Sentencia Penal Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 35/2019 de 28 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA BILBAO
BARROETA ALDAMAR, 10 1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654
FAX: 94-4016997
NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-16/000110
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48013.43.2-2016/0000110
Rollo apelación penal / Zig.apel.erroi. 35/2019
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ
En BILBAO (BIZKAIA), a veintiocho de mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Recurso de apelación nº 35/2019 en virtud de las
facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º
En el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. JAVIER IGLESIAS VILLADA, en nombre y
representación de D. Dionisio , bajo la dirección letrada de D.ª BELÉN COCERO MORA, contra sentencia
de fecha 2 de enero de 2019, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Sexta en el Rollo penal
abreviado 2/2018, por el delito de estafa.
Ha sido ponente la Ilma.Sra.D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Sexta dictó con fecha 2 de enero de 2019 sentencia nº 2/2019 cuyos hechos probados dicen: ' En fecha 12 de mayo de 2015 se suscribió un contrato de obras entre la entidad GRUPO INRECONS S.L. con domicilio social en C/ Ramón y Cajal nº 20 de la localidad de Santurtzi, y D. Dionisio para la reforma del inmueble ubicado en la C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 NUM002 de la localidad de Portugalete.

En virtud del contrato suscrito, la referida empresa se comprometía a efectuar la instalación y la reforma de la obra en el plazo de 90 días hábiles a contar desde la concesión de los permisos pertinentes. Por su parte, D. Dionisio , como promotor de la obra, se comprometió a satisfacer mediante transferencia bancaria a favor de la entidad GRUPO INRECONS S.L. la cuantía total de 37.667,25 euros, como precio de la obra, pactando su satisfacción de la siguiente forma: un primer pago de la cuantía de 5.000 euros a la firma del contrato; un segundo pago por importe de 8.000 euros en un período no superior a 15 días desde el inicio de la obra, y, el resto de los pagos en dos certificaciones mensuales emitidas los día 28 de cada mes en el importe de 11.000 euros cada una, dejando para la terminación de la obra la recepción de la misma y la emisión de las garantías propias de los trabajos en la cantidad de 2.667,25 euros.

Por el promotor se satisfizo a favor de la entidad GRUPO INRECONS S.L. el importe total de 35.000 euros efectuado en varios pagos, en las fechas 21 de mayo , 23 de junio, 22 de julio, 18 y 30 de septiembre de 2.015 La entidad GRUPO INRECONS SL comenzó la ejecución de las obras realizando labores de reforma en la vivienda, para lo cual subcontrató con varios gremios la ejecución de la misma. Si bien, los trabajos de ejecución no se concluyeron en tu totalidad por la entidad , debiendo acudir el denunciante a contratar otros gremios para la correcta finalización de la obra, sin que en ningún momento previo o coetáneo a la misma hubiera concurrido por la empresa ánimo de incumplir la obligación contractuada, toda vez que se vio obligada a abandonar la misma al retirarles por la propiedad el uso de las llaves de acceso a la vivienda en el mes de diciembre de 2015, quedando en el interior diverso material de obra perteneciente a Inrecons.

De la total reparación acordada, a dicha fecha tan solo faltaba la colocación de tarima, y la de carpintería metálica, si bien el resto de trabajos realizados adolecían de importantes defectos constructivos. ' y cuyo fallo dice textualmente: ' Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A María Virtudes Y Jose Miguel DE LA ACUSACIÓN DE QUE ERAN OBJETO, con imposición de las costas causadas a la acusación particular. '

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de D. Dionisio en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de los acusados solicitan la confirmación de la sentencia apelada.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de 2 de enero de 2019 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bizkaia , absuelve a María Virtudes y Jose Miguel del delito de estafa agravada por el que han sido objeto de acusación.

El recurso de apelación se interpone por la acusación particular sobre la base de un solo motivo (los apartados de su escrito recogen alegaciones) que, sin apoyarlo en precepto alguno, denuncia el error en la valoración de la prueba y omisión de prueba esencial para la resolución del procedimiento (Motivo Primero del escrito de recurso), instando como petición principal la condena de los acusados y se le absuelva a la acusación particular del pago de las costas procesales impuestas en la instancia.

Tanto el Ministerio Fiscal como la defensa del acusado impugnan el recurso de apelación y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Con carácter previo a tratar el motivo de apelación debe considerarse que la sentencia recurrida es absolutoria.

La acusación particular -como petición principal-- pretende la revocación de la sentencia recurrida a fin de condenar a los acusados (entendemos que por error, se recoge en singular) por el delito del que han sido absueltos al considerar que sí existe prueba suficiente de los hechos atribuidos a los hoy apelados, ya que hay pruebas que acreditan que no son ciertas las conclusiones a que llega la Audiencia.

Esta Sala de lo Penal, en su resolución de fecha 8 de octubre de 2018 (RAP 50/2018), remitiéndose a la de fecha 27 de septiembre de 2017 (RAP 21/2017), en un recurso formulado por el Ministerio Fiscal, ha dejado dicho que: '[...] nuestro modelo de apelación antes (reforma operada por Ley 13/2009, de 3 de noviembre) y ahora (reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre), establecía y establece en el artículo 790.4. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECr), unos requisitos que ha de reunir el escrito de formalización del recuso, entre los que se encuentra, exponer, ordenadamente, las alegaciones del motivo o motivos sobre los que se basa el recurso de apelación, estableciendo el precepto unos motivos tasados, a saber, quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación.

Y, como novedad, la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre (el legislador de 2015 se ha servido de la doctrina que el Tribunal Supremo ha ofrecido en la casación, así como de la del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos humanos), introduce un párrafo tercero, al apartado 2 del artículo 790 LECr que cambia el conocimiento del recurso de apelación por los Tribunales de Apelación cuando se recurran sentencias absolutorias o se pretenda el agravamiento de la condenatoria, por cuanto en tales casos, (...) el Tribunal de apelación debe limitarse -previa petición-- a decretar la anulación de la sentencia de primera instancia según establece el artículo 792.2. modificado por la referida Ley 41/2015, de 5 de octubre .'.

Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013 y STS 12 de diciembre de 2013 (Nº Recurso: 534/2013 ).'.

Y, en relación con esta cuestión, y dada la importancia de la misma, citamos también la muy reciente sentencia de esta Sala de apelación de fecha 19 de septiembre de 2018 (RAP 41/2018 ), en cuyo Fundamento Tercero y también en relación con un recurso formulado por la acusación pública, decimos lo siguiente: 'Debe recordarse, en primer lugar, que artículo 792.2 LECrim . no permite que la sentencia de apelación condene al encausado que resultó absuelto en primera instancia, ni agrave la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2'; autorizando, no obstante, que la sentencia, absolutoria o condenatoria sea anulada, en cuyo caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida.

Igualmente ha de tenerse presente que el Tribunal Constitucional ( STC 37/2018, de 23 de abril ) ha declarado que: 'Se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2 ; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4 , o 43/2013, de 25 de febrero , FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero , FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria'.

El Tribunal Supremo ( SSTS, de 29 de mayo y de 25 de julio de 2018 ) también se ha pronunciado en sentido similar al declarar que: 'De conformidad con una jurisprudencia reiterada de esta Sala -en línea con lo proclamado por la jurisprudencia del TEDH y del TC- la posibilidad de reemplazar una sentencia absolutoria por otra de condena queda limitada exclusivamente a los supuestos en los que el hecho probado declarado en la instancia permanece incólume y el debate se ciñe exclusivamente al juicio de subsunción. Convertir una sentencia absolutoria en condenatoria solo sería posible después de realizar un control de legalidad respecto al juicio de subsunción, sin modificar los hechos probados y sin apreciar elementos subjetivos del delito'; y seguidamente, que: 'Recuerdan las SSTS 892/2016, 25 de noviembre ; 421/2016, 18 de mayo ; 22/2016, 27 de enero ; 146/2014, 14 de febrero ; 122/2014, 24 de febrero ; 1014/2013, 12 de diciembre ; 517/2013, 17 de junio y 400/2013, 16 de mayo (con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril , entre otras), que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico'.

Ante la doctrina expuesta la opción de nuestro legislador no ha sido, posibilitar a los órganos de apelación o de casación para practicar ante sí pruebas que permitieran, en su caso, agravar la pena impuesta o condenar en el supuesto de que fuera absolutoria la sentencia recurrida. La decisión legal, en coherencia con el sistema de recursos previstos en la jurisdicción penal, ha sido la de facultar expresamente al tribunal conocedor del recurso para acordar la nulidad de lo actuado cuando esté presente alguna de las causas tasadas de anulación de las recogidas en el párrafo tercero del artículo 790.2.

Ahora bien, tal nulidad no podrá acordarse porque el órgano de apelación entienda que la interpretación de la prueba contenida en el relato fáctico de la sentencia dictada pueda ser distinta de la recogida, ya que con ello se daría lugar a la tesis prohibida de permitir nueva valoración de las pruebas por la sala de apelación sin haber presenciado con la debida inmediación las pruebas valoradas. Y se contradiría, según recogen las resoluciones antes citadas 'la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que ha establecido la imposibilidad de modificar los hechos probados de manera que resulte desfavorable para el acusado sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado.' Por eso, los casos en que la nulidad puede ordenarse vienen taxativamente establecidos en el repetido párrafo tercero del artículo 790.2 LECr , de suerte que la parte recurrente tiene el deber de justificar la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica de la sentencia, su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada ( STSJ País Vasco de 19 de junio de 2018 FJ 2º (RAP 28/2018 ) ), valoración que este Tribunal de apelación debe hacer desde el respeto e inmovilidad absoluta de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

Y, en relación con todo lo hasta ahora expuesto, esta Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia, en su reciente sentencia de 28 de diciembre de 2018 (FJ 2º, RAP 83/2018) ha dejado dicho -se recoge en su literalidad-lo siguiente: 'II.4 Desde la reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECr) para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, una serie de criterios especiales, tanto formales como materiales -alcance de la revisión y consecuencias de una eventual estimación-, rigen en los recursos de apelación planteados frente a sentencias absolutorias cuando se fundamenten en la incorrecta valoración de la prueba realizada por el Tribunal a quo.

II.4.1. Los requisitos que ha de contener el escrito de formalización del recurso son los establecidos en el artículo 790.2 primer párrafo LECr , conforme al que deberá exponer '... ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación en las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación' ( sentencia de esta Sala de 8 de octubre de 2018, Roj: STSJ PV 2567/2018 - ECLI: ES:TSJPV:2018:2567 ).

II.4.2. El alcance de la revisión que a esta Sala corresponde realizar es el establecido en el último inciso del artículo 790.2 LECr , conforme al que: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

II.4.3. Finalmente, los efectos de una eventual estimación del recurso son los regulados en el artículo 792.2 LECr , que dice: '2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

Es decir, que nos encontramos ante un alcance revisor extremadamente limitado, que, en todo caso tendrá como efecto la anulación de la sentencia impugnada, quedando vedado a esta Sala el dictado de una resolución condenatoria.

II.5. La actual redacción de la LECr no es sino positivización de la doctrina anterior tanto de los Tribunales de garantías como los de justicia en relación con la valoración de la prueba por un tribunal que no ha presenciado su práctica directa.

Así, por ejemplo el auto del Tribunal Constitucional de 20 de febrero de 2017 (núm. 27, Recurso de amparo 279-2016) reiteró la jurisprudencia anterior manifestando que '...se viene entendiendo contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora'.

Doctrina que ha venido siendo igualmente la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras muchas, la sentencia de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España, núm. 41.427/14 ) en interpretación del artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos o la del Tribunal Supremo (auto de 5 de abril de 2018 (Roj: ATS 4999/2018 - ECLI: ES:TS:2018:4999 A).

II.6. La cuestión central del recurso, sobre la que gravita su estimación o no, es la mencionada en el apartado II.4.2 anterior: la justificación por parte del recurrente de que la sentencia incurre en alguno de los vicios mencionados.

II.6.1. El primer aspecto a analizar es la justificación de la existencia de un vicio; tal y como dice la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 4 de julio de 2018 (Roj: STSJ AR 864/2018 - ECLI: ES:TSJAR:2018:864 ) debe existir en el recurso un argumento que, directa o indirectamente, exponga realmente la falta de racionalidad del proceso probatorio realizado por el Tribunal a quo, identificándose de manera clara el vicio en que incurre la sentencia impugnada (Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, 26 de octubre de 2018 - Roj: STSJ CLM 2471/2018 - ECLI: ES:TSJCLM:2018:2471 ); en este sentido no nos parece irrelevante que el legislador use el término justificar -probar algo con razones convincentes, en la primera acepción del DRAE-, de forma que sólo cabrá declarar nula la sentencia si se aportan argumentos convincentes de que incurre en alguno de los vicios legalmente establecidos, no siendo suficiente la mera aportación de argumentos sueltos relativos a la valoración de la prueba.

II.6.2. La insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica supone, como dijo el Tribunal Supremo en la sentencia de 12 de marzo de 2018 (Roj: STS 854/2018 - ECLI: ES:TS:2018:854 ), reiterando su doctrina anterior en relación la falta de racionalidad en la valoración de la prueba, que '...no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés' continuando que '... tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios...' porque estaríamos violando el principio constitucional de presunción de inocencia...', resultando que 'La fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe superar toda prueba de cargo y toda motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria' de forma que sólo cabe que se produzca en supuestos excepcionales, no pudiendo ampararse '...invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Debe aplicarse, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional un criterio restrictivo a la hora de valorar '... las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales...' ( auto, antes citado, del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2018 ).

Sólo cabrá acoger este motivo cuando la sentencia impugnada (i) carezca de toda motivación en relación con la valoración de la prueba, o (ii) la motivación existente se aleje de las reglas de la racionalidad. A la falta de motivación se asimila la motivación formal o aparente, ya que '...equivale a un verdadero vacío de motivación' ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2005 (Roj: STS 948/2005 - ECLI: ES:TS:2005:948 ).

Por tanto, no cabe impugnar la prueba proponiendo hipótesis alternativas, sino que debe alegarse de manera justificada una valoración insuficiente o irracional por parte del Tribunal a quo; si, como dijimos en la sentencia de 7 de mayo de 2018 (Roj: STSJ PV 941/2018 - ECLI: ES:TSJPV:2018:941 ), recogiendo la doctrina del Tribunal Supremo en la cuestión sentencia de 16 de marzo de 2018, Roj: STS 869/2018 - ECLI:ES:TS:2018:869, la mera existencia de hipótesis alternativas no invalida la que la Audiencia Provincial considera probada para sostener una condena, siempre que ésta se encuentre adecuadamente amparada en la prueba practicada en juicio, en mucha menor medida puede ser motivo que justifique por sí mismo la irracionalidad del sustento probatorio de una sentencia absolutoria. Es necesario expresar en el recurso en qué consiste la irracionalidad valorativa o los motivos que llevan a la parte recurrente a considerar insuficiente la valoración efectuada por el Tribunal a quo, no bastando la mera alegación de alternativas a lo realizado en instancia.

II.6.3. Las máximas de experiencia han sido definidas por el Tribunal Supremo (sentencia de 30 de abril de 2014, Roj: STS 1877/2014 - ECLI: ES:TS:2014:1877 ) como 'juicios hipotéticos de contenido general, independientes del caso concreto a decidir en el proceso', adquiridos mediante la experiencia y autónomos de los casos singulares de cuya observación se infieren; se trata de 'una inducción, una conclusión obtenida de los casos particulares y de percepciones singulares' que es tenida en cuenta por el juzgador, bien porque lo establece la Ley -referencias a la buena fe, diligencia de un buen padre de familia, temeridad, moral u orden público, sana crítica...- bien porque debe aplicarlas para completar su juicio -usos sociales o del comercio...-. Cabrá impugnar la sentencia absolutoria cuando se aparte de estas máximas, pero siempre que nos encontremos ante apartamientos 'palmarios' (Castilla-La Mancha, 26 de octubre de 2018 ), sin que quepa amparar en esta vía una mera discrepancia en el sentido que deba darse a una u otra prueba.

Desde la perspectiva de la articulación del recurso, quien pretende la anulación de la sentencia por apartarse de las máximas de experiencia deberá identificar de manera suficiente e individualizada de cuál de ellas se aparta la sentencia, justificar en qué consiste el apartamiento y proponer a la Sala la manera adecuada en que debería haber sido tenida en cuenta por el juzgador.

II.6.4. El tercero de los supuestos engloba dos eventuales vicios de la sentencia en relación con la prueba: el primero que no conste en la sentencia razonamiento, sea para aceptarla, sea para descartarla, sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia, y el segundo, que no se tenga en cuenta la prueba por haber sido improcedentemente declarada nula; en ambos casos la parte que impugne la sentencia debe individualizar la prueba que no ha sido objeto de valoración por el juzgador o que improcedentemente declarada nula, no siendo aceptables manifestaciones genéricas en relación con la concurrencia de uno u otro de los vicios.

Adicionalmente la Ley exige que la prueba no tenida en cuenta o declarada nula debe ser relevante, lo que no es sino positivización de la doctrina anterior de los Tribunales: encontrándonos como nos encontramos en la segunda instancia, a los requisitos generales de pertinencia y utilidad -659 LECr y 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil- debemos añadir el de relevancia (entre muchas otras, sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2018 -Roj: STS 867/2018 - ECLI: ES:TS :2018:867 o de esta Sala de lo Penal de 7 de mayo de 2018 -Roj: STSJ PV 941/2018 - ECLI: ES:TSJPV:2018:941 ), siendo a estos efectos prueba relevante conforme a la sentencia del Tribunal Constitucional 142/2012, de 2 de julio (BOE núm. 181, de 30 de julio de 2012), la que '...hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor', de forma que 'que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución'; influencia en la resolución del asunto que debe medirse por confrontación a la sentencia impugnada y debe ser expresamente puesta de manifiesto.'.

En definitiva, las sentencias absolutorias tienen una especial rigidez en relación al pronunciamiento absolutorio, lo que no es más que una manifestación de la especial situación que tiene todo imputado en el proceso al disponer de un estatus especial y más protegido que el resto de las partes. Por ello, cuando en el ejercicio del ius puniendi estatal, se concluye con una sentencia absolutoria, siempre que la decisión esté motivada y quede garantizada la efectividad de la interdicción de la arbitrariedad, ex art. 9.3 CE , la conversión de tal pronunciamiento absolutorio en otro de los agravatorios para el acusado dictado por el tribunal que vía recurso conozca de la causa, requiere -insistimos-- específicos requisitos.

No puede olvidarse que el derecho a la doble instancia penal reconocido en los Tratados Internacionales -- artículo 14.5 Pacto Internacional Derechos Civiles y Políticos -- sólo esté previsto con carácter vinculante para las sentencias condenatorias no para las absolutorias, por lo que sería acorde a los Tratados Internacionales un sistema penal que sólo admitiese la doble instancia en caso de condena; así lo ha dejado determinado el Tribunal Supremo en su reciente sentencia 252/2018, de 24 de mayo , así como en sus sentencias 587/2013, de 10 julio y 56/2012 de 19 julio .

Y, tampoco puede olvidarse como ya dejábamos recogido en nuestra sentencia de fecha 29 de noviembre de 1999 (RAP 2/1999), en concordancia con lo sostenido por el Tribunal Supremo , que no existiendo en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado --no existe un derecho fundamental de la víctima a obtener la condena penal de otra persona, haya o no vulnerado sus derechos fundamentales--, su pretensión encuentra respuesta suficientemente razonada -el canon de motivación no requiere la misma intensidad que la exigible a las de condena-- si el Tribunal se limita a decir que no considera probado que el acusado participase en el hecho que se relata, porque esto sólo significa que la duda inicial no ha sido sustituida por la necesaria certeza. Y es claro que basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de un juicio de culpabilidad y sea forzosa, en consecuencia, la absolución. Del mismo modo debe valorarse que, cuando se trata de sentencias absolutorias, el Tribunal no necesita declarar probado que los hechos ocurrieron como sostiene la defensa, sino que es suficiente con establecer, en la forma antes dicha, que no ha podido probarse que hayan sucedido como sostiene la acusación, ya que siendo así la pretensión de ésta carece de base fáctica y hace imposible la condena. Pues el acusado se presume inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley, de manera que para absolver basta con razonar suficientemente que no puede considerarse probada la base fáctica en la que la acusación sustenta su pretensión. Reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de septiembre de 2018 (Nº de Resolución 435/2018).

Sobre la base de todo lo anterior se anuncia desde ahora la desestimación del recurso de apelación.



TERCERO.- El recurrente realiza un análisis de la prueba sometida a la apreciación de la Audiencia y concluye que ésta se ha equivocado.

Así afirma que la Audiencia indebidamente concluye que: i) el acusado realizaba el abono si los trabajos se habían realizado; así como que ii) el testimonio de los acusados es corroborado por el testimonio del testigo Ceferino (hermano de la acusada), pues no es cierto lo que declara; iii) que no puede dar lugar a extraer la conclusión de que el abandono de la obra por parte de la empresa no fuera voluntario por la existencia de material de obra en el piso del denunciante dejado por la empresa ejecutora, y, iv) que tampoco se puede extraer la conclusión de que se habían efectuado la mayor parte de los trabajos en base a la declaración de los testigos gremiales presentados por la acusación particular.

Las justificaciones que da para ello no son sino su particular valoración de la prueba practicada, rebatiendo la valoración de la prueba realizada por la Audiencia, afirmando que la Audiencia no ha tenido en cuenta como prueba el acta notarial e insistiendo en su hipótesis, pero sin determinar dónde está el engaño.

Esta Sala de apelación coincide con el Tribunal a quo en que el recurrente se vio frustrado por una mala praxis de la constructora, pero en ningún caso existió engaño.

La justicia o injusticia de los pagos que el denunciante hizo a la empresa representada por los acusados no puede ser reparada en vía penal, como tampoco lo puede ser su sentimiento de haber sido engañado que es lo que en el juicio oral declaró el denunciante al terminar el interrogatorio de las partes.

El delito de estafa presenta una estructura típica cuya concurrencia no puede nunca darse por supuesta.

No todo engaño es idóneo para integrar el tipo previsto en el art. 248 del CP . Sólo encierra esa virtualidad aquél que determina causalmente un error en la víctima y que lleva a ésta a realizar un acto de desplazamiento patrimonial en su propio perjuicio o en el de un tercero.

Y es que, --es consolidada la jurisprudencia- el engaño es 'la espina dorsal' del delito de estafa (por todas, SSTS 565/2012, 29 de junio ; 1092/2011, 19 de octubre ; 61/2004, 20 de enero y 300/1999, 1 de marzo ).

Y, de lo expuesto por el recurrente y visionadas las pruebas practicadas en el juicio oral, lo que cabe indicar es que no existe engaño de donde deducir que se produjo, mediante error, tal desplazamiento patrimonial (los pagos realizados por el denunciante), en tanto que los hechos probados no permiten descubrir la existencia de tal engaño.

Es más, el Tribunal a quo, apoyándose en su experiencia, afirma con rotundidad que 'en pocas ocasiones como es la presente ha tenido esta Sala la ocasión de examinar una pretensión jurídica por delito de estafa agravada (no sabemos fundamentar en cuál de los ocho motivos de agravación concretado en el art. 250.1 C.P .) con tan poco fundamento. Ya hemos anticipado que el elemento fundamental de tal delito, lógicamente, es el engaño, el cual, por añadidura, no se contiene en el relato de hechos de la acusación, lo que ya bastaría para dictar una sentencia absolutoria, pero desarrollando el análisis del elemento del engaño, éste, que ha de ser bastante, en principio, es aquél que es suficiente para provocar el error de otra persona al que va destinada. No todo engaño es típico, sino solo aquél que es bastante. (...)'.

El Tribunal a quo se encuentra con que la acusación particular que califica estos hechos como una estafa y además, agravada, prescinde en su relato fáctico del elemento esencial, que insistimos, es el engaño, por lo que con acierto afirma que sólo por ello la sentencia debiera ser absolutoria, razonamiento que también hacemos nuestro.

Y, pese a no existir engaño en los propios hechos del escrito de calificación de la acusación particular, la Audiencia, obviamente, analiza la prueba que se le somete a su apreciación, prueba que, a diferencia de lo que entiende el recurrente, no puede ser valorada como compartimentos estancos, sino en su conjunto y esta valoración conjunta pero con descripción de la misma que realiza la Audiencia es la que le lleva a la conclusión lógica y racional y con una prueba de cargo y bastante, que no sólo no es que la descripción de hechos del propio denunciante en su escrito de calificación no incluyera ningún hecho conformador del elemento esencial del delito de estafa (engaño), sino que además la prueba evidencia que lo que hubo fue una mala praxis, un trabajo mal hecho, pero no una estafa y menos, una estafa agravada que ni la acusación concreta en qué apartado del artículo 250.1 CP sostiene su pretensión agravatoria. Y, la valoración de la prueba realizada por la Audiencia no puede controlarse por esta Sala de manera troceada, sino en su globalidad, debiendo resultar de ello un relato completo y motivado, coherente, suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Por todas, STSJPV de 12de febrero de 2019 (RAP 6/2019 ).

La declaración del propio denunciante Dionisio (vídeo 1, marcas 0 y 1) y de su padre Eulogio , que es el que se encargaba de hablar con los gremios y de ir al piso a supervisar la obra, porque su hijo tenía que trabajar (vídeo 2, marca 6), se deduce sin duda alguna que la empresa contratada comenzó la ejecución de la obra, que se hicieron los trabajos contratados (hasta que se les quitó las llaves del piso), pero de forma incompleta y que no fueron del gusto del denunciante (mala praxis de la empresa ejecutora), pero no que existiera una intención previa o coetánea de los acusados de incumplir el contrato; así declaran que se realizaron los trabajos por los que fueron preguntados, quedando sin poner la tarima, ventanas y puertas al ser obra a ejecutar al final de la obra. Pese a esta declaración y admitiendo el padre que veía a los operarios (3 ó 4 operarios) en el piso, sin embargo insiste en que la obra no se ejecutó; pese a afirmar el denunciante y su padre que la obra no se ejecutó, afirman que el denunciante siguió pagando, pero no saben por qué (el padre expresamente contesta a preguntas de la defensa, que no sabe por qué), razonando la Audiencia al respecto que una vez hecha la provisión de fondos, los posteriores pagos se iban realizando porque los trabajos se iban realizando y que pese a que el denunciante y su padre en el plenario lo niegan, existen facturas a los folios 175 y ss de los autos. Ambos, padre e hijo, reconocen también que en el piso quedó diverso material de los gremios que allí trabajaban, sin embargo insisten en que voluntariamente la empresa dejó de trabajar.

Son declaraciones que no evidencian ni el engaño, ni el error causal que motiva el pago, sino el desacuerdo y enfado lógico con una obra que no es de su agrado.

Además, existe prueba testifical de los distintos gremios que fueron contratados por el denunciante y presentados como prueba por la acusación particular, que reconocen que los trabajos por los que fueron preguntados estaban efectuados, eso sí, de forma incompleta: Hermanos Iglesias (fontaneros) sobre calefacción y fontanería afirma que parte estaba hecha, pero incompleta, se tuvieron que hacer algunas cosas para corregir (a preguntas de la acusación particular, (vídeos 2 y 3, marcas 7 y 9, 11:12 h.), y, a preguntas de la defensa que se hicieron modificaciones a las instalaciones de fontanería y calefacción que sí estaban hechas (11:15 h.); Reformas Clemente (Albañil) que a preguntas de la defensa declara que en la cocina estaba azulejada, pero sin poner algún azulejo, que en el balcón faltaban algunos azulejos (vídeo 3, marca 9,11:17 h.); el electricista que afirma que el grueso del sistema de electricidad estaba concluido, pero mal concluido (preguntas de la acusación particular, 11:20 h.), tuvo que ampliar por seguridad el cuadro eléctrico; el testigo en relación con la carpintería que la tarima se pone al final para evitar deterioros (Vídeo 3, marca 9, 11:27 h.); el representante de DIRECCION001 CB, afirma que colocó el traslosado de pladur y un techo decorativo (vídeo 4, marca 20, 11:52 y 11:53 h.).

Afirma la Audiencia que de esta prueba descrita 'se desprende que no hubo un engaño previo consistente en el cobro de la provisión y la ausencia total o insuficiencia de obra alguna realizada por la entidad denunciada; por el contrario, se observa que se trata de una obra que comienza con total normalidad, y que se desarrolla durante esos meses, con suficiente diligencia por parte de aquélla, pues de lo contrario no se hubiera seguido pagando los plazos convenidos, máxima cuando el padre de la denunciada, Eulogio , acudía a diario a la misma y colaboraba con la elección de materiales.' A esta conclusión, no empece que la Audiencia no mencione el documento notarial como denuncia el recurrente, porque aparte lo ya explicado, y, de que la Audiencia no tiene obligación de razonar sobre todas y cada una de las pruebas practicadas, sino sobre las que pudieran tener relevancia para el pleito o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada ( artículo 790.2., párrafo tercero LECr ), habiendo dado la Audiencia una respuesta debidamente fundada, resulta que este documento lo único que evidencia es que la obra no estaba terminada y que en el piso había diversos materiales, utensilios, máquinas y herramientas. Ni tampoco obsta a la conclusión de que no hay engaño que la Audiencia considere que el testigo Sr. Ceferino corrobore el testimonio de los denunciados en relación a que al reanudarse la actividad en el piso (consta a los folios 184 y 185 la comunicación por email de la empresa de la parada de unos días en la realización de la obra y su aceptación por el denunciado) el padre del denunciado, que era quien estaba al cargo de la marcha de la obra, les pidió las llaves del piso, de modo que durante tres días no les abría la puerta y al cuarto ya no les dejó entrar más. Y, ello es así, porque este testimonio del hermano de la acusada (la acusación particular no se opuso a la práctica de esta prueba ni nada adujo sobre su credibilidad por razón de parentesco) y el documento notarial no son relevantes para acreditar la ausencia del elemento fáctico sustancial para este delito (engaño), por cuanto es la propia parte acusadora la que no describe este elemento típico en ningún momento y el resto de la prueba practicada lo que evidencia es la ejecución de una obra incompleta e inadecuada para el denunciante.

Desde luego, coincidimos con la Audiencia, que el hecho acreditado de que en el piso quedó material de la obra, unido a las anteriores consideraciones, no puede evidenciar sino que la empresa constructora no abandonó la obra voluntariamente, porque no hubiera dejado material en el piso con independencia de su valor, contestando así a la alegación del recurrente que da a entender que era de escaso valor (entre las cosas dejadas, se encontraba una radial con aspirador).

En definitiva, por la acusación particular hoy recurrente, no se justifica en ningún momento que la sentencia incurra en alguno de esos vicios que la harían nula (FJ 2º); ni se alega en qué es insuficiente la motivación fáctica, ni en qué consiste su falta de racionalidad ni cuáles son las máximas de experiencia de las que se aparta y por qué se aparta de ellas ni, finalmente la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. La parte apelante se limita a rebatir la valoración de la prueba realizada por la Audiencia Provincial, insistiendo en su hipótesis de que fue engañado mediante una valoración alternativa de la prueba.

Y sólo por agotar una respuesta debidamente fundada que merece la acusación particular, decir que la Audiencia explica también cómo ni siquiera puede concurrir la modalidad doctrinal de contratos civiles criminalizados diciendo 'la utilización de tales contratos como falsa cobertura de intenciones defraudatorias, en la que su autor o autores simulan un propósito serio de contratar cuando en realidad solo quieren aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento. La añagaza o engaño producido por el sujeto agente tendría entidad y apariencia objetiva y subjetivamente considerado, para inducir a error al tercero pero tampoco es el caso; el Sr. Dionisio se vio frustrado en su expectativa contractual por una mala praxis de la constructora que llevó a la ruptura de hecho del vínculo contractual, pero en ningún caso existió el engaño que hemos descrito como tipificador del delito de estafa, hasta el punto de que no se introduce en su propio relato de hechos en el escrito de calificación, por lo que faltando tal elemento la pretensión punitiva carece de fundamento y conlleve la absolución de los acusados.'.

Por tanto, no es sólo que la acusación particular hoy recurrente no justifique en ningún momento que la sentencia recurrida incurra en alguno de los vicios que la harían nula (art. 790.2, párrafo tercero) y que hemos dejado recogidos en anterior Fundamento, pues ni se alega -insistimos-- en qué es insuficiente la motivación fáctica, ni en qué consiste su falta de racionalidad ni cuáles son las máximas de experiencia de las que se aparta y por qué se aparta de ellas ni, finalmente la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, resultando que el recurrente se limita a rebatir la valoración de la prueba realizada por el Tribunal a quo insistiendo en su hipótesis del engaño mediante una valoración alternativa de la prueba y de forma absolutamente subjetiva, sino que además, el examen de la sentencia impugnada evidencia, por el contrario, que lleva a efecto una apreciación de la prueba que no carece de racionalidad y se ajusta a las máximas de conocimiento y experiencia a las cuales el tribunal acude expresamente, analizando, detallando y poniendo de manifiesto sus razones para concluir que no hubo engaño.

Como razona la Audiencia, 'el derecho del denunciante al resarcimiento del gasto añadido al satisfecho, hasta ver rematada la obra, no se discute, pero la vía empleada, la vía penal a través de la acusación por estafa (respecto de la cual ya el Juez de Instrucción acordó mediante auto de 11/01/2016 el archivo libre) es totalmente inadecuada.', considerando el Ministerio Fiscal que los hechos denunciados no son constitutivos de delito, consideración que la hace definitiva tras la práctica de la prueba en el juicio oral.

La prueba practicada no arroja la existencia de un plan preconcebido o consecuente de los acusados para quedarse con la provisión de fondos y sucesivos pagos simulando la realización de un trabajo de obra, sino que la obra se inició y continuó durante unos meses hasta que no se les permite entrar en el piso, eso sí, realizando una obra incompleta e inadecuada a la consideración del denunciante.

En consecuencia y, desde esta perspectiva expuesta, la prueba practicada en el plenario confirma lo ya anunciado, que no hubo engaño y por tanto, no hay estafa, lo que impone como obligada consecuencia la absolución de los acusados como lo ha determinado la Audiencia.



CUARTO.- Finalmente, el recurrente discrepa con la condena en costas impuesta por el Tribunal a quo , y, lo justifica diciendo que conforme al criterio del Tribunal Supremo (recoge sentencias del mismo) no procede la condena en costas porque no se cumplen los requisitos que el Alto Tribunal exige para la condena en costas a la acusación particular, y, que 'el hecho de que el escrito de la acusación adoleciera de ciertos defectos no es motivo suficiente para justificar una condena en costas por mala fe procesal, puesto que la acusación que viene manteniendo esta parte tienen fundamentos sólidos en las pruebas ya detalladas a lo largo de este escrito.'.

Más allá de que la Audiencia no condena en costas a la acusación particular por apreciar mala fe procesal, sino por temeridad en la acusación y de que la interpretación en su aplicación ha de ser restrictiva conforme al criterio jurisprudencial, esta Sala de apelación, en este caso concreto, coincide con la Audiencia en que el pago de estas costas no pueden recaer en los acusados absueltos, para lo cual nos remitimos al razonamiento del Tribunal a quo que compartimos, pues no faltan casos en la jurisprudencia que enlaza esta temeridad con el hecho de impulsar a solas un procedimiento respecto del que el Ministerio Fiscal nunca mantuvo la acusación pública que fue seguida por la decisión de archivo por parte del órgano instructor, e interesó un pronunciamiento absolutorio que, además, es luego acogido por el Tribunal de instancia; y, pese a no ser un criterio definitivo, porque de hecho, la apertura del juicio oral y el sometimiento a un proceso penal, no es fruto de una decisión libre y exclusiva de la acusación particular, ya que para ello es necesario una resolución jurisdiccional que habilite la continuación del procedimiento y la apertura del juicio oral, ha de analizarse el caso concreto ( STS 633/2017, de 22 de septiembre , por todas), y, en el hoy analizado, pese a conseguir llegar al juicio oral, resulta que no sólo ni en la denuncia ni luego en su escrito de calificación provisional omite la descripción del hecho configurador del delito de estafa, sino que practicada la prueba en el plenario, la calificación definitiva de la acusación particular sigue sin recoger el elemento esencial del delito por el que acusa, sin ajustarse siquiera en la descripción de los hechos a la calificación jurídica de estafa agravada del artículo 250.1 CP , lo que --con acierto razona la Audiencia-determina la modificación competencial, para luego no concretar, ni tan siquiera después del plenario, cuál de los motivos de agravación es el que concurre, con la consiguiente dificultad para la defensa de contrarrestar dicha calificación y, para el Tribunal de instancia, motivar la absolución.

Por tanto, la actuación procesal de la acusación particular en el plenario se hace merecedora de la condena en costas por las razones expuestas por la Audiencia para apreciar un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas.



QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de costas de esta alzada a la parte recurrente.

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Dionisio , contra la sentencia de fecha 2 de enero de 2019, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bizkaia en el Rollo penal ordinario 2/2018-B, por el delito de estafa agravada, que se confirma en su integridad, condenando a la parte recurrente al pago de las costas causadas en apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN : mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Presidente/a en el mismo día de su fecha, de lo que yo, LA Letrada de la Administración de Justicia, certifico.