Sentencia Penal 45/2024 T...l del 2024

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06/09/2024

Sentencia Penal 45/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 47/2024 de 30 de abril del 2024

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Orden: Penal

Fecha: 30 de Abril de 2024

Tribunal: TSJ País Vasco

Ponente: FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ANGEL

Nº de sentencia: 45/2024

Núm. Cendoj: 48020310012024100054

Núm. Ecli: ES:TSJPV:2024:1542

Núm. Roj: STSJ PV 1542:2024


Encabezamiento

EXCMO. SR. PRESIDENTE D. IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI

ILMA SRA. MAGISTRADA Dª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA

ILMO SR. MAGISTRADO D. FRANCISO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL

En Bilbao, a treinta de abril de 2024 .

La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Apelación resoluciones (tramitación conforme art. 790 a 792 Lecrim) , 0000047/2024 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente

S E N T E N C I A N.º 000045/2024

En el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, representado por el Ilmo Sr. D. Jesús Izaguirre Gerricagoitia, por la procuradora D. Sebastián Izquierdo Arróniz en nombre y representación de Baldomero, Daniela y Constantino bajo la dirección letrada de D. Javier Moncholí Fernández y por la procuradora Dª Regina Aniel Quiroja de Zuñíga en nombre y representación de la ACUSACIÓN PARTICULAR ejercida por la mercantil DIAJOEVA 2010, SL y bajo la dirección letrada de D. Ángel David Salido Sáenz de Samaniego contra la sentencia nº 48/2024 de fecha 26 de febrero de 2024 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Araba/Álava en el rollo penal abreviado nº 38/2022, por el delito de falsificación de documentos públicos y un delito de estafa procesal.

Han sido partes apeladas el MINISTERIO FISCAL representado por el Ilmo. Sr. D Jesús Izquierdo Gerricagoitia, la ACUSACIÓN PARTICULAR ejercida por la mercantil DIAJOEVA 2010, SL representado por la procuradora Dª Regina Aniel Quiroja Ortiz de Zúñiga y bajo la dirección letrada de D. Ángel David Salido Sanz de Samaniego y, Baldomero, Daniela y Constantino representados por el procurador D. Sebastián Izquierdo Arróniz y bajo la dirección letrada de D. Javier Moncholí Fernández.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco de Borja Iriarte Ángel, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Araba/Álava - Sección Segunda - dictó con fecha 26 de febrero de 2024 la sentencia nº 48/2024 cuyos Hechos Probados dicen textualmente:

PRIMERO.- Constantino, mayor de edad en tanto que nacido el NUM000 de 1968, con DNI: NUM001; Baldomero, mayor de edad en tanto que nacido el NUM002 de 1964, con DNI: NUM003 ; y Daniela, mayor de edad en tanto que nacida el NUM004 de 1973, con DNI: NUM005, con ánimo de faltar a la verdad en el tráfico jurídico y de seguir ostentando la explotación de las fincas situadas en el polígono NUM006 de Elvillar, Álava, con número registral NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013, NUM014, NUM015, NUM016, NUM017, NUM018 y NUM019, presentaron en el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 1356/2014 instado por Caixabank S.A contra Grupo Proconsol S.L, Proconsol Rioja S.A y Proconsol Viñas de Álava S.L, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño, dos contratos de arrendamiento fechados el 6 de octubre de 2011, siendo que la celebración de los mismos es de fecha posterior, motivando que la entidad cesionaria del derecho de remate, Buildingcenter S.A, instara un incidente de ocupación, del que finalmente desistió, siendo acordado el desistimiento en Decreto de 6 de julio de 2016.

SEGUNDO.- La finalidad de la confección de estos contratos por los acusados era su presentación en el procedimiento de ejecución hipotecaria, de modo que las pruebas en que basaron sus alegaciones en el mismo se alteraron para provocar que el órgano judicial dictara resolución en su beneficio y en perjuicio de la entidad cesionaria del derecho de remate, Buildingcenter S.A, y posterior adquirente de las fincas, Diajoeva 2010 S.L.

TERCERO. -Posteriormente, el 27 de octubre de 2016, los acusados elevaron a público ambos contratos de arrendamiento e intentaron que se procediera a su inscripción en el Registro de la Propiedad.

CUARTO.- El 28 de diciembre de 2017, se transmitieron por Buildingcenter S.A a Diajoeva 2010 S.L las fincas objeto de los contratos de arrendamiento falsificados y, amparándose en tales contratos, los acusados continuaron explotando las fincas en perjuicio del adquirente de las mismas.

y cuyo Fallo dice:

La Sala Acuerda CONDENAR a Constantino, Baldomero y Daniela como autores de un delito de estafa procesal, a la pena, para cada uno de ellos de dos años de prisión y multa de 8 meses con cuota diaria de 10 euros/día, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

La responsabilidad civil derivada de este delito que se impondrá a los condenados se determinará en ejecución de sentencia.

Se le condena al pago por terceras partes de un cuarto de las costas, incluidas las de la acusación particular.

La Sala acuerda absolver a de Constantino, Baldomero y Daniela de los delitos de falsificación de documento privado, de falsificación de documento público y de pertenencia a grupo criminal de los que venían siendo acusados .

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpusieron recurso de apelación la representación procesal de Baldomero, Daniela y Constantino, la representación procesal de la ACUSACIÓN PARTICULAR ejercida por la mercantil DIAJOEVA 2010, SL y el MINISTERIO FISCAL en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación presentado por la representación procesal de la ACUSACIÓN PARTICULAR ejercida por la mercantil DIAJOEVA 2010, SL, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

La representación procesal de la ACUSACIÓN PARTICULAR ejercida por la mercantil DIAJOEVA 2010, SL se opuso al recurso de apelación presentado por la representación procesal de Baldomero, Daniela y Constantino solicitando la desestimación integra de la misma y se adhirió al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal.

La representación procesal de Baldomero, Daniela y Constantino se opuso al recurso de apelación presentado por la ACUSACIÓN PARTICULAR ejercida por la mercantil DIAJOEVA 2010, SL.

CUARTO.- Elevados los autos a esta Sala, se dió traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista.

QUINTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Los de la sentencia impugnada, que se confirma.

Fundamentos

PRIMERO.- Los recursos de apelación interpuestos

I.1 La representación procesal de los acusados alegó los siguientes motivos de recurso:

(i) Error en la valoración de la prueba.

(ii) Infracción de normas del ordenamiento jurídico: art. 250.1.7º del Código Penal (en adelante, CP) en relación con el artículo 248 CP.

(iii) Infracción de normas del ordenamiento jurídico: art. 115 CP en relación con el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) .

I.2 La ACUSACIÓN PARTICULAR interpuso recurso por los siguientes motivos:

(i) Infracción de normas del ordenamiento jurídico: arts. 217, 1216 y 1227 del Código Civil (en adelante, CC) y 317 LEC.

(ii) Infracción de normas del ordenamiento jurídico: art. 77 CP.

(iii) Infracción de normas del ordenamiento jurídico. art. 570.ter CP.

I.3 El MINISTERIO FISCAL impugnó la calificación jurídica de los hechos.

I.4 Todos los motivos de recurso fueron impugnados de contrario.

A) RECURSO DE Baldomero, Daniela y Constantino

SEGUNDO.- Error en la interpretación de la prueba

II.1 El presente motivo de recurso parte de la falta de motivación del razonamiento probatorio en relación con la prueba de descargo, considerando que el contrato se preparó con el único fin de su aportación al procedimiento civil.

Sin embargo, para la parte recurrente hay prueba de que los contratos son reales en cuanto las fincas fueron explotadas por los arrendatarios y no se hicieron para el procedimiento hipotecario de 2016, en tanto la sentencia reconoce implícitamente su existencia al menos en 2014. Si los contratos existieron realmente, aunque se predatasen, no se puede hablar de falta de voluntad negocial.

Alega en apoyo de sus pretensiones los siguientes datos:

(i) La vendimia de la temporada 2011/12: la sociedad enajenó la uva a dos compañías.

(ii) El contrato de arrendamiento de 6 de octubre de 2011, que es un contrato de aparcería, por lo que se hace descansar el importe a satisfacer en la rentabilidad obtenida con una duración de 8 años, no desmesurada si el mínimo legal son 6.

(iii) Los contratos se aportaron al concurso de Bodegas Antion, S.L. antes del inicio del procedimiento hipotecario.

(iv) Las resoluciones emitidas por el Consejo Regulador y la Consejería de Agricultura, en tanto los viñedos estaban en "situación de abandono" por las divergencias sobre su conservación.

(v) Los correos electrónicos y mensajes que obran en la causa, de 2014 y previos a la reclamación bancaria.

(vi) Facturas de venta de uva de 2014 y 2015.

(vii) Notificaciones de la renta de 2015.

(viii) Testificales de D. Basilio y D. Bernardino, relacionados con las partes actoras. Especialmente la de aquel en instrucción, que llevó al archivo inicial de la causa.

Tampoco se ha tenido en cuenta que la Sección Civil de la Audiencia Provincial de Álava dejó juzgado que los recurrentes llevaban registrados en el Consejo Regulador desde junio de 2014. También que PROCONSOL estuvo en rebeldía en el procedimiento iniciado en 2014 en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño, por lo que desconocía la existencia del procedimiento.

II.3 Se opone la ACUSACIÓN PARTICULAR poniendo de manifiesto, en primer lugar, el limitado alcance de nuestra revisión, y que la valoración efectuada por la Audiencia Provincial es racional y, por tanto, debe ser confirmada.

II.4 Tal y como hemos expuesto con extensión en muchas de nuestras sentencias anteriores, como, por ejemplo, la 22 de diciembre de 2023 ( ECLI:ES:TSJPV:2023:2485), la segunda instancia penal no configura un recurso de apelación con efecto devolutivo pleno, sino limitado, de forma que

....esta Sala de apelaciones tiene un amplio margen de valoración de la prueba cuando sea "a favor de reo" pero siempre teniendo en cuenta que la valoración realizada por el Tribunal a quo goza de las ventajas de la inmediación; nuestra función como Sala de segunda instancia no es celebrar un nuevo juicio sobre la base de la prueba practicada en la instancia, sino que consiste en un "juicio del juicio" en el que se valida la calidad de la inferencia probatoria ejecutada por la Audiencia, su racionalidad, y su motivación.

Como dijimos en nuestra sentencia de 29 de noviembre de 2019 ( ECLI:ES:TSJPV:2019:2759)

...a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad, de forma que, [e]l error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron...,

Por tanto, bajo esos parámetros limitados se producirá nuestra revisión.

II.5 Dicho lo anterior, procede confirmar el razonamiento probatorio efectuado por la Audiencia Provincial y, consecuentemente, los hechos declarados probados.

No cabe acoger que los recurrentes no sabían nada del procedimiento hasta que éste se inició en 2016 porque el riesgo de que se produjese derivaba del impago de unos préstamos que se había producido con anterioridad; como no cabe acoger el desconocimiento de un procedimiento por estar en rebeldía procesal, en tanto esta no deriva de la falta de notificación de la demanda, sino de la falta de personación una vez legalmente emplazada o que los contratos fuesen aportados anteriormente a otro procedimiento, lo que en nada afecta a su falsedad. En cuanto a la declaración de D. Bernardino, si se produjeron discrepancias en el juicio oral respecto a lo manifestado en instrucción debió acudirse al artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o a su tacha por los motivos legales.

Descartadas las alegaciones concretas, como anticipábamos, el razonamiento debe ser confirmado, en tanto que razona de manera prolija y con lógica la prueba practicada y, conforme a la misma, determina unos Hechos Probados.

TERCERO.- Infracción del art. 250.1.7º CP en relación con el artículo 248 CP

III.1 La infracción derivaría de que la aportación de los documentos no da lugar a una resolución que desestime la pretensión de la mercantil Buildingcenter, S. L. de ocupar las fincas, sino a que esta entidad desistiese de su incidente de ocupación de fincas. Desistimiento del que se desconoce el motivo, en tanto que la entidad no declaró, por lo que pudo hacerlo por el engaño o por la firma de un contrato de arras en 2016.

III.2 Frente a ello la ACUSACIÓN PARTICULAR alega que Buildingcenter, S. L. no declaró por renunciar a ello la defensa y que se produjo una resolución judicial derivada de la aportación de los contratos falsos.

III.3 Como punto de partida debe desestimarse la alegación de la parte recurrente respecto a quién fue el objeto del hipotético engaño: nos encontramos ante una estafa procesal impropia, tal y como define las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2003 ( ECLI:ES:TS:2003:6979) de 11 de mayo de 2012 ( ECLI:ES:TS:2012:3718):

La estafa procesal impropia, es aquella en la que se trata de inducir a error a la contraparte, llevándola a una vía procesal, en la que el juez se limita a examinar las alegaciones. El que resulta finalmente condenado es el que, en virtud de estas ocultaciones o engaños, se ve perjudicado en su patrimonio de manera efectiva.

En este caso BUILDINGCENTER, S.A. desistió del incidente de ejecución instado por haber sido engañado por la contraparte que aportó al procedimiento civil un contrato de arrendamiento falso; desistimiento que fue acordado mediante Decreto de 6 de julio de 2016.

Por todo ello, prima facie, se produjo un delito de estafa procesal impropia, tipificado en el artículo 250.1.7º CP; sin embargo, si acudimos a la redacción literal del precepto vemos que el error debe producirse en el juez o tribunal y, según consta en los Hechos Probados el engaño se produjo en el Letrado de la Administración de Justicia, pues es éste quién, conforme al artículo 456.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dicta los Decretos, resolución mediante la que, debemos recordar, se acordó el desistimiento.

Esto supone que, en virtud de los principios de taxatividad y tipicidad del Derecho Penal debamos absolver al recurrente del delito agravado de estafa procesal del que se le acusaba; las referencias a los Jueces y Magistrados hechas en el artículo 107 de la Constitución como ejercitantes de la potestad jurisdiccional y la propia sistemática de la Ley Orgánica del Poder Judicial -que dedica a los Letrados de la Administración de Justicia un Libro distinto de los dedicados a los Juzgados y Tribunales- hace que no podamos considerar a los funcionarios de este Cuerpo como miembros del tribunal a los efectos de aplicar el precepto mencionado más arriba [[1] 1 1 En idéntico sentido se expresa Dopico Gómez-Aller, Derecho Penal económico y de la empresa, Dykinson 2018, p. 217.].

Lo contrario supondría una analogía in malam partem vedada por nuestro ordenamiento ( art. 4.1 CP) , conforme al que

Las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas.

III.4 Sin embargo, la estimación del presente motivo no debe dar lugar a la absolución, sino a la condena por la modalidad básica del delito de estafa, tipificada en el artículo 248 CP:

Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

En los Hechos Probados consta que BUILDINGCENTER, S.A. desistió del incidente de ejecución instado, lo que le suponía un perjuicio patrimonial, como consecuencia del engaño sufrido, con lo que se cumple la tipificación del delito y la consecuente condena: hay ánimo de lucro -explotar las fincas- engaño bastante -los contratos falsos- y acto de disposición en perjuicio propio, el desistimiento del procedimiento.

Debemos descartar la concurrencia de los tipos agravados de los apartados 1.5º y 2 del artículo 248 CP en tanto no consta en los Hechos Probados el valor de lo defraudado. Como hemos dicho, entre muchas otras, nuestra sentencia de 30 de octubre de 2019 ( ECLI:ES:TSJPV:2019:2428), recogiendo la doctrina de las del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:2228) o 18 de octubre de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:4170),

Para determinar si la aplicación de la norma es acorde a Derecho debemos acudir a los hechos declarados probados y ver si en ellos -sin complementos externos- se relatan acciones susceptibles de ser subsumidas en el tipo por el que se formulaba acusación.

En conclusión, procede estimar parcialmente el presente motivo de recurso y condenar a los recurrentes por un delito de estafa de los regulados en el artículo 248 CP.

CUARTO.- Infracción del art. 115 CP en relación con el 219 LEC

IV.1 Para la parte recurrente no cabe dejar para fase de ejecución la determinación de la responsabilidad civil cuando esta puede ser determinada en el juicio, por lo que debe anularse la sentencia en este extremo. A mayor abundamiento ni se fijan las bases para su determinación mediante un cálculo aritmético.

IV.2 Frente a ello la ACUSACIÓN PARTICULAR pone de manifiesto que la responsabilidad civil a fijar es la renta de unos contratos de aparecería, con lo que no existe ninguna dificultad para su determinación.

IV.3 Establece el artículo 115 CP:

Los Jueces y Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente, en sus resoluciones las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolución o en el momento de su ejecución.

En este caso la sentencia sí fija las bases para determinar la responsabilidad civil al referirse a los frutos de los contratos de aparecería desde la transmisión de las fincas y pone de manifiesto la cantidad solicitada por la ACUSACIÓN PARTICULAR, que actuaría como máximo.

Por tanto, el presente motivo de recurso debe ser desestimado.

B) RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

QUINTO.- Calificación jurídica de los hechos declarados probados

V.1 El punto de partida del recurso es que las acusaciones calificaron los contratos declarados fraudulentos como públicos o privados alternativamente. La sentencia, por el contrario, los considera privados, o, en todo caso mercantiles y, por tanto, absuelve del eventual delito de falsedad en documento mercantil en virtud del principio acusatorio. La falsedad en documento privado quedaría absorbida por la estafa.

Sin embargo, el MINISTERIO FISCAL entiende que procede la condena por falsedad en documento mercantil al encontrarnos ante delitos homogéneos.

V.2 La ACUSACIÓN PARTICULAR se adhirió al presente motivo de recurso.

V.3 La sentencia impugnada califica los contratos simulados como documentos mercantiles, manifestando a continuación que

...esta pretensión acusatoria no se ha planteado en el acto del juicio oral por lo que no ha habido ningún tipo de debate al respecto y conforme al principio acusatorio y al derecho de defensa, no podemos plantear esta hipótesis de oficio.

Por tanto, con carácter previo a tratar sobre la eventual homogeneidad de los delitos planteada por el MINISTERIO FISCAL debemos concluir en relación con el principio acusatorio.

V.4 El principio acusatorio fue tratado por esta Sala en la sentencia de 7 de julio de 2020 ( ECLI:ES:TSJPV:2022:1218), en la que citábamos la del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:1166):

Lo esencial [del principio acusatorio] es que la persona acusada haya tenido la oportunidad de defenderse de manera contradictoria y obliga al Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado definitivamente formulados por las partes para continuar Lo esencial es que la defensa del acusado tenga conocimiento con antelación suficiente de lo que se le atribuye y la oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates del juicio, sin que la sentencia pueda condenar de modo sorpresivo por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual, consiguientemente, no pudo articular su estrategia defensiva. La acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula... de forma que se producirá una vulneración del artículo 24 de la Constitución si se introduce un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo.

Con posterioridad la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de noviembre de 2023 (ECLI:EU:C:2023:844) ha tenido la oportunidad de tratar el principio acusatorio, manifestando que:

El artículo 6, apartado 4, de la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2012 , relativa al derecho a la información en los procesos penales,

debe interpretarse en el sentido de que

se opone a una jurisprudencia nacional que permite a un órgano jurisdiccional que conoce del fondo de un asunto penal adoptar una calificación jurídica de los hechos imputados distinta de la inicialmente formulada por el Ministerio Fiscal sin informar con la debida antelación al acusado de la nueva calificación considerada, en un momento y en condiciones tales que le permitan preparar eficazmente su defensa, y, por lo tanto, sin ofrecerle la oportunidad de ejercer los derechos de la defensa de manera concreta y efectiva con respecto a esa nueva calificación. Carece de pertinencia, en este contexto, la circunstancia de que dicha calificación no pueda dar lugar a la aplicación de una pena más severa que el delito del que la persona estaba inicialmente acusada.

Por tanto, para poder condenar a los acusados por falsedad en documento mercantil era necesario haber puesto de manifiesto esta circunstancia con antelación a la sentencia, para que así pudiesen defenderse de manera eficaz, aún en el caso de que la pena a imponer fuese igual o menor a la correspondiente al delito por el que sí se les acusó.

La necesidad del planteamiento claro y previo de la acusación es especialmente necesaria en supuestos como el nuestro, en el que la calificación de un documento como mercantil a los efectos del delito tipificado en artículo 392 CP es discutida y discutible, habida cuenta que no todos los documentos emitidos por los empresarios son documentos mercantiles a efectos penales. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2022 ( ECLI:ES:TS:2022:4872) citando otras anteriores:

La consideración del bien jurídico, como elemento rector tanto para la interpretación de los elementos del tipo como para la medición de la antijuricidad exigida, justifica reajustar el contorno aplicativo del tipo del artículo 392 CP . Limitando su aplicación a aquellas conductas falsarias que recaen sobre documentos mercantiles que, por el grado de confianza que generan para terceros, puedan afectar potencialmente al valor de la seguridad, en su dimensión colectiva, del tráfico jurídico-mercantil.

De tal modo, resultará suficiente la protección penal mediante el tipo del artículo 395 CP frente a la falsedad de otros tipos de documentos que, si bien plasman operaciones mercantiles o han sido confeccionados por empresarios o comerciantes, carecen de dicha especial idoneidad lesiva colectiva -por ejemplo, contratos, presupuestos, tiques, albaranes, recibos y otros justificantes de pago que recaen sobre actos, negocios o relaciones jurídicas sin relevancia para terceros-.

Por su parte, entre los documentos cuya falseamiento sí podría comprometer el bien jurídico protegido por el artículo 392 CP cabe encontrar, con fines meramente enunciativos, los que tienen el carácter legal de título-valor; los que obedezcan al cumplimiento de una obligación normativa de documentación mercantil que funcionalmente les acerca a los documentos emitidos por ciertos funcionarios con capacidad documentadora-por ejemplo, libros y documentos contables, actas de juntas de sociedades de capital, certificaciones con potencial acceso al Registro Mercantil, etc.-; los que documentan contratos-tipo, clausulados generales o particulares en relaciones de consumo -por ejemplo, contratos de seguro, bancarios, de financiación, transporte etc.-; aquellos contratos sometidos a condiciones normativas de forma o de supervisión o a algún tipo de intervención pública -por ejemplo, contratos de gestión financiera, de correduría de seguros, de inversión, etc.- y documentos que, bajo la apariencia de corresponder al giro mercantil de una empresa, tengan como finalidad la comisión de delitos contra la Hacienda Pública, la Seguridad

Como vemos, el propio Tribunal Supremo da pautas generales sobre la calificación de un documento como mercantil a efectos penales, sin dar máximas conclusivas, en tanto nos encontramos ante una materia indeterminada que requiere un análisis pormenorizado del caso concreto. Lo que nos lleva a desestimar el presente motivo de recurso, en tanto una condena por falsedad en documento mercantil sería contraria al principio acusatorio en cuanto vulneradora del derecho a la defensa de los encausados al no permitirles poner en tela de juicio la calificación del documento como mercantil en general y como documento susceptible de rellenar el tipo penal en concreto.

C) RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR

SEXTO.- Infracción de normas del ordenamiento jurídico: arts. 217 , 1216 y 1227 CC y 317 LEC

VI.1 A la luz de los citados preceptos manifiesta que la escritura en la que se elevaron a público los contratos tiene el carácter de documento público, por lo que debe condenarse por su falsificación.

VI.2 El MINISTERIO FISCAL se remite a lo dicho anteriormente en relación con la calificación de documento.

VI.3 La representación de los condenados impugna el motivo de recurso alegando que la cuestión no pudo ser tratada en virtud del principio acusatorio.

VI.4 El presente motivo de recurso ha de ser desestimado; como dice la sentencia impugnada, la fe pública notarial acredita el hecho que motiva el otorgamiento de la escritura, la fecha y la identidad de los otorgantes ( artículo 17 bis de Ley del Notariado) pero no la veracidad del documento incorporado previamente ejecutado.

La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:3892) dice a este respecto:

La falsedad cometida en un documento privado no se convierte en falsedad en documento oficial solo porque posteriormente el documento sea incorporado a un expediente oficial. Después de su incorporación, el documento privado adquiere carácter oficial en tanto parte del propio expediente, y su falsificación o alteración supondría la de éste. Pero, cuando la maniobra falsaria se ha ejecutado antes de la incorporación, ésta no cambia el hecho de que la falsificación fue efectuada en un documento privado.

Es decir, que el contrato falso fuese objeto de protocolización no lo convierte automáticamente en un documento público a los efectos penales, sino que sigue siendo un documento privado en tanto esa era su calificación cuándo se falsificó.

SÉPTIMO.- Infracción de normas del ordenamiento jurídico: art. 77 CP

VII.1 La ACUSACIÓN PARTICULAR manifiesta que nos encontramos ante un concurso medial entre el delito de estafa y el delito de falsedad en documento público o mercantil, por lo que procede condenar por ambos delitos.

VII.2 Confirmado el carácter de documento privado a los efectos penales del contrato de arrendamiento falso protocolizado procede desestimar el presente motivo de recurso y confirmar que el delito de falsedad en documento privado queda absorbido por el de estafa por encontrarnos ante un concurso de normas; como dice la antes citada sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2022:

...cuando el delito de falsedad documental privado ( art. 395 del Código Penal ) sea el medio para cometer un delito de estafa, al comprender la expresión "en perjuicio de otro", nuestra jurisprudencia declara que se produce un concurso de normas, y que se encuentra absorbido por la estafa.

OCTAVO.- Infracción de normas del ordenamiento jurídico: art. 570.TER CP

VIII.1 Por último la ACUSACIÓN PARTICULAR manifiesta que nos encontramos ante un grupo criminal por lo que procede la condena por el delito correspondiente.

VIII.2 No podemos estimar el presente motivo de recurso en tanto no constan en los Hechos Probados elementos fácticos que podamos subsumir en la definición de grupo criminal contenida en el artículo 570.ter CP:

A los efectos de este Código se entiende por grupo criminal la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos.

De la lectura del relato de hechos declarados probados se desprende que nos encontramos ante un supuesto de mera codelincuencia -varias personas de común acuerdo cometen un delito de manera conjunta- sin que exista elemento alguno que nos permita concluir que esa conjunción de personas estuviese predeterminada a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos.

Las alegaciones de la parte pretenden una nueva valoración probatoria para determinar la existencia de un grupo criminal, por lo que atender a su petición; como decíamos en nuestra antes citada sentencia de 30 de octubre de 2019 la alegación de infracción de norma

...no es el cauce legal para verificar la adecuada determinación de lo acaecido, sino de ver el encaje penal de lo que ya ha sido determinado.

Si lo que se pretende es que esta Sala actúe sobre los Hechos Probados buscando agravar la sentencia condenatoria se debió acudir al cauce procesal establecido en el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, instando la preceptiva -y rogada- anulación de la sentencia de instancia ( art. 240.2 LOPJ) .

D) DETERMINACIÓN DE LA PENA

NOVENO.- Determinación de la pena

IX.1 Como decíamos en el apartado III.4 anterior, procede condenar a Baldomero, Daniela y Constantino por un delito de estafa, por lo que debemos acudir al segundo párrafo del artículo 248 CP:

Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre este y el defraudador, los medios empleados por este y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal el rango de pena a imponer será la totalidad del legalmente establecido ( art. 66.1.6º CP) por lo que consideramos adecuado imponerla en su mitad, esto es, en VEINTIÚN MESES DE PRISIÓN.

Creemos oportuna una pena superior a la mínima en tanto nos encontramos ante una acción que ha afectado al tráfico jurídico y económico, llevando a error a la parte de un procedimiento judicial y que fue efectuada con el propósito de buscar el error en un Tribunal de Justicia, lo que supone un mayor desvalor de la acción que la mera estafa; mayor desvalor que determina el legislador al tipificar como un subtipo agravado la estafa procesal. No sólo es relevante que se haya producido un desplazamiento patrimonial significativo -sin perjuicio de su falta de cuantificación-, sino que el mismo ha afectado a la confianza en los negocios y en el funcionamiento de los Tribunales, por lo que se hace acreedor de una pena superior a la mínima.

IX.2 Adicionalmente, y por mandato del artículo 56.1.2º CP debemos imponer a los tres encausados la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

E) COSTAS

DÉCIMO.- Costas de la presente alzada

X.1 El Tribunal Supremo en sentencias de 6 de octubre de 2021 ( ECLI:ES:TS:2021:3722) y 24 de marzo de 2022 ( ECLI:ES:TS:2022:1114) ha manifestado que, ante la falta de expresa mención legal, en los recursos de apelación únicamente cabrá la imposición de costas a los recurrentes que vean desestimadas sus pretensiones y hayan actuado con temeridad o mala fe.

X.2 No apreciándose mala fe o temeridad en los recursos procede la declaración de las costas de oficio.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Baldomero, Daniela y Constantino contra la sentencia nº 48/2024 de fecha 26 de febrero de 2024 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Araba/Álava en el rollo penal abreviado nº 38/2022, por el delito de falsificación de documentos públicos y un delito de estafa procesal.

DESESTIMAMOS los recursos interpuestos frente a la referida sentencia por el MINISTERIO FISCAL y la ACUSACIÓN PARTICULAR.

CONDENAMOS a Baldomero, Daniela y Constantino como reos de un DELITO DE ESTAFA ya definido a la pena de VEINTIÚN MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CONFIRMAMOS el resto de pronunciamientos de la sentencia impugnada.

DECLARAMOS de oficio las costas de la presente alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Presidente, y la Ilma. Sra. Magistrada y el Ilmo. Sr. Magistrado que la firman y leída por el Excmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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