Sentencia Penal 99/2022 del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 115/2022 de 23 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación, interpuesto por D. Alfonso José Bartau Rojas, procurador de los Tribunales y de D. Eloy, contra la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bizkaia, de 27 de septiembre de 2022, que condenaba al recurrente, como autor responsable del delito de estafa, concurriendo circunstancias de agravación y concurriendo una atenuante como muy cualificada, a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de tres meses a razón con una cuota diaria de 12 euros.

Son motivos de impugnación: (i) Error en la apreciación de la prueba practicada. (ii) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE), por ser la sentencia manifiestamente contraria a las reglas de la lógica y la experiencia. (iii) Infracción de normas del ordenamiento jurídico ( artículo 248 CP), al haberse calificado indebidamente los hechos acaecidos como constitutivos de un delito de estafa. (iv) Subsidiariamente, por infracción de normas del ordenamiento jurídico ( artículos 21. 5º y 66 CP), al haberse reducido en un único grado la pena a imponer a nuestro representado, en lugar de aplicar una doble reducción de la pena. (v) Subsidiariamente, por infracción de normas del ordenamiento jurídico ( artículos 109 y concordantes del CP), al haberse condenado al acusado al pago de una indemnización por daño moral improcedente a la vista de los motivos esgrimidos por la sentencia recurrida para justificar dicho pronunciamiento.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso de apelación e interesado su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Error en la apreciación de la prueba.

1. Límites del control sobre la valoración de la prueba.

En relación con los límites del control sobre la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de instancia, reiteradamente ha declarado esta Sala que el error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, bien por incluir en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, bien por omitir otros de la misma naturaleza que hubieran tenido lugar, bien por describir sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron ( sentencias de 16 de mayo de 2018 [RAP 24/2018], 1 de marzo de 2017 [RAP 12/2018], 5 de octubre de 2017 [RAP 30/2017] y 28 de septiembre de 2017 [RAP 26/2017], estas dos últimas confirmadas por el Tribunal Supremo el mismo día, el 8 de marzo de 2018 [ Recursos de Casación nº 2643/2017 y nº 2577/2017], respectivamente). El Tribunal Supremo ha señalado que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, el cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente ( STS, de 15 de julio de 2016). Lo mismo puede decirse respecto del recurso de apelación, en tanto que al tribunal que conoce del mismo no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar el órgano de apelación es, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad. En este sentido, la doctrina jurisprudencial ha declarado que la verificación de la existencia de prueba de cargo bastante ( SSTS 154/2012, de 29 de febrero, y 390/2009, de 21 de abril) requiere una triple comprobación: 1) Que el Tribunal de instancia ha basado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; 2) que dichas pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; 3) que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea. Lo que ha de verificarse es que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. De modo que las pruebas a considerar en la verificación de la racionalidad del proceso valorativo no son solo aquellas que lógicamente conduzcan a la conclusión obtenida por el tribunal, sino todas aquellas que hayan sido traídas por las partes y que puedan destruir o debilitar la convicción hasta conducirla al campo de lo incierto, lo remoto o lo especulativo, y ello desde la racionalidad y solidez de la inferencia en la que se sustenta la prueba indiciaria, no solo desde su cohesión lógica, esto es, que es irrazonable la conclusión si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, sino desde su calidad concluyente, pues el desenlace propuesto nunca puede ser válido si la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa ( STS 457/2020, de 17 de setiembre). La doctrina constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 de abril).

No se cuestiona en el presente caso que el relato fáctico se basa en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él, ni la validez de las pruebas practicadas, sino el error en la apreciación de las mismas.

2. Cuestiones suscitadas.

En desarrollo del primer motivo de impugnación, la parte recurrente circunscribe el error en la valoración de la prueba en dos hechos:

(i) Que el encausado asumió el compromiso de invertir los 60.000 € del actor, mediante acuerdo firmado el día 10 de enero de 2.020 "guiado por el ánimo de enriquecimiento ilícito y sin intención de cumplir los términos del contrato", existiendo en autos documentación literosuficiente que acredita justo lo contrario.

Se alega que: "[...], consta en autos abundante documentación literosuficiente (expresamente reconocida por los intervinientes en la misma y no contradicha por ninguna otra prueba practicada en el plenario), que permite constatar que, desde la fecha del acuerdo firmado el 10 de enero de 2.020 (e incluso desde más de un mes antes) D. Eloy (...) recibió de D. Victorio (su socio), la propuesta de buscar inversores para abordar la inversión en oro de Guinea, que se valoró en debida forma la prosperabilidad económica de dicha inversión, y que ambos estuvieron durante meses realizando gestiones destinadas a llevar a cabo la inversión que le había sido encomendada a nuestro representado, llegando D. Victorio a desplazarse a Guinea con el fin de localizar proveedores para llevarla a cabo, incurriendo en gastos por ello, y viéndose impedidos de continuar buscando proveedores de oro en Guinea únicamente por el confinamiento acordado a raíz de la pandemia de COVID el día 17 de marzo de 2.020.

Tales documentos dejan, por ende, patente que, en contra de lo afirmado en los hechos considerados probados por la resolución recurrida, D. Eloy el día 10 de enero de 2.020 firmó el contrato de inversión con la parte actora con la plena intención de cumplir lo acordado, y que sólo circunstancias sobrevenidas imposibilitaron su efectivo cumplimiento".

La Audiencia Provincial, da comienzo a su motivación con la precisión de que en el presente procedimiento hay una serie de cuestiones que no se discuten y que quedan acreditadas desde el inicio del proceso (contrato suscrito entre las partes, con su contenido [folio 12 de las actuaciones]; el pago por parte del Sr. Ezequias de la cantidad estipulada para la inversión [folio 14], la falta de cumplimiento del contrato, las múltiples reclamaciones de tal cantidad formuladas por el querellante hasta el inicio del proceso penal [documentación aportada con el escrito de querella y no cuestionada por la defensa]. Otras que se han acreditado en el acto de la vista, y no es cuestionado por las partes, como el abono de la cantidad entregada por el querellante a través de doce pagarés, de manera que, en la actualidad (diciembre de 2021), según consta en la certificación bancaria, el Sr. Ezequias ha recibido la devolución de la cantidad invertida.

Centra la discrepancia entre las partes en otras cuestiones que tienen que ver, fundamentalmente, con la intención que tenía el encausado, Sr. Eloy, cuando contrató con el Sr. Ezequias. En tanto que las acusaciones sostienen que nunca tuvo intención de cumplir con el contrato y que era consciente de que el querellante le entregaría la cantidad sin que por su parte se fuera a cumplir lo estipulado, el encausado defiende que el contrato no pudo cumplirse por diversas dificultades surgidas tras su firma y que el incumplimiento del contrato no fue intencionado, en definitiva, que no hubo engaño alguno y que se trata de una cuestión meramente civil; siendo ésta la cuestión central sobre la que ha versado el juicio y sobre la que se ha pronunciado el tribunal sentenciador.

Seguidamente, razona que, cuando se iniciaron las negociaciones para captar esta inversión y cuando se firmó el contrato mencionado, el encausado sabía que no podría cumplir con lo que se estaba pactando, y no avisó al inversor de las dificultades que ya entonces conocía y que terminaron frustrando la operación; que, en todo momento, se ofreció al Sr. Ezequias una inversión segura, sin dificultades, de acuerdo con lo señalado en la introducción del contrato como presupuestos del acuerdo -que tienen la infraestructura de todo tipo, que les permite hacer las operaciones de compra de oro o metales preciosos, y que disponen de las licencias necesarias para ello-; que el propio Sr. Ezequias manifestó en su declaración, de la que no tiene el tribunal de instancia motivo alguno para dudar, que esto fue lo que se le transmitió en todo momento, como también se le explicó que se trataba de una rentabilidad rápida (cláusula tercera del contrato, en la que se hacía constar que, en el plazo del primer mes o 40 días, recibiría un 4% de la cantidad invertida). Sin que se hiciera constar salvedad alguna, ni se le mencionara riesgo alguno. Se le transmitió que se trataba de una inversión segura, realizada por personas con gran experiencia y sobre productos con una rentabilidad muy alta, como era el oro comprado en los países africanos. También consigna que el encausado para justificar su actuación y la seguridad que transmitió al inversor, dijo que él confiaba plenamente en su socio, Victorio, persona experta en estas actuaciones de importación de oro y piedras preciosas en el continente africano, y que éste le dijo que tenía las licencias y le transmitió la seguridad de la operación. Que lo que se produjo en realidad fue un problema con las tasas de renovación de las licencias. Dijo, también, que para que la operación tuviera rentabilidad era preciso que se invirtieran 120.000 euros, pero que solo se consiguió este inversor -el Sr. Alberto firmó un contrato similar, pero según explicó al declarar como testigo y sin que la cuestión haya quedado del todo aclarada, no llegó a materializar la inversión-.

El tribunal de instancia ofrece como razones para dudar de que la razón por la que no se cumplió lo acordado en el contrato tuvo que ver con esas tasas que no se gestionaron y que afectaron a las licencias, de las que sí disponían, o por esa falta de suficientes inversores, las siguientes: (i) Su convicción de que, al momento de la firma del contrato, no se disponía de las licencias necesarias para la operación de compra de oro, pues que el Sr. Victorio tuviera una licencia a título particular, como él mismo ha explicado, no suponía que no debiera gestionarse la concreta licencia en las operaciones de exportación de oro de Guinea Conakry, y así se acredita con el documento que ha aportado la propia defensa (provisión de fondos viaje a Conakry), en el que se indica con absoluta claridad que uno de los elementos que deben ser abonados es el "coste de la tramitación de licencia primer plazo" por un importe de 8.000 euros, sin cuyo abono no podía hacerse la operación, de acuerdo con lo manifestado por el Sr. Victorio, quien, además, dijo que el acusado lo sabía. (ii) Que el testigo, Sr. Victorio, dijo que al segundo o tercer día de su llegada a Guinea, (hacia el 22 o 23 de enero), ya le dijo al Sr. Eloy que la operación era inviable "porque estaba todo el mundo a la expectativa de que iba a subir el precio" y ya no era rentable, que se quedó en Guinea la primera semana de febrero haciendo gestiones con otros proveedores por si podía conseguir la inversión. Testimonio acreditado por la defensa y reconocido por el encausado que el Sr. Victorio le iba informando en todo momento de la situación. (iii) Que el Sr. Victorio era muy consciente de las dificultades en todas las negociaciones que había intentado con el encausado (whatsapps presentados por la defensa, que indican los variados intentos de inversión en diversas materias primas, que según manifestaron ambos "no llegaron a buen puerto"). Y, respecto a esta operación concreta, los contactos entre ambos muestran las gestiones que va haciendo el Sr. Victorio, tanto para tramitar las tasas de las licencias, es decir, las propias licencias, como relativas a la compra de oro, que se va complicando. Concluyendo el tribunal enjuiciador que no se aprecia en las comunicaciones entre ellos una situación de seguridad absoluta en las operaciones en que estaban embarcados, sino una continua gestión de dificultades (y bastante falta de concreción, al menos en esos mensajes escritos) desde mucho antes de la operación concreta que nos ocupa. De hecho, el encausado señaló a preguntas del Ministerio Fiscal que ninguna de las operaciones emprendidas con el Sr. Victorio había sido exitosa desde 2013. Con esta inseguridad el Sr. Eloy acude a la negociación con D. Ezequias, dándole una impresión falsa de la situación, y se redacta un contrato en el que se refleja una inversión segura, sin dificultades y sin riesgos, con una rentabilidad asegurada, cuando el acusado debió haberle dicho todo esto al inversor, Sr. Ezequias, de manera que éste pudiera valorar si, aun con todas esas circunstancias, le compensaba invertir su dinero (pues asumía tales riesgos dada la rentabilidad posible). Pero no se hizo así, no se le informó de nada. (iv) En cuanto a la entrega al Sr. Victorio de las cantidades invertidas, solo está acreditada la entrega de 12.000 euros (documento, nº 6, aportado el día de la vista; y testimonio del testigo, Sr. Victorio, en su declaración en el juicio). Respecto a la cantidad restante, nada se sabe, no hay recibí alguno, no hay ninguna prueba que acredite esa supuesta entrega del resto de la cantidad invertida al Sr. Victorio, más allá de las elucubraciones de la defensa sobre el contenido de un mensaje de whatsapp de marzo (doc. nº 4, folios 34 y ss) en el que se hace referencia a una devolución de fondos y a la dificultad del Sr. Victorio para realizar transacciones sin justificación. Duda la Audiencia de que estos mensajes puedan referirse a una supuesta entrega previa de 40.000 euros, puesto que el Sr. Victorio hace constar en uno de ellos que tienen relación con la nota de gastos de viaje y su sobrante. Lo que consta son las extracciones de la cuenta donde se había ingresado la cantidad del Sr. Ezequias (de la que únicamente podía disponer el encausado). El extracto de tal cuenta (folios 173 y ss) no le permite considerar al tribunal a quo que se realizara un reintegro por el encausado para su entrega en metálico al Sr. Victorio por unos 40.000 euros (antes de marzo, en la tesis de la defensa), sino, al contrario, constan diversos movimientos, propios de una actividad que podría ser mercantil, como numerosas transferencias a diversas empresas y pequeños reintegros realizados a lo largo de unos seis meses hasta que se dispuso de toda la cantidad ingresada por el Sr. Ezequias, en el mes de junio. Y, como cierre del argumento, razona que a finales del mes de marzo quedaban en la cuenta aproximadamente 20.000 euros, así que la entrega inmediata de la totalidad de la cantidad recibida al Sr. Victorio (que sostiene el encausado) no queda acreditada, de lo que es corolario que no es cierta la alegación de que no pudo devolver el dinero invertido por haberlo entregado al Sr. Victorio. (v) La actitud del encausado en relación a las reclamaciones del querellante. El propio Sr. Ezequias ha relatado las explicaciones vagas que se le dieron, el retraso en las contestaciones, las excusas recibidas y la falta de concreción absoluta sobre una posible devolución de su dinero. Tal circunstancia queda, además, reflejada en los mensajes que el querellante ha aportado a la causa.

Razones que llevan al tribunal de instancia a considerar acreditado que el encausado realizó esta operación guiado por el ánimo de enriquecimiento ilícito y sin intención de cumplir los términos del contrato, tal como queda reflejado en el relato de hechos.

No acierta el recurrente al sostener que la documentación literosuficiente, obrante en la causa, permite constatar que, a la fecha de la firma del contrato denominado "Memorandum financiero y NDA entre Inverti Miner Services LDA. y el inversor Ezequias", en 10 de enero de 2020, la intención del acusado fuera la de llevar a buen término los acuerdos del contrato.

Los documentos indicados por la recurrente no sustentan, por sí mismos, los errores valorativos que denuncia, sino, en el mejor de los casos, serían demostrativas de la posesión por el Sr. Victorio de una licencia para la venta y exportación de diamantes con una vigencia de seis meses (de 24/10/2014 a 23/04/2015) o de gestiones realizadas por el Sr. Victorio en relación con diversas operaciones relacionadas con la compra y venta de materias primas diversas (cobre, estaño, zinc, antimonio, bauxita, titanio, oro, etc.) a lo largo de los años 2018, 2019 y 2020, que poco tienen que ver con la cuestión aquí suscitada. Otras, como las relativas a la viabilidad comercial de la compra de oro en Guinea ("Informe de viabilidad de la compra de metal oro en Guinea", de 20 de octubre de 2019) en las que se atiende a la organización y procedimiento (punto 1.2, incluye "Solucionar L.V. en el Bureau National dŽExpertise, del Ministerio de Geología y Minas, la extensión de licencia de mandatario comprador-exportador oro, con un coste aproximado de 11000 $ +500 $ funcionario), a los costes operativos, al margen de beneficio, puesta en marcha de la operación y prueba para tres kilogramos de oro), o la provisión de fondos relacionada con el viaje a Conacry (Guinea), cursada por el S. Victorio, en la que se incluye una partida de 8000 € correspondiente al "Coste tramitación licencia 1er plazo", son demostrativas de la inexistencia de una licencia operativa para la compra y comercialización de metal de oro, a la fecha de la suscripción del contrato, de 10 de enero de 2020, cuyo cumplimiento resulta controvertido.

No debe obviarse que cuando el encausado manifestó al querellante que se trataba de una inversión segura, realizada por personas con gran experiencia y sobre productos con una rentabilidad muy alta, como era el oro comprado en los países africanos, y que contaba con la "autorización de los gobiernos para la compra y exportación de oro y diamantes en bruto, al disponer de soporte legal correspondiente y las licencias oportunas" ya sabía que no se contaba en ese momento con la licencia necesaria para la operación de compra de oro, al estar pendiente la gestión de la misma y el abono del "coste de la tramitación de licencia primer plazo" por un importe de 8.000 euros; sabía, también, que la inversión de únicamente 60000 euros no garantizaba plenamente el éxito de la operación o, cuando menos, generaría problemas o dificultades para la operación (véanse e-mails de19 y 23/11/2019, en los que el encausado remite a su socio, Sr. Victorio, unas hojas de cálculo en las que parte, en la primera, de un capital mínimo de 80000 euros, para una primera prueba de compra de 3 kgrs. oro, y, en la segunda, de 120000 euros para una compra de 6 Kgrs. Oro; y le advierte de que sin esa segunda prueba de 6 krs. Oro "no tendremos tesorería"). Omisiones de información sobre datos transcendentales que privaron al perjudicado del conocimiento completo del verdadero estado de cosas, de valoración necesaria para la toma de decisión de una inversión de cuantía considerable (60000 euros), que, sin duda, le hubiera permitido ponderar tanto los elementos favorables como los desfavorables de la inversión antes de tomas su decisión.

La privación, con carácter previo a la decisión del perjudicado de firmar el contrato de inversión, de aquella información necesaria, y que se hiciera constar en el contrato que "IMS y su grupo asociado...tiene los contactos necesarios en los países productores y consumidores, relaciones de Fournisseurs y mineros que trabajan en la extracción y venta de diamantes", y que "para todo ello el grupo dispone de los medios técnicos, legales, administrativos y comerciales que se ocupan de proporcionar al inversor la posibilidad de obtener una razonable rentabilidad", así como que contaba "con la autorización de los gobiernos para la compra y exportación de oro, y diamantes en bruto al disponer del soporte legal correspondiente y las licencias oportunas", comporta la concurrencia de un engaño suficiente generador del error en el perjudicado.

Engaño en cuya génesis no cabe considerar la participación del perjudicado por falta de la diligencia debida o por un injustificable exceso de confianza otorgado al encausado. Es doctrina del Tribunal Supremo, sobre la configuración del engaño típico del delito de estafa, que en su análisis ha de partirse de la base de que el tráfico mercantil ha de regirse por los principios de buena fe y confianza ( STS 838/2012, de 23 de octubre). Por ello, el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o porque supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia" ( SSTS 306/2018 de 20 de junio; y 609/2021 de 7 de julio, entre otras muchas). En la determinación de la suficiencia del engaño se debe partir de una regla general que sólo quiebra en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general según la cual el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa ( STS 1243/2000, de 11 de julio). Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado, circunstancia que no concurre en este caso en que se ha producido un desplazamiento patrimonial, causante del perjuicio, como consecuencia de una actuación engañosa fundada en la existencia de una supuesta estructura organizativa y de profesionales experimentados, convincente a primera vista por su apariencia de verosimilitud, del que se ha beneficiado, al menos en parte, el acusado.

Tiene, asimismo, relevancia el hecho de que, hacia los días 22 o 23 de enero de 2020, el Sr. Victorio informara al encausado de que la operación era inviable, porque "estaba todo el mundo a la expectativa de que iba a subir el precio" (del oro) y ya no era rentable, sin que éste hiciera nada por advertir al inversor de dichas circunstancias y sin ofrecerle la posibilidad de revocar el contrato y reintegrarle la suma invertida. Tampoco induce a pensar que el recurrente tuviera la intención de llevar a buen término los acuerdos del contrato el testimonio del testigo, Sr. Victorio, según el cual era muy consciente de las dificultades en todas las negociaciones que había intentado con el encausado; ni la prueba documental, consistente en whatsapps (presentados por la defensa), que indican los variados intentos de inversión en diversas materias primas, que no llegaron a buen puerto; o el dato aportado por el propio encausado, a preguntas del Ministerio Fiscal, de que ninguna de las operaciones emprendidas con el Sr. Victorio había sido exitosa desde 2013.

(ii) El segundo hecho sobre el que la parte recurrente hace recaer el error del tribunal de instancia refiere que "estos hechos han provocado en el señor Ezequias un empeoramiento de su situación psíquica de base", basándose para ello en un informe presentado al respecto por un especialista en psiquiatría que, a la vista de la fecha en que, según la propia literalidad de su informe, inició el tratamiento, (septiembre de 2.020) no estaba en condiciones de pronunciarse sobre semejante aspecto.

Argumenta que: "Resulta objetivamente imposible que un especialista en psiquiatría que inicia el tratamiento al actor en el mes de septiembre de 2.020 (como dice expresamente su informe) pueda certificar con las garantías exigibles para dictar una sentencia condenatoria (como se afirma literalmente en su informe y se acepta por la sentencia recurrida -página 2 del informe-) que en 2019 D. Ezequias había experimentado un "cierto alivio de su sintomatología y refiere una mejoría de su estado anímico...", y que los hechos objeto de enjuiciamiento en las actuaciones de referencia "hacen que se agrave su situación económica y su estado psicológico sufre un nuevo y potente revés", cuando, además, dicho agravamiento de la situación económica habría debido producirse desde enero/febrero de 2.020 (es decir, más de medio año antes de iniciar el referido perito su tratamiento).

En definitiva, la sentencia recurrida da por probados datos relativos al estado psico-físico del señor Ezequias con base en las afirmaciones realizadas por un perito que, en términos objetivos, no las puede realizar sino en términos de mera referencia recibida del propio interesado".

Conforme señala el Tribunal Supremo ( STS 107/2017, de 21 de febrero), la cuantía de la indemnización, con carácter general, corresponde fijarla al Tribunal de instancia ( STS nº 418/2013, de 16 de mayo , entre otras), salvo cuando (i) se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; (ii) se fijen defectuosamente las bases correspondientes; (iii) quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; (iv) se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; se incurra en error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; siendo de aplicación necesaria del Baremo, se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y (v) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente ( STS 16 de mayo de 2012, Sala Quinta, en relación con este último supuesto).

En la sentencia apelada se motivó (FJ 6º) la necesidad del resarcimiento, en concepto de responsabilidad civil derivada del delito, y la determinación de la suma procedente por el daño moral padecido por el querellante, en función del agravamiento de la situación psicológica y psiquiátrica que, previamente, padecía el Sr. Ezequias. Se razonó que sentirse defraudado, traicionado por alguien que se gana tu confianza, aunque no sea tu amigo, y, más, si el sujeto afectado se encuentra en una situación de vulnerabilidad por alguna situación previa, puede afectar a cualquiera en su autoestima y generar ansiedad y frustración por esa situación de engaño. Tuvo en consideración un informe médico (folio 208), en el que el especialista en psiquiatría hace referencia a un trastorno adaptativo y trastorno por dependencia al alcohol, y describe como factores estresores la problemática laboral y legal, con proceso judicial, así como factores económicos y relacionales. Con arreglo a este informe el tribunal entiende que es precisamente esta situación legal, y este proceso judicial, uno de los factores que contribuye a la situación que el querellante padece. También, lo indicó así el psicólogo, Sr. Jesús Luis, en el acto de la vista, que explicó, precisamente, que un incidente como el que juzgamos puede agravar un trastorno previo como el que padecía el interesado por otras circunstancias personales, y laborales previas. Rechazó, en cambio, el tribunal de instancia que la afectación fuera concurrente con otros factores (como expresa el informe, como señaló el perito y como explicó el propio perjudicado) y estableció que no puede atribuirse a este hecho la necesidad del interesado de seguir asistiendo a sesiones de asistencia psicológica o de recibir medicación o tratamiento psiquiátrico, porque no hay prueba que avale tal circunstancia, concluyendo, por ello, que la cantidad solicitada no se justifica y que es más adecuado fijar el importe del resarcimiento de tal daño en 8.000 euros.

Por consiguiente, no pueden acogerse los argumentos del recurrente, en cuanto estima que la decisión del tribunal enjuiciador trae causa del error en la valoración de la prueba documental que concreta en el informe del especialista en psiquiatría que inicia el tratamiento al actor en el mes de septiembre de 2.020, porque no es este el único factor de convicción en el que apoya su decisión el órgano enjuiciador. En efecto, el tribunal de instancia parte de su propia reflexión sobre las circunstancias del caso y de la consideración de las consecuencias del delito de estafa (engaño y desplazamiento patrimonial) sobre una persona en situación de vulnerabilidad (trastorno adaptativo y trastorno por dependencia al alcohol), además de concurrir factores estresores (problemática laboral y legal, proceso judicial, así como circunstancias económicas y relacionales), desde una perspectiva racional y lógica, atendiendo a las máximas de experiencia, y a los conocimientos científicos que aportaron el informe del médico psiquiatra que trató al perjudicado y el testimonio en el acto del juicio oral del psicólogo, Sr Jesús Luis. No cabe deducir error en la valoración de la prueba llevada a efecto por el tribunal de instancia.

No es posible, por tanto, acoger las consideraciones que ofrece la parte recurrente para fundamentar el error en la apreciación de la prueba por parte del tribunal de instancia y la consecuente insuficiencia de prueba de cargo para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, toda vez que el examen realizado por el tribunal de instancia de la prueba practicada es exhaustivo, minucioso y suficientemente reflexivo; y las inferencias que extrae el órgano de enjuiciamiento de dicho examen son plenamente acordes con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, y sobre ellas construye una versión de los hechos que, desde una perspectiva objetiva y externa, resulta más probable que improbable; sin que la versión alternativa que propone la parte recurrente, desde una interpretación subjetiva del acervo probatorio, acorde a los legítimos intereses de la defensa, baste para justificar la concurrencia de error en la valoración de la prueba, falta de racionalidad o arbitrariedad, que denuncia para acoger su pretensión estimatoria del recurso y absolutoria de la condena.

El motivo se desestima.

TERCERO.- La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE).

Como segundo motivo de impugnación, alega la parte recurrente la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE), por ser la sentencia apelada manifiestamente contraria a las reglas de la lógica y la experiencia. En su desarrollo, alega que la referida sentencia omite por completo referencia alguna al conjunto de documentos enumerados en el motivo de recurso anterior. Construye un fundamento argumental que se separa por completo de las más elementales reglas de la lógica, porque, al momento de la firma del contrato la sentencia sostiene que: No se disponía de las licencias necesarias para la operación de compra de oro; que el acusado conocía, al momento de firmar el contrato con el señor Ezequias, que la inversión comprometida era inviable y nada le dijo al respecto; que el acusado no habría comunicado al inversor las importantes dificultades existentes para llevar a cabo la inversión comprometida. Sostiene el apelante que las fechas de los acontecimientos referenciados en la sentencia recurrida chocan con la razón y la lógica argumental esgrimida en ella. Argumenta que carece de sentido cronológico (y, por ende, racional) reprochar al Sr. Eloy que "es con esta inseguridad con la que el señor Eloy acude a la negociación con D. Ezequias, dándole una impresión falsa de la situación; que se redacta un contrato en el que se refleja una inversión segura, sin dificultades y sin riesgo, con una rentabilidad asegurada", dando la impresión de que a la firma del referido contrato el acusado conocía las dificultades de la inversión y se las ocultó al actuante. Censura que la sentencia mencione "dos circunstancias posteriores al contrato" que, según ésta, "corroboran la voluntad de inicio de no cumplir lo pactado", porque tales argumentos no son aceptables desde una perspectiva lógico deductiva razonable para concluir que D. Eloy firmó el contrato de inversión con D. Ezequias a sabiendas y con la intención de no cumplir su contenido. Y ello por los siguientes motivos: (i) La propia sentencia reconoce que ambas circunstancias son posteriores a la firma del contrato; (ii) se ha dado por acreditado en la propia sentencia que el Sr. Eloy entregó a D. Victorio 12.000 € para cubrir los gastos derivados de las gestiones a realizar para localizar un proveedor de oro para invertir el dinero entregado por el inversor; (iii) que la prueba presentada por la defensa para acreditar la entrega de los 48.000 € restantes al señor Victorio no convenza al tribunal no anula el indiscutible efecto probatorio que se deriva de los múltiples documentos que avalan la realización constante de gestiones para cumplir con el reiterado contrato; (iv) Sobre las sucesivas salidas de dinero de la cuenta en la que la cantidad fue ingresada, producidas con posterioridad a la fecha de firma del contrato, manifiesta que el hecho de que la defensa no consiguiera probar con el grado de certeza que parecía esperar la Sala a quo el modo en que los 60.000 € habían sido entregados a D. Victorio para su aplicación al fin inversor acordado con éste, no permite dar por bueno a efectos probatorios penales de una condena que las cosas no acontecieron como el acusado defendió.

Es doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97) que la finalidad de la motivación es hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.; que la motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que no es otra que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada. Doctrina que sigue el Tribunal Supremo de forma reiterada en numerosas sentencias (SSTS. 626/96, de 23 de setiembre; 1009/96, de 30 de diciembre; 621/97, de 5 de mayo; y 553/2003, de 16 de marzo) fijando la finalidad, el alcance y los límites de la motivación. En este sentido la STC. 256/2000 de 30, de octubre, dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24 de enero; 199/96, de 4 de junio; y 20/97 de 10, de febrero). Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

Recuerda, por su parte, el Tribunal Supremo ( STS 917/2022 , de 23 de noviembre) que, de acuerdo con lo ya expresado en la STS, 628/2010, de 1 de julio, podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos: "a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de 25.6), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11). b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas" ( STS. 770/2006 de 13.7)".

El tribunal de instancia, en su reflexión respecto de la cuestión central sobre la que ha versado el juicio, esto es, la intención que tenía el encausado Sr. Eloy cuando contrató con el Sr. Ezequias, adelanta su convicción de que, cuando se iniciaron las negociaciones para captar esta inversión y cuando se firmó el contrato mencionado, el encausado sabía que no podría cumplir con lo que se estaba pactando y no avisó al inversor de las dificultades que ya entonces él conocía y que terminaron frustrando la operación. Funda su convencimiento el órgano enjuiciador en que, en todo momento, se ofreció al Sr. Ezequias una inversión segura, sin dificultades, se le dijo que disponían de las licencias necesarias para ello y se le explicó que se trataba de una rentabilidad rápida (cláusula tercera del contrato), sin que se hiciera constar en el contrato salvedades o riesgos. Se le transmitió que se trataba de una inversión segura realizada por personas con gran experiencia y sobre productos con una rentabilidad muy alta, como era el oro comprado en los países africanos. Rechaza el tribunal las razones exculpatorias propuestas por el encausado -que él confiaba plenamente en Victorio (su socio y persona experta en estas actuaciones de importación de oro y piedras preciosas en el continente africano) y que éste le dijo que tenía las licencias y le transmitió la seguridad de la operación, que hubo un problema con las tasas de renovación las licencias, que para que la operación tuviera rentabilidad era preciso que se invirtieran 120.000 euros, pero que solo se consiguió este inversor-, razonando que, al momento de la firma del contrato, no se disponía de las licencias necesarias para la operación de compra de oro, argumentando que el hecho de que el Sr. Victorio tuviera una licencia a título particular, como él mismo explicó, no suponía que no debiera gestionarse la concreta licencia en las operaciones de exportación de oro de Guinea Conakry, como se acredita con el documento que ha aportado la propia defensa (provisión de fondos viaje a Conakry), en el que se indica, con absoluta claridad, como uno de los elementos que deben ser abonados, el "coste de la tramitación de licencia primer plazo" por un importe de 8.000 euros, sin cuyo abono no podía hacerse la operación, circunstancia que conocía perfectamente el Sr. Eloy, como afirmó el testigo, Sr. Victorio. También considera que el Sr. Victorio declaró que en cuanto llegó a Guinea, al segundo o tercer día (22 o 23 de enero de 2020), ya le dijo al Sr. Eloy que la operación era inviable, "porque estaba todo el mundo a la expectativa de que iba a subir el precio" y ya no era rentable, añadiendo que se quedó en Guinea la primera semana de febrero haciendo gestiones con otros proveedores por si podía conseguir la inversión, informando en todo momento al Sr. Eloy de la situación. Cuestiona el órgano de enjuiciamiento la seguridad de la operación comprometida, atendiendo a que el testigo, D. Victorio, era muy consciente de las dificultades en todas las negociaciones que había intentado con el encausado, a que los whatsapps, presentados por la defensa, indican que los variados intentos de inversión en diversas materias primas no llegaron a buen puerto, según manifestaron ambos, y, respecto a esta operación concreta, que los contactos entre ambos muestran las gestiones que va haciendo el Sr. Victorio, tanto para tramitar las tasas de las licencias, es decir, las propias licencias, como relativas a la compra de oro, que se va complicando; actividad que refleja una continua gestión de dificultades que aleja cualquier idea de seguridad absoluta en las operaciones en que estaban embarcados. Y es con esta inseguridad con la que el Sr. Eloy acude a la negociación con D. Ezequias, dándole una impresión falsa de la situación, redactándose un contrato en el que se refleja una inversión segura, sin dificultades y sin riesgos, con una rentabilidad asegurada, sobre una base fáctica incierta (la posesión de todas las licencias y permisos) y cuestionable o dudosa (rentabilidad asegurada y con una cuantía concreta).

A dicha motivación se añaden dos circunstancias que refuerzan la idea de que el encausado no tenía intención de cumplir lo pactado -el destino que el encausado dio a la cantidad recibida y la actitud del encausado ante las reclamaciones reiteradas del Sr. Ezequias para que le devolviera el dinero-. Respecto de la primera, el tribunal entiende que solo está acreditada la entrega de 12.000 euros al Sr. Victorio; del destino de la cantidad restante nada se ha acreditado, no hay recibí alguno, no hay ninguna prueba que acredite esa supuesta entrega del resto de la cantidad invertida al Sr. Victorio, más allá de las elucubraciones de la defensa sobre el contenido de un mensaje de whatsapp de marzo (doc. nº 4 folios 34 y ss), en el que se hace referencia a una devolución de fondos y a la dificultad de Victorio para realizar transacciones sin justificación. Duda la Audiencia de que esos mensajes puedan referirse a una supuesta entrega previa de 40.000 euros, puesto que el Sr. Victorio hace constar en uno de ellos que tienen relación con la nota de gastos de viaje y su sobrante. De otro lado, las extracciones de la cuenta donde se había ingresado la cantidad del Sr. Ezequias (de la que únicamente podía disponer el encausado) no permiten al tribunal aceptar que se realizara un reintegro por el encausado para su entrega en metálico al Sr. Victorio por unos 40.000 euros (antes de marzo, en la tesis de la defensa), pues, como se expresa en la sentencia apelada, constan diversos movimientos, propios de una actividad que podría ser mercantil, como numerosas transferencias a diversas empresas y pequeños reintegros realizados a lo largo de unos seis meses hasta que se dispuso de toda la cantidad ingresada por el Sr. Ezequias, en el mes de junio. Lo que le permite afirmar que no es cierta la alegación de que el encausado no pudo devolver el dinero invertido por haberlo entregado al Sr. Victorio. En cuanto a la segunda, la actitud del encausado en relación a las reclamaciones del querellante -explicaciones vagas, retraso en las contestaciones, excusas recibidas y la falta de concreción absoluta sobre una posible devolución de su dinero- le resultan demostrativas al tribunal de que el encausado realizó esta operación guiado por el ánimo de enriquecimiento ilícito y sin intención de cumplir los términos del contrato, tal como se refleja en el relato de hechos.

La motivación que se consigna en la sentencia apelada, por consiguiente, cuenta con un profuso, pormenorizado y preciso análisis del material probatorio, que estimamos debidamente valorado, y la racionalidad de las inferencias extraídas de aquél le confieren comprensibilidad suficiente en cuanto a los elementos y razones de juicio que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. No se aprecia, por tanto, la vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva que denuncia la parte recurrente.

El motivo no puede prosperar.

CUARTO.- Se alega, en desarrollo del motivo impugnatorio cuarto, relativo a la infracción de normas del ordenamiento jurídico ( artículos 21. 5º y 66 CP), al haberse reducido en un único grado la pena a imponer al acusado, en lugar de aplicar una doble reducción de la pena.

Ha de advertirse que la facultad de determinar la pena y su cuantificación no corresponde a este tribunal de apelación sino a los jueces y tribunales sentenciadores, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. La necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta. Sin embargo, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto

-necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006, de 30 de noviembre; 809/2008, de 26 de noviembre; 854/2013, de 30 de octubre; 800/2015, de 17 de diciembre, 215/2016 de, 23 de febrero, 919/2016, de 6 de octubre o 249/2017, de 5 de abril).

En el supuesto examinado, la Audiencia apreció la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, del art. 21.5º Cp, considerada como muy cualificada. estimó acreditado que el encausado procedió a la devolución de la cantidad entregada por el querellante desde el inicio del proceso penal por medio de una serie de pagarés que se han hecho efectivos según el compromiso adquirido. Ello configura a su juicio un supuesto de aplicación de esta atenuante. Valoró que la entrega de los doce pagarés se realizara al inicio del procedimiento penal, asegurando, así, al perjudicado la recuperación de la cantidad defraudada (los pagarés se cobraron en su totalidad y según el calendario previsto desde el inicio del proceso); valoró, asimismo, que ello se hiciera en un momento de dificultades derivadas de la situación de pandemia, en que la vida de las empresas se vio afectada de manera directa por las paralizaciones y alteraciones en el desarrollo normal de la actividad social. Lo que le llevó, en atención al esfuerzo añadido que supone ese abono en tales circunstancias a la aplicación de la atenuante como muy cualificada, tal como fue solicitada por el Ministerio Fiscal, imponiéndole, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 249 y 250, en relación con los artículos 66 y 70, todos ellos del Código penal, la pena en la duración mínima de seis meses de prisión y multa de tres meses, en cuantía de 12 €/día, tal como queda explicitado en una motivación cuya suficiencia permite conocer sin ninguna dificultad las razones del tribunal para adoptar su decisión.

El motivo se desestima.

QUINTO.- Los motivos de impugnación tercero, vinculado a la infracción de normas del ordenamiento jurídico ( artículo 248 CP), al haberse calificado indebidamente los hechos acaecidos como constitutivos de un delito de estafa, y quinto, por infracción de normas del ordenamiento jurídico ( artículos 109 y concordantes del CP), al haberse condenado al acusado al pago de una indemnización por daño moral improcedente a la vista de los motivos esgrimidos por la sentencia recurrida para justificar dicho pronunciamiento, serán analizados conjuntamente.

Tiene dicho el Tribunal Supremo que el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo ( art. 884.3 de LECr.) y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12 de febrero; 892/2007, de 29 de enero; 373/2008, de 24 de junio; 89/2008, de 11 de febrero; 114/2009, de 11 de febrero; y 384/2012, de 4 de mayo, entre otras muchas).

Ambos motivos, sin embargo, se hacen sostener por la parte recurrente sobre una nueva valoración de la prueba, acorde con los intereses de la defensa.

Se alega por el recurrente, en el primero, que se ha infringido el artículo 248 Cp, al haberse calificado indebidamente los hechos acaecidos como constitutivos de un delito de estafa, tipificado en el referido precepto penal, sobre la base de dos argumentos que comportarían, uno, la apreciación del error en la valoración de la prueba y, dos, la vulneración del principio de tutela judicial efectiva por resultar la sentencia contraria a las reglas de la lógica y la experiencia. Al haberse desestimado ya dichos motivos en esta resolución, los argumentos pierden el soporte en que se sustentan y decaen igualmente.

Se alega, como tercer argumento que, aun aceptando los hechos considerados probados en la sentencia, concretados en los términos que aparecen especificado en sede de fundamentación jurídica, no cabría apreciar la concurrencia de un acto de disposición protagonizado por parte del actor incardinable en los presupuestos típicos que definen el delito de estafa. Afirma que nos encontramos ante la entrega temporal de un patrimonio para su gestión (que podrá ser más o menos respetuosa con las premisas y límites marcados por el inversor que lo entrega, pero nunca implicará por parte de éste una renuncia definitiva a recuperar dicho dinero junto con la rentabilidad comprometida, ni por parte de su perceptor, al compromiso de devolverla); y que cualquier perjuicio que pudiera derivarse para el titular del patrimonio entregado para invertir no estaría nunca provocado por la entrega del dinero mismo (que posteriormente se trata de invertir por quien lo recibe buscando proveedores de oro guineano), sino por las hipotéticas pérdidas que finalmente pudieran derivarse de la efectiva ejecución de la inversión comprometida.

En la sentencia apelada se califican los hechos declarados probados como constitutivos de un delito de un delito de estafa previsto en los artículos 248,1º y 250,1, 5º del Código Penal. Se acoge el órgano de enjuiciamiento al criterio jurisprudencial que se consigna en la STS de 20 de julio de 2022 (ROJ: STS 3148/2022 - ECLI:ES:TS:2022:3148), en la que se analiza el "delito de estafa para el que se han utilizado fórmulas o mecanismos negociales, cuya criminalización deriva de haberse concebido en términos finales y causales como el singular instrumento engañoso" según el cual en estos tipos de contratos criminalizados el sinalagma contractual pactado, aun de forma tácita, actúa como una suerte de pantalla obligacional para el que defrauda; la lesión del sinalagma, entendido como conjunto de deberes prestacionales principales y accesorios, no es, por tanto, consecuencia del incumplimiento del contrato sino simple y llanamente de la previa maniobra engañosa que antecedió al propio desplazamiento por parte del sujeto pasivo ( STS núm. 10/2022, de 12 de enero); sin que pueda desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél, porque las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza ( SSTS 229/2007, de 22 de marzo y 691/2016, de 27 de julio). El engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información. Se refiere en la sentencia apelada que la modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados "negocios jurídicos criminalizados", en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo). Para llegar a trazar la línea de separación de ambas conductas, se han manejado diversas teorías... (siendo una de ellas) la teoría de la viabilidad de la operación ofrecida a la parte que va a prestar el capital o la suma entregada al artífice del instrumento mediante el cual se construye su captación: si la viabilidad desde el principio es ilusoria por no hallarse construida bajo cimientos sólidos de manera que el dinero invertido no tiene el más mínimo soporte para poder ser devuelto, nos encontraremos con la comisión de un delito de estafa. En caso contrario, aun podríamos hallarnos en sede de un simple incumplimiento contractual." Justifica que se invoquen las citadas resoluciones porque se ajustan con claridad al supuesto de hecho que nos ocupa. Considera que en ningún momento se le transmitió al Sr. Ezequias la situación real de la inversión (que necesitaba una serie de trámites para que las licencias estuvieran preparadas, o que la rentabilidad de la inversión no estaba en absoluto asegurada, dependiendo de factores propios del país donde se realizaba la compra, de contactos con proveedores diversos, de la fluctuación del oro...); que la viabilidad de este proyecto no estaba sustentada en cimientos sólidos; y que, en todo caso, no se le informó de la situación real, ni de los riesgos o dificultades de la operación, para que él pudiera valorarlo todo. Se le dio, por el contrario, una información incompleta e incorrecta, haciéndole ver que se disponía de las licencias y permisos necesarios, no siendo cierto, y haciéndole creer que se trataba de una inversión con rentabilidad asegurada y rápida, lo que tampoco se ajustaba a la realidad.

La calificación de los hechos declarados probados en la sentencia a partir dela identificación de los elementos objetivos y subjetivos del tipo, concurrentes en la relación de hechos probados, se ajusta al tipo penal aplicado y a los criterios jurisprudenciales que sobre dicho tipo penal se han producido y mantienen su vigencia, como se consignan en la sentencia apelada y se recogen en esta sentencia de apelación. Razones que llevan a desestimar el motivo de impugnación deducido por el recurrente.

Tampoco tiene razón el recurrente en lo alegado respecto del motivo de impugnación quinto, anudado a la infracción de normas del ordenamiento jurídico ( artículos 109 y concordantes del CP), al haberse condenado al acusado al pago de una indemnización por daño moral improcedente a la vista de los motivos esgrimidos por la sentencia recurrida para justificar dicho pronunciamiento.

Constituye axioma jurídico indiscutible que los responsables criminalmente lo son también civilmente. Tiene establecido el Tribunal Supremo ( ATS, Penal sección 1 del 04 de octubre de 2022) que la cuantificación de las indemnizaciones corresponde a los Tribunales de instancia dentro de los parámetros determinados por la acusación, no siendo revisables en casación, fuera de una manifiesta arbitrariedad y capricho. La indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del " quantum" de las responsabilidades civiles, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede, por regla general, ser sometida a la censura de la casación, por ser una cuestión totalmente autónoma y de discrecional facultad del órgano sentenciador. Criterio de aplicación, también, a la apelación. Asimismo, ha dicho ( STS 262/2016, de 4 de abril), que solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, supuestos entre los que cabe señalar: 1º) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente. Por tanto, tres son, según se ha dicho, las exigencias que el Tribunal ha de respetar en esta materia: a) Necesidad de explicitar la causa de la indemnización; b) Imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación; y, c) Atemperar las facultades discrecionales del Tribunal en esta materia al principio de razonabilidad ( STS, de 23 de enero de 2003).

El órgano enjuiciador asumió parcialmente lo solicitado por la acusación particular en concepto de responsabilidad civil como daño moral, considerando el agravamiento de la situación psicológica y psiquiátrica previa del Sr. Ezequias consecuente los hechos enjuiciados, tuvo en cuenta, además del testimonio del psicólogo, Sr. Jesús Luis, que explicó en el acto de la vista que un incidente como el que se juzga puede agravar un trastorno previo como el que padecía el interesado por otras circunstancias personales y laborales, un informe psiquiátrico, que refiere un trastorno adaptativo y por dependencia al alcohol, concurriendo factores estresores y la problemática laboral y legal con un proceso judicial, así como factores económicos y relacionales, tal como ha quedado recogido en el fundamento de derecho segundo de esta resolución al que nos remitimos. Y entendió que es esta situación legal, y este proceso judicial, uno de los factores que contribuyó a la situación que el querellante padece. Consecuente con todo ello, el tribunal consideró que la cantidad solicitada por la acusación particular no se justifica y que es más adecuado fijar el importe del resarcimiento de tal daño en 8.000 euros.

La decisión adoptada por el tribunal de instancia se atiene a las exigencias establecidas por la jurisprudencia en cuanto que se explicita la causa de la indemnización, ésta no es superior a lo solicitado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, se atempera, en atención a las circunstancias del caso, al principio de proporcionalidad y razonabilidad.

El motivo de impugnación debe desestimarse.

SEXTO.- Por las razones expuestas el recurso de apelación interpuesto debe ser desestimado y confirmada la sentencia apelada por encontrarse ajustada a Derecho.

Se declaran de oficio las costas procesales devengadas en este recurso de apelación en aras a la efectividad del derecho al recurso contra la sentencia penal condenatoria ( art. 14.5 PIDP; art. 846 ter LECrim.), en garantía del principio de tutela judicial efectiva ( art. 24 CE), al no apreciarse inconsistencia o falta de fundamento en la interposición del recurso de apelación no obstante su desestimación.

Es por los anteriores fundamentos por los que este Tribunal pronuncia el siguiente