Sentencia Penal 109/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 152/2023 de 09 de noviembre del 2023

PRIMERO. - Motivos de impugnación.

Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Fulgencio solicitando se dicte nueva sentencia en los términos manifestados en el escrito de recurso invocando expresa e implícitamente como motivos de impugnación los siguientes:

-Infracción de las normas y garantías procesales.

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Virginia mediante escritos de 3 y 11 de octubre de 2023 respectivamente han impugnado el recurso de apelación interpuesto interesando la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO.- Infracción de las normas y garantías procesales

2.1. Se alza el apelante contra la sentencia dictada haciendo una invocación genérica a la infracción de las normas y garantías procesales sin que tampoco concrete en el suplico de su recurso lo que pretende ante este Tribunal, esto es, si la nulidad de la sentencia por falta de motivación de la misma que le ha causado indefensión y se devuelvan los autos para dictar nueva sentencia o directamente que este Tribunal revoque la sentencia y se pronuncie sobre una atenuante de reparación del daño y además establezca una penalidad inferior en relación con el delito continuado de abuso sexual del articulo 181.1 y 3 del código penal en la redacción vigente según la L.O. 5/2010, de 22 de junio.

Esta falta de concreción de las pretensiones no nos va a impedir resolver sobre sus alegaciones y, en ultimo termino, sobre cualquiera que fueran sus pretensiones en los términos que hemos planteado intuye la Sala ha podido formular el apelante.

Empieza el apelante subrayando que la tutela judicial efectiva impone la obligación de los jueces y magistrados de motivar su decisión, pudiendo otro órgano "jurídico" determinar que se ha vulnerado tal derecho si la sentencia no está suficientemente motivada; en su dimensión de derecho a obtener una resolución fundada en derecho es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos.

Posteriormente se alude al derecho de defensa en los términos a los que se refiere la STC núm. 195/1990, que comprende la intervención, alegación y contradicción en la causa, siendo la principal manifestación de la tutela judicial efectiva que ampara a todo ciudadano, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión.

Una vez realizada esta introducción, el apelante muestra su disconformidad sobre dos aspectos:

1.- Se omite que, con carácter previo a la celebración del juicio y siguiendo la línea de la acusación pública sobre la responsabilidad civil al solicitar una indemnización de 2.500 euros para Carmen, se ha procedido a consignar esta cantidad para resarcir a la víctima por los perjuicios derivados del comportamiento del acusado, siendo además una circunstancia que no fue modificada en conclusiones definitivas y que el letrado de la defensa, en el trámite del día 13 de julio, dejó claro que la entrega era para reparar el daño causado a la anterior.

Se reitera que no se ha juzgado adecuadamente la reparación del daño siendo una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que rebaja la pena y siendo la consecuencia la aplicación de la pena en su mitad inferior es imprescindible para el acusado motivar la condena para poder ejercer su defensa con todas las garantías; la reparación del daño a través de una justa motivación y valoración debe influir en la elección de la penalidad del delito de abuso sexual del artículo 181 del código penal y conduciría, siguiendo el argumento de la Audiencia Provincial -impone la pena mínima- a la condena a una pena de multa de 18 meses, o bien, de prisión de un año al compensarse la atenuante de reparación del daño -mitad inferior- con el delito continuado -mitad superior-.

2.- El artículo 181 del código penal permite castigar los hechos enjuiciados como responsable de un delito de abuso sexual con la pena de prisión de 1-3 años o multa de 18-24 meses, habiéndose vulnerado el derecho de defensa, al no poderse amparar en igualdad de armas y con argumentos jurídicos solidos al no haberse motivado la elección de la pena de prisión en menoscabo de la pena de multa.

2.2. En relación con el derecho a la tutela judicial efectiva señalemos que según la STC 144/2021, de 12 de julio ( ROJ: STC 144/2021 - ECLI:ES:TC:2021:144 ) <<Este tribunal, de modo reiterado, ha declarado que "el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de los litigantes a obtener de los jueces y tribunales una resolución motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, que también puede ser de inadmisión si concurre causa legal para ello y así se aprecia razonadamente por el órgano judicial ( SSTC 63/1999, de 26 de abril, FJ 2 , y 116/2001, de 21 de mayo , FJ 4, entre otras muchas). Asimismo, hemos dicho que la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el art. 120.3 CE es una exigencia derivada del art. 24.1 CE con el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquellas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos (por todas, SSTC 163/2000, de 12 de junio, FJ 3 , y 214/2000, de 18 de septiembre , FJ 4). También es doctrina reiterada la de que el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos ( SSTC 112/1996, de 24 de junio, FJ 2 , y 87/2000, de 27 de marzo , FJ 6)" (por todas, las SSTC 8/2021, de 25 de enero, FJ 3 , y 12/2021, de 25 de enero , FJ 3, como las más recientes). También ha declarado este tribunal que "para valorar si la decisión judicial recurrida vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , en su vertiente de derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, conviene recordar en primer término que, según es consolidada doctrina constitucional, el derecho reconocido en el art. 24.1 CE no garantiza la corrección jurídica de la interpretación y aplicación del Derecho llevada a cabo por los jueces y tribunales, pues no existe un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las normas, salvo que afecte al contenido de otros derechos constitucionales. Ahora bien, lo que, en todo caso, sí garantiza el art. 24.1 CE es el derecho a obtener de los órganos judiciales una resolución motivada, es decir, que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y que la motivación esté fundada en Derecho, exigencia que no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad (por todas, STC 142/2012, de 2 de julio , FJ 4). Pero también hemos declarado en multitud de ocasiones que una resolución judicial vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que la funda incurre en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestos y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución de hecho carece de toda motivación o razonamiento. En estos casos, ciertamente excepcionales, este tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas (por todas, SSTC 214/1999, de 29 de noviembre , y 133/2013, de 5 de junio , FJ 5, entre otras muchas)" ( STC 46/2020, de 15 de junio , FJ 3). En definitiva, habrá que determinar en el caso de autos si la sentencia impugnada incurre en su argumentación en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestos y graves que, como acabamos de destacar, resulte patente para cualquier observador la carencia de toda motivación o razonamiento.>>

También la STC 12/2011, de 28 de febrero, FJ. 3 ( ECLI:ES:TC:2011:12 ) destaca que <el derecho fundamental a no padecer indefensión, recuerda la STC 62/2009, de 9 de marzo, la reiterada doctrina de este Tribunal según la cual "la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Por otro lado, para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24 CE, se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional ( SSTC 109/1985, de 8 de octubre, FJ 3; 116/1995, de 17 de julio, FJ 3; 107/1999, de 14 de junio, FJ 5; 114/2000, de 5 de mayo, FJ 2; 237/2001, de 18 de diciembre, FJ 5, entre otras muchas)" ( STC 62/2009, FJ 4). En esta línea, hemos concluido también que la regla de la interdicción de la indefensión requiere del órgano jurisdiccional un indudable esfuerzo a fin de preservar los derechos de defensa de las partes, correspondiendo a los órganos judiciales procurar que en un proceso se dé la necesaria contradicción entre ellas, así como que posean idénticas posibilidades de alegar o probar y, en definitiva, de ejercer su derecho de defensa en cada una de las instancias que lo componen ( SSTC 102/1998, de 18 de mayo, FJ 2; 114/2000, de 5 de mayo, FJ 2; 154/2000, de 12 de junio, FJ 2; 65/2007, de 27 de marzo, FJ 2; y 48/2008, de 11 de marzo, FJ 3).>>

Además, esa misma STC 12/2011, de 28 de febrero, FJ. 5 ( ECLI:ES:TC:2011:12 ) nos indica que << Debe recordarse, a este respecto, la consolidada doctrina de este Tribunal según la cual para que la alegación de indefensión alcance relevancia constitucional "es necesario que la indefensión alegada sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (entre otras muchas, SSTC 101/1989, de 5 de junio, FJ 5; 237/2001, de 18 de diciembre, FJ 5; 109/2002, de 6 de mayo, FJ 2; 87/2003, de 19 de mayo, FJ 5; y 5/2004, de 16 de enero, FJ 6)" ( SSTC 141/2005, de 6 de junio, FJ 2, y 160/2009, de 29 de junio, FJ 4).>>

2.3. El apelante se alza contra la sentencia porque realmente lo que está alegando es que se le ha denegado la tutela judicial efectiva causándole indefensión por no haber obtenido una respuesta fundada en Derecho en relación a la reparación del daño como atenuante y a la elección de la pena de prisión en relación con el delito continuado de abuso sexual del artículo 181.1 y 3 del código penal.

2.3.1. Sobre la falta de respuesta a la reparación del daño como una eventual circunstancia atenuante del articulo 21.5ª del código penal, el apelante argumenta que, conforme a la calificación definitiva que había realizado la acusación solicitando la indemnización de 2.500 euros a favor de Carmen, el día 13 de julio manifestó, en el trámite correspondiente, que había consignado judicialmente dicha cantidad para reparar los perjuicios ocasionados por el acusado, sin que haya tenido respuesta por la Sala de instancia.

Ante esta alegación es necesario comprobar la actuación procesal de la parte que invoca la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho de defensa pudiendo observar como por vía de informe manifestó que había consignado dicha cantidad para reparar dichos perjuicios pero lo que ha obviado el apelante es que a consecuencia de dicha consignación el apelante modificó la conclusión 6ª de su escrito de defensa en relación con la responsabilidad civil haciendo referencia a dicha consignación para reparar esos perjuicios y no hizo modificación alguna en relación a la conclusión correspondiente a las circunstancias atenuantes.

Esta forma de proceder por parte de la defensa del acusado determinó que la Sala de instancia no hiciera referencia alguna a la apreciación o no de una atenuante de reparación del daño y no se pronunciase al respecto, de forma que ha sido dicha defensa y no la actuación del órgano jurisdiccional la que ha dado lugar a esa falta de respuesta.

Pero, como al mismo tiempo, se está haciendo referencia a la infracción de normas y en tal sentido podríamos entender que se alude a la infracción del articulo 21.5ª del código penal, debemos igualmente desestimarla porque conviene recordar que en su momento fue requerido el acusado para el abono de la fianza y que al no ser consignada la misma fue ordenado el embargo de sus bienes mediante Decreto de 3 de marzo de 2022 - no auto como señala la representación procesal de la acusación particular- y prácticamente un año después, concretamente el 1 de marzo de 2023, ante del inicio de las sesiones del juicio oral, se consignó en la cuenta judicial la cantidad de 2.500 euros que es el importe de la indemnización reclamada a favor de la menor Carmen.

Aunque no vamos a realizar profundas valoraciones jurídicas sobre la atenuante de reparación del daño, existen varias razones elementales por las que no cabría apreciar en este caso dicha circunstancia:

1.- Al tratarse de un perjuicio personal de índole moral al ser la perjudicada víctima de un delito sexual dicha cantidad no repara ni una mínima parte del daño ocasionado.

2.- El apelante, más allá de haber efectuado la consignación judicial, en modo alguno ilustró a la Sala de instancia -ni tampoco lo hace ahora- sobre las circunstancias personales y de otra índole del acusado que permitan concluir la existencia de un auténtico esfuerzo reparador por parte del acusado y muy particularmente es a tener en cuenta el que el acusado no ha explicado la motivación de este proceder después de que hubiese tenido la posibilidad de haber indemnizado a la víctima con antelación - y no justo antes de iniciarse el juicio oral teniendo en cuenta que el procedimiento se inició en el 2019- así como también el no haber expresado la razón por la que, de forma discriminatoria, indemnizaba a una víctima y no a la otra de las dos menores víctima de los hechos.

3.- Además, la consignación de dicha cantidad no fue acompañada de un reconocimiento de los hechos por parte del acusado en el juicio oral, de manera que aquel ingreso bancario no representó en modo alguno la expresión de una auténtica voluntad reparadora por su parte.

Por otra parte y al margen de lo elemental que ya hemos indicado, también tenemos que referirnos a otra razón más que evidencia la improcedencia de la apreciación de dicha atenuante y es que como fundamenta la STS 765/2022, de 15 de setiembre, FJ.5º ( ROJ: STS 3308/2022 - ECLI:ES:TS:2022:3308 )<< Si ha habido embargo se excluye cualquier opción de considerar aplicable la atenuante de reparación del daño de ese concepto, por lo que los derechos hereditarios no pueden incluirse en la oferta indemnizatoria a los efectos de la atenuante del art. 21.5 CP .>>

Esto supone que cualquier acto colaborativo del acusado posterior al embargo decretado, al margen de que se hiciese o no efectivo sobre determinados bienes o derechos del acusado, excluye la apreciación de esta atenuante.

2.3.2. En cuanto a la elección de la pena de prisión en relación con el delito continuado de abuso sexual del artículo 181.1 y 3 del código penal en lugar de haber impuesto la pena de multa prevista como alternativa hemos de tener en cuenta que la STS 246/2020, de 27 de mayo ( ROJ: STS 1351/2020 - ECLI:ES:TS:2020:1351 ) nos recuerda que cuando no se especifican las razones por las que se opta por la pena de prisión y no de multa en un supuesto también de delito continuado de abuso sexual del artículo 181 del código penal <<...ante tal ausencia de motivación (como expresábamos en nuestra STS 172/2018, de 11 de abril ), son factibles diversas soluciones:

a. Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera sentencia quedó sin razonar.

b. Subsanar el defecto en el supuesto de que la sentencia de instancia facilite a este Tribunal los elementos necesarios para motivar, en este caso, la elección de la pena de prisión o

c. Optar entre las penas alternativas por la que resulte más favorable al reo.

La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, se enfrenta al límite dispuesto en el artículo 240.2 de la LOPJ , en su redacción dada por la LO 19/2003 de 23 diciembre, que preceptúa que " en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciara falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afecta de a ese Tribunal ".

La segunda opción es posible cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al Tribunal casacional hacer las valoraciones necesarias para ello, en aras a las exigencias propias del principio de economía procesal y para evitar retrasos en la tramitación, más aún cuando el recurrente ya ha denunciado en este procedimiento una dilación que tacha de indebida y excesiva.

La tercera procederá, únicamente y de forma excepcional, cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación de la omisión y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan a este Tribunal realizar aquella elección.

Por tanto, en el ámbito de este proceso casacional y examinando si en función de las circunstancias del caso procede mantener la pena de prisión o se justifica acudir a la alternativa de multa, esta Sala constata que las razones de la elección se pueden extraer con naturalidad de la antijuridicidad de la conducta, que el Tribunal de instancia perfila a partir de la edad de la víctima y del contenido específico de los hechos delictivos que se sancionan, pues dentro del amplio espectro de comportamientos que pueden afectar a la libertad sexual de un individuo, los enjuiciados impactaron a la indemnidad sexual de un menor, y consistieron en los más íntimos tocamientos, además de englobar un suceso de especial aspereza en el que el acusado se masturbó en su presencia y llegó a eyacular sobre su espalda.>>

En este caso, también esta Sala de apelación va a optar por la segunda de las soluciones procediendo el mantenimiento de la pena de prisión impuesta por cuanto de la motivación jurídica contenida en el FD.4ºse desprende la mayor antijuricidad de la conducta del acusado al haber concurrido la nota del prevalimiento de una situación de superioridad en el acusado en la obtención del consentimiento para la realización de actos sexuales, teniendo en cuenta la notable diferencia de edad en relación con el acusado, que en aquel momento tenía 32 años, camino de 33, mientras que la menor tenía 14 años, el lugar de comisión del delito al tratarse del domicilio en que el acusado vivía en su condición de marido de su prima -posteriormente parece puntualizar este dato al señalarla como la hija adolescente de la prima de su esposa- y donde la victima residía ocasionalmente por unos días y este último dato relativo a la relación de parentesco debidamente matizado, a lo que se añade la continuidad delictiva, habiendo consistido en actos claramente atentatorios de la indemnidad sexual de la menor consistentes en tocamientos en los pechos por debajo de la ropa y beso en la boca, de manera que se han podido constatar las razones por las que la Sala de instancia optó por imponer la pena de prisión deducibles con sencillez de los elementos indicados en dicha fundamentación en cuanto marcan la lesividad al bien jurídico protegido en dicho delito de abuso sexual del articulo 181.1 y 3 del código penal.

Por otra parte, la pena, dentro de la mitad superior que corresponde a la naturaleza continuada del delito de abuso sexual - prisión de 2 años y un día - 3 años- fue impuesta en la extenión mínima al no haber encontrado razones para imponerle al acusado penas superiores al mínimo legal en el que ya estaba incluida la gravedad del hecho que es atribuido por el legislador a efectos punitivos.

A tal efecto, también debemos recordar que en este proceder de la Sala de instancia se puede constatar que la misma ha operado, según la STS 290/2014, de 21 de marzo, bajo la perspectiva del principio de economía motivadora, que disculpa de explicar lo obvio, para imponer la pena en su mínimo legal.

En consecuencia, debe desestimarse el motivo de impugnación invocado.

TERCERO.- Costas.

Al no regir ya el criterio objetivo del vencimiento en el recurso de apelación y siendo apelante el condenado en la primera instancia en este procedimiento, sin que exista una previsión legal específica sobre las costas, en aras a la efectividad de su derecho al recurso contra la sentencia penal condenatoria ( art. 14.5 PIDP; art. 846 ter LECr) en cuanto integrado en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), colmando así el derecho a la doble instancia penal, deben declararse de oficio las costas procesales devengadas en esta instancia, por no apreciarse inconsistencia o falta de fundamento en la interposición del recurso de apelación, no obstante, su desestimación.