cometido los hechos que le imputa la menor Marta, con fundamento en

Defiende el recurrente que se evidencian datos que indican la falta de verosimilitud de los hechos relatados por la presunta víctima, porque hace un relato sesgado e incompleto de los hechos, obviando lo que no le interesa que conste y magnificando otros que no tienen importancia, ofreciendo la defensa una profusa relación de los mismos, cuya veracidad justifica con la subjetiva valoración de la prueba que propone y sobre la que establece un relato negativo de los hechos imputados favorable a su interés enervatorio de responsabilidad. Dicho relato incurre, además de en errores relacionados con el parentesco de algunos testigos ( Filomena y Milagros), fechas y lugares de estancias de la menor (domicilios de Palmira y de Filomena, domicilio de la DIRECCION003), cuando no en lagunas temporales durante las cuales, también, se produjeron los hechos más graves de los imputados (entre junio o agosto de 2016 y noviembre de 2020), que lo hacen, por poco comprensible, si no confuso, de menor entidad persuasiva que el consignado en los hechos probados.

Ha de advertirse que el hecho de que la Sala de instancia de valor prevalente a aquellas pruebas incriminatorias, en particular la declaración de la víctima, frente a la versión exculpatoria que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, sino que es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional. Olvida el apelante que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del acusado, cuya falta de credibilidad el tribunal ha justificado de forma suficiente, racional y acertada.

Reiteradamente ha dicho este tribunal de apelación, de acuerdo con doctrina jurispudencial constante del Tribunal Supremo, que la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al tribunal de apelación le compete el control de la valoración realizada por el tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia (por todos, AATS, de 20 de diciembre de 2018 y de 17 de enero de 2019, STS, de 24 de enero de 2019). Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación ( SSTS, de 14 de julio de 2016 y de 18 de junio de 2018).

El análisis de la motivación fáctica de la resolución que se impugna, desde la óptica de cada uno de aquellos presupuestos legales, permite concluir que la sentencia apelada, a la vista de su extensa, pormenorizada y exhaustiva motivación fáctica, en la que examina y valora el testimonio de la denunciante, desde el punto de vista de la falta de incredibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva, fundada en la coherencia interna y externa, y de la persistencia en la incriminación, analizando y valorando cada una de esas notas en el caso concreto, el testimonio del denunciado y el de los testigos que lo prestaron, todos ellos desde la perspectiva que le permite la inmediación, así como la documentación obrante en la causa y los informes periciales emitidos, no incurre en insuficiencia de motivación o en la falta de racionalidad en la misma, o en el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o en la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

La Audiencia Provincial llevó a efecto una valoración conjunta de la prueba practicada, que arrojó como resultado su convicción de que los hechos han quedado acreditados. Así, la prueba testifical preconstituída de la menor, Marta, le llevó al convencimiento de que los hechos probados tuvieron lugar, toda vez que la menor relató con claridad y detalle las conductas denunciadas, ubicándolas en el tiempo y en el espacio, con recuerdo vívido de un episodio concreto, incluyendo interactuación con el encausado, sus sensaciones corporales y los pensamientos y reflexiones que le provocaba la situación. Razones que condujeron al tribunal de instancia a estimar que las pruebas practicadas permiten desvirtuar la presunción de inocencia de la que es titular el acusado.

Las razones que se consignan en la sentencia para otorgar al testimonio de la víctima credibilidad al haber superado el triple test al que la jurisprudencia lo viene sometiendo a los efectos de otorgarle potencial suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, por ser acordes con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, deben ser refrendadas.

No ha quedado, por tanto, justificado el error en la apreciación de la prueba por parte del tribunal de instancia, sobre el que el recurrente fundamentó el motivo impugnatorio vinculado a la infracción del principio de presunción de inocencia, ni éste, por las razones expuestas, puede considerarse infringido.

El motivo de impugnación no puede prosperar.

CUARTO.- De cuanto ha quedado expuesto y ha sido razonado debe seguirse la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia apelada.

Se declaran de oficio las costas procesales devengadas en este recurso de apelación, en aras a la efectividad del derecho al recurso contra la sentencia penal condenatoria ( art. 14.5 PIDP; art. 846 ter LECrim. ), en garantía del principio de tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) , al no apreciarse inconsistencia o falta de fundamento en la interposición del recurso de apelación no obstante su desestimación.

Es por los anteriores fundamentos por los que este Tribunal pronuncia el siguiente