Sentencia Penal Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 2, Rec 11/2007 de 17 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

EAEko AUZITEGI NAGUSIA

ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA

BILBAO

N.I.G. / IZO: 48.04.1-01/032226

Rollo apelación penal / Apelazio penaleko erroilua 11/07

En la Villa de Bilbao, a diecisiete de diciembre de dos mil siete, la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la

Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por el Excmo. Sr. Presidente D. Fernando Luis Ruiz Piñeiro y los Ilmos. Sres. Magistrados D. Antonio García Martínez y D. Roberto Saiz Fernández

ha pronunciado

EN NOMBRE DE SM. EL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de apelación interpuesto por los acusados Juan Pedro y Begoña , representados por el Procurador D. Xabier Nuñez Irueta y asistidos del Letrado Sr. Urraza Abad, contra la sentencia de 26 de junio de 2007, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, en el Rollo Tribunal del Jurado núm. 10/06, contra dichos acusados, por unos delitos de falsedad de documento oficial, malversación de caudales públicos, libramiento de certificación falsa, fraude y cohecho, habiéndose ejercido la acusación particular por Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (Aena) y la acusación pública por el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Antonio García Martínez, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión celebrada el día 22 de junio de 2007, en el Rollo Tribunal del Jurado núm. 10/06, seguido en la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, contra Juan Pedro y Begoña , por unos presuntos delitos de estafa y malversación de caudales públicos, estando presentes los referidos acusados, su defensa, la acusación particular y el Ministerio Fiscal, por el Magistrado Presidente, una vez abierta la sesión, se indicó al portavoz del Jurado que podía proceder a la lectura del veredicto, quien expresó la culpabilidad de Begoña y Juan Pedro .

Ofrecida la palabra a las partes, para que informasen sobre la pena o medidas que debían adoptarse, cada una informó en defensa de sus intereses, con el resultado que obra en el acta extendida.

SEGUNDO.- El día 26 de junio de 2007, se dictó sentencia en el referido Rollo Tribunal del Jurado, cuyo VEREDICTO DE HECHOS PROBADOS es del tenor literal siguiente:

'PRIMERO. Juan Pedro , nacido el 28 de marzo de 1950, contratado desde noviembre de 1991 por la entidad pública Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA), fue nombrado Director del Aeropuerto de Bilbao el 20 de enero de 1997, cargo que ejerció hasta que fue cesado el 28 de febrero de 2.001.

En febrero de 1997, Juan Pedro , sabedor de que AENA sufragaba los gastos derivados del alquiler de vivienda de los directores de aeropuerto que carecían de ella en el lugar de destino, concibió el plan de adquirir un inmueble cuya adquisición satisfaría a cargo de la cantidad que AENA abonaría en la creencia de que se trataba de rentas de alquiler. A tal fin solicitó y en febrero de 1997 obtuvo autorización de dicha entidad para alquilar una vivienda donde residir.

En fecha 27 de junio de 1.997 adquirió para sí mismo la vivienda sita en el piso NUM000 del n° NUM001 de la CALLE000 , del municipio de Getxo, poniéndola no obstante formalmente a nombre de su madre, don Eugenia , y de su esposa, Begoña .

Para ocultar la realidad de la compraventa de la vivienda y la identidad del comprador, Juan Pedro creó, por si mismo o solicitando su redacción de otra persona, un documento con apariencia de contrato de arrendamiento en el que figuraba como arrendataria AENA, a la que representaba él mismo, y como arrendadora, su señora madre, doña Eugenia .

A fin de dificultar el reconocimiento de la identidad de la persona que figuraba como arrendadora y su relación con ella, Juan Pedro desfiguró el nombre de aquélla en el documento, haciendo constar, en lugar del real, el de Eugenia .

Juan Pedro remitió el documento a AENA para su incorporación al expediente administrativo, donde dicho documento era elemento determinante del posterior pago por AENA.

Ignorando la real titularidad del inmueble y la relación existente entre Juan Pedro y la persona que aparecía como arrendadora, por contrato del 21 de julio de 1997 AENA cedió al acusado de forma gratuita el uso de la vivienda arrendada.

Tras la aprobación del arrendamiento y cesión de la vivienda por AENA a favor de Juan Pedro y hasta el uno de mayo de 1.999, el administrador del aeropuerto, con la firma de aquél en los correspondientes documentos, fue abonando con cargo a fondos de AENA la cantidad mensual de 215.000 ptas. (1292,18 euros) previstas en concepto de renta, que transfería a la cuenta del Banco Guipuzcoano en la que se hacían efectivas las cuotas mensuales del préstamo hipotecario concertado para la compra del inmueble. Además, se abonaron 215.000 ptas. (1.292,18 euros) en concepto de fianza.

AENA abonó las rentas porque desconocía que el propietario real era Juan Pedro y que quien figuraba como arrendadora era su madre, dado que las normas de contratación de aquella entidad prohíben a sus empleados contratar con personas de su familia directa.

Juan Pedro sabía que AENA había abonado las cantidades que correspondían a la renta debido a que desconocía que él era el real propietario y la identidad de la arrendadora.

No ha resultado probado que Begoña , nacida el 24 de febrero de 1.950, esposa de Juan Pedro , ayudara a su marido para que éste se apoderara de fondos de la entidad pública AENA que estaban destinados a sufragar las rentas generadas por el arrendamiento de la vivienda sita en la CALLE000 n° NUM001 - NUM000 NUM002 , de Getxo, que AENA había autorizado cederle por su condición de Director del Aeropuerto de Bilbao. Tampoco ha resultado probado que Begoña ayudara a su esposo a crear el documento de fecha uno de julio de 1.997 que refleja un contrato de arrendamiento inexistente que se presentó a AENA para su unión al expediente administrativo incoado para autorizar el pago del arrendamiento de la vivienda cuyo uso se le cedería.

SEGUNDO. En fecha 14 de octubre de 1.998 Juan Pedro decidió adquirir otra vivienda mediante el sistema de abonar su importe a cargo de la cantidad que AENA abonaría en la creencia de que se trataba de rentas de alquiler.

En ejecución de su plan en fecha 14 de octubre de 1998 adquirió para sí mismo la vivienda sita en el n° NUM003 , NUM004 , de la CALLE001 , del municipio de Getxo, poniéndola no obstante formalmente a nombre de su madre, don Eugenia .

Para ocultar la realidad de la compraventa de la vivienda y la identidad del comprador, Juan Pedro creó, por sí mismo o solicitando su redacción de otra persona, un documento con apariencia de contrato de arrendamiento y fecha uno de mayo de 1999 en el que figuraba como arrendataria AENA, a la que representaba él mismo, y como arrendadora, su madre, doña Eugenia .

A fin de dificultar el reconocimiento de la identidad de la persona que figuraba como arrendadora y su relación con ella, Juan Pedro desfiguró el nombre de aquélla en el documento, haciendo constar, en lugar del real, el de Eugenia .

Juan Pedro remitió el documento a AENA para su incorporación al expediente administrativo, donde dicho documento era elemento determinante del posterior pago por AENA.

Ignorando la real titularidad del inmueble y la relación existente entre Juan Pedro y la persona que aparecía como arrendadora, por contrato del uno de mayo de 1.999 AENA cedió al acusado de forma gratuita el uso de la vivienda arrendada.

Tras la aprobación del arrendamiento y cesión de la vivienda por AENA a favor de Juan Pedro y hasta el mes de febrero de 2.001, el administrador del aeropuerto, con la firma de aquél en los correspondientes documentos, fue abonando con cargo a fondos de AENA la cantidad mensual de 219.300 ptas previstas en concepto de renta, que transfería a la cuenta del Banco Guipuzcoano en la que se hacían efectivas las cuotas mensuales del préstamo hipotecario concertado para la compra del inmueble.

AENA abonó las rentas porque desconocía que el propietario real era Juan Pedro y que quien figuraba como arrendadora era su madre, dado que las normas de contratación de aquella entidad prohíben a sus empleados contratar con personas de su familia directa.

Juan Pedro sabía que AENA había abonado las cantidades que correspondían a la renta debido a que desconocía que él era el real propietario y la identidad de la arrendadora.

TERCERO. Juan Pedro decidió que los gastos de los suministros de electricidad y teléfono de las viviendas que sucesivamente ocupó en las CALLE000 n° NUM001 , piso NUM005 , y CALLE001 , n° NUM003 , piso NUM004 , ambas del municipio de Getxo, fueran sufragados por AENA y a tal fin ordenó al correspondiente departamento del Aeropuerto de Bilbao que periódicamente abonara las facturas.

Juan Pedro era conocedor de que a él le correspondía satisfacer los suministros de electricidad y teléfono, porque los contratos de cesión de vivienda de 21 de julio de 1991 y uno de mayo de 1999, que él mismo firmó, mediante los cuales AENA autorizaba a Juan Pedro el uso gratuito de las viviendas establecían que éste debería hacer frente a los suministros de electricidad y teléfono. De acuerdo con el contenido de los contratos de arrendamiento, el pago los gastos de electricidad y teléfono correspondía al arrendatario, AENA.

Los cargos de suministros de electricidad y teléfono de las viviendas sucesivamente utilizadas por Juan Pedro y que satisfizo AENA a las compañías Iberdrola y Telefónica ascendieron a las cantidades de 988.174 ptas. (5.939,05 euros) y 1.111.042 ptas (6.677,50 euros), respectivamente.

Una vez iniciado el presente procedimiento penal Juan Pedro reintegró a AENA la totalidad de las cantidades que ésta había abonado por los suministros o servicios de teléfono y electricidad de las viviendas que Juan Pedro habla utilizado en Getxo.

CUARTO. Juan Pedro , con ocasión del ejercicio del cargo de Director del Aeropuerto de Bilbao, decidió que con cargo a fondos gestionados por dicho aeropuerto se abonase una renta de 46.000 pesetas mensuales por el uso de plazas de alquiler que figuraban a nombre de su madre, doña Eugenia , pero realmente eran de su propiedad, primero en la finca sita en la CALLE000 , n° NUM001 , y, posteriormente, en la de la CALLE001 , n° NUM003 , de Getxo.

En cumplimiento de las órdenes impartidas por Juan Pedro , el administrador del Aeropuerto de Bilbao efectuó, con la firma de aquél en los correspondientes documentos, pagos por el concepto de arrendamiento de las plazas de parking que entre los meses de julio de 1997 y febrero de 2001 ascendieron a un total de 2.011.622 ptas. (12.090,33 euros).

Juan Pedro hizo suyas las cantidades abonadas por el Aeropuerto de Bilbao.

Juan Pedro carecía de autorización de AENA para abonar suma alguna para alquiler de plaza de aparcamiento para el coche oficial cuyo uso temporal le permitía.

Una vez iniciada la presente causa penal, Juan Pedro devolvió a AENA la totalidad de las sumas abonadas por ésta por el concepto de alquiler de la plazas de aparcamiento.

QUINTO. Juan Pedro , aprovechando las funciones que tenía atribuidas como Director del Aeropuerto de Bilbao y como miembro de la Mesa de Contratación del aeropuerto, que él mismo presidía, realizó las siguientes actuaciones:

En el expediente n° NUM045 autorizó el pago de obras por importe de 60.126.289 ptas., a sabiendas de que parte de ellas, correspondientes al menos a 8.741.925 ptas., no se habían realizado.

En el expediente n° NUM040 se atribuyó la condición de director técnico de obras y certificó y autorizó el pago de obras por importe de 42.289. 680 ptas., a sabiendas de que parte de ellas, correspondientes al menos a 26.329.680 ptas., no se habían realizado.

En el expediente n° NUM007 se atribuyó la condición de director técnico de obras y certificó y autorizó el pago de obras por importe de 34.000.000 ptas., a sabiendas de que parte de ellas, correspondientes al menos a 11.156.846 ptas., no se habían realizado.

En el expediente n° NUM006 se atribuyó la condición de director técnico de obras y autorizó el pago de obras por importe de 21.879.603 ptas., a sabiendas de que parte de ellas, correspondientes al menos a 2.420.265 ptas., no se habían realizado.

En el expediente n° NUM022 se atribuyó la condición de director técnico de obras y certificó y autorizó el pago de obras por importe de 82.343.485 ptas., a sabiendas de que parte de ellas, correspondientes al menos a 16.938.929 ptas., no se habían realizado.

En el expediente n° NUM023 se atribuyó la condición de director técnico de obras y certificó y autorizó el pago de obras por importe de 41.681.900 ptas., a sabiendas de que parte de ellas, correspondientes al menos a 3.550.840 ptas., no se habían realizado.

En el expediente n° NUM024 se atribuyó la condición de director técnico de obras y certificó y autorizó el pago de obras por importe de 43.888.150 ptas., a sabiendas de que parte de ellas, correspondientes al menos a 3.015.000 ptas., no se habían realizado.

En el expediente n° NUM025 se atribuyó la condición de director técnico de obras y certificó y autorizó el pago de obras por importe de 40.993.736 ptas., a sabiendas de que parte de ellas, correspondientes al menos a 3.638.010 ptas., no se habían realizado.

En el expediente n° NUM026 autorizó el pago de obras por importe de 70.424.222 ptas., a sabiendas de que parte de ellas, correspondientes al menos a 169.195 ptas., no se habían realizado.

En el expediente n° NUM027 autorizó el pago de obras por importe de 65.083.765 ptas., a sabiendas de que parte de ellas, correspondientes al menos a 1.420.509 ptas., no se habían realizado.

En el expediente n° NUM028 autorizó el pago de obras por importe de 76.179. 712 ptas., a sabiendas de que parte de ellas, correspondientes al menos a 93.230 ptas., no se habían realizado.

En el expediente n° NUM029 autorizó el pago de obras por importe de 59.402.227 ptas., a sabiendas de que parte de ellas, correspondientes al menos a 9.372.520 ptas., no se habían realizado.

En el expediente BIO NUM030 , relativo al 'servicio de apoyo técnico a los actos conmemorativos del 50 aniversario', Juan Pedro firmó el contrato antes de la adjudicación del expediente de licitación.

En los expedientes n° NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 y NUM010 Juan Pedro autorizó una falta de concurrencia injustificada o concurrencia de las empresas 'Otaduy, SL.' y Larrañeta, SL.' pertenecientes al mismo grupo.

En otros expedientes Juan Pedro autorizó la contratación con falta de concurrencia injustificada o con concurrencia de empresas del mismo grupo.

En los expedientes NUM049 , de Librería y Prensa, 9/00, de Parafarmacia, y 12/00, de tienda de deportes, adjudicó la contratación comercial a empresas carentes de toda experiencia, que no cumplían los requisitos mínimos para poder realizar la obra conforme a las normas de contratación de AENA.

En los expedientes NUM011 , NUM012 , NUM008 , NUM009 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM017 , NUM018 , NUM019 , NUM020 , NUM021 , NUM022 , NUM023 , NUM024 , NUM025 , NUM026 , NUM027 , NUM028 , NUM029 , NUM013 , NUM014 y NUM015 procedió a un fraccionamiento intencionado de los expedientes para evitar que, por superar su importe total el máximo establecido para la contratación desde el Aeropuerto de Bilbao, la contratación debiera ser centralizada en las oficinas de AENA en Madrid o bien debiera efectuarse mediante concurso público.

En los expedientes NUM026 , NUM027 , NUM028 y NUM029 procedió a la contratación sin pliego de prescripciones técnicas, sin planos, memoria ni presupuesto y de modo directo y sin concurrencia.

En el expediente n° NUM011 admitió una liquidación complementaria por diferencia de medición a favor del contratista por encima del limite legal del 10%.

En muchos casos se efectuaron liquidaciones complementarias por diferencias de medición, siempre a favor del contratista, sin que existiera justificación documental o de otro tipo que acreditara la realidad de las diferencias de medición.

En los expedientes NUM030 , NUM031 , NUM032 y NUM007 , autorizó anticipos de pagos a contratistas en contra de lo dispuesto en la normativa de contratación de AENA.

En los expedientes NUM033 , NUM012 , NUM034 , NUM035 , NUM036 , NUM037 , NUM008 , NUM009 , NUM013 , NUM014 y NUM015 procedió a adjudicar los contratos a ofertas más caras sin justificación.

Tramitó el expediente n° NUM030 con falta de pliegos de prescripciones técnicas.

Tramitó el expediente n° NUM036 sin que en el pliego de prescripciones técnicas hubiera criterios para la adjudicación.

En los expedientes NUM030 , NUM032 , NUM038 , NUM011 , NUM039 , NUM006 , NUM040 , NUM041 , NUM035 , NUM042 , NUM043 , NUM044 , NUM045 y NUM046 omitió el necesario informe técnico de evaluación de ofertas.

Tramitó los expedientes n° NUM036 , NUM034 , NUM008 y NUM009 con Informes Técnicos de Evaluación de ofertas que no establecían ningún tipo de ponderación ni puntuación de las ofertas.

En el expediente NUM047 autorizó la elaboración del informe técnico de Evaluación de Ofertas una vez conocidas las propuestas económicas.

Tramitó los expedientes NUM047 , NUM034 , NUM008 , NUM009 , NUM013 , NUM014 , NUM015 y NUM010 con Informes Técnicos que no cubrían los requisitos mínimos de calidad.

En los expedientes NUM007 , NUM022 , NUM023 , NUM024 y NUM025 procedió a la recepción y liquidación de partidas no incluidas en el proyecto sin la preceptiva tramitación de las modificaciones contractuales (precios contradictorios).

En diversos expedientes incluyó partidas alzadas sin definición de trabajos, sin presupuesto, ni justificación de precios, así como reiterada existencia de partidas que carecen de detalles técnicos y características descriptivas de calidades, en materiales y acabados.

Tramitó los expedientes NUM034 , NUM036 y NUM010 sin Informe de Evaluación Económica, siendo éste preceptivo.

Tramitó el expediente n° NUM036 con un Pliego de Bases que no establece los criterios de evaluación a considerar.

Tramitó los expedientes NUM047 , NUM012 , NUM000 NUM048 , NUM049 , NUM008 , NUM009 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM050 , NUM051 , NUM010 , NUM052 , NUM019 y NUM021 con criterios de valoración/ponderación distintos en las distintas fases del expediente.

En los expedientes NUM040 , NUM012 , NUM053 , NUM035 , NUM054 , NUM055 , NUM045 , NUM056 , NUM008 , NUM009 y NUM010 utilizó elementos obligatorios del contrato como criterios de evaluación.

Utilizó el procedimiento denominado 'de compras menores' para completar expedientes de contratación de obras y servicio con el fin de evitar que los importes sobrepasaran los máximos para la contratación sin concurso público o para contratación descentralizada.

De forma generalizada autorizó pagos de sobreprecios a contratistas, muy por encima del precio del mercado, sin justificación.

Omitió la comunicación obligatorio y de trámite de informes de los organismos competentes, limitando el control sobre su actividad.

Omitió autorizaciones que las características de la obra o servicio exigían, con la finalidad de limitar el control sobre su actividad.

Autorizó pagos no convencionales, no justificables documentalmente, bien sin expediente, bien abonando gastos por inversiones de un determinado servicio que deberían ser a cargo del concesionario.

Mediante los procedimientos ilegales o irregulares mencionados Juan Pedro intencionadamente benefició a terceros en las contrataciones o liquidaciones de expedientes de obras y servicios. Causó un perjuicio a AENA estimado en 234.600,24 euros por razón de precios no autorizados (precios contradictorios) y en 521.960,68 euros por razón de obra pagada y no realizada.

Entre los años 1997 y 2001 el patrimonio de Juan Pedro y de su entorno familiar sufrió un incremento de entre 89.222.012 y 157. 735.442 pesetas cuyo origen no se ha justificado.

Como contraprestación por el beneficio que procuró a terceros con las contrataciones ilegales o irregulares Juan Pedro percibió de personas no identificadas cantidades no determinadas pero que totalizan al menos 157.735.442 pesetas.

No ha resultado probado que Begoña ayudara a su esposo, Juan Pedro , a percibir de terceros las cantidades que le entregaban como consecuencias de su intervención como Director del Aeropuerto de Bilbao en la contratación de obras y servicios.

SEXTO. Begoña , sabiendo que su esposo había hecho suyas las cantidades satisfechas por AENA en concepto de renta de las viviendas sitas en las CALLE000 n° NUM001 y, posteriormente, CALLE001 , n° NUM003 , del municipio de Getxo, con la intención de ocultar su origen y disfrutar económicamente de lo obtenido por él, abrió cuentas en entidades bancarias o financieras donde se ingresaron todo o parte de los importes. Así mismo, con las mismas finalidades, constituyó una sociedad a través de la cual se compraron vehículos de gama alta y adquirió bienes y servicios financiándolos con los fondos obtenidos por su marido por los medios descritos.

Begoña , sabiendo que su esposo había percibido cantidades dinero de interesados como consecuencia de la contratación y demás actividades que desempeñaba como Director del Aeropuerto de Bilbao, con la intención de ocultar el origen de lo obtenido por él y disfrutar de ello, abrió cuentas en entidades bancarias o financieras donde se ingresaron todo o parte de los importes y constituyó una sociedad a través de la cual se compraron vehículos de gama alta y adquirió bienes y servicios financiándolos con los fondos obtenidos por su marido por los medios descritos.

Y en cuya parte dispositiva se acordaba:

PRIMERO. Que debo condenar y condeno a Juan Pedro , como autor responsable de un delito continuado de falsedad de documento oficial cometido por particular en concurso con un delito continuado de malversación de caudales públicos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de prisión de cuatro años y seis meses e inhabilitación absoluta por plazo de ocho años; y como autor de un delito continuado de libramiento de certificación falsa en concurso con un delito continuado de fraude, a su vez en concurso con un delito continuado de cohecho, a las penas de cinco años de prisión, multa de 948.000 euros, con seis meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de diez años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a 'Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea' (AENA), en la suma de 816.823,28 euros, cantidad de la que 60.232,36 euros los satisfará en solidaridad con Begoña . Las sumas referidas devengarán el interés previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así mismo, deberá abonar cinco sextas partes de las costas procesales ocasionadas, incluyendo la proporción correspondiente de las generadas a la acusación particular.

SEGUNDO. Debo condenar y condeno a Begoña , como autora de un delito de receptación ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 948.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de caso de impago de seis meses de privación de libertad.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a 'Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea' (AENA), en la suma de 60.232,36 euros, solidariamente con Juan Pedro . Dicha suma devengará el interés previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así mismo, deberá satisfacer una doceava parte de las costas procesales ocasionadas, incluyendo la proporción correspondiente de las generadas a la acusación particular.

Y le debo absolver y absuelvo del delito de cohecho del que, como cómplice, se le acusaba, declarando de oficio las costas generadas por esta imputación.

Se decreta el comiso de la suma de 948.009,10 euros, del que responderán de forma solidaria ambos condenados.

TERCERO.- La sentencia fue notificada a las partes y, por la representación de los acusados, Juan Pedro y Dª Begoña se interpuso recurso de apelación ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bizkaia, para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de conformidad con lo establecido en el art. 84 6 bis a) en relación con los arts. 846 bis b) y 846 bis c), apartados b) ye) de la misma Ley .

Admitido el recurso y dado el preceptivo traslado a las partes, por la Procuradora Dª Isabel Mardones Cubillo, en nombre y representación de Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA) y por el Ministerio Fiscal, se presentaron escritos de impugnación del recurso solicitando su desestimación y la íntegra confirmación de la sentencia de 26 de junio de 2007 con imposición de las costas a los apelantes.

CUARTO.- Una vez emplazadas las partes, se personaron ante esta Sala de lo Penal, el Procurador D. Xabier Nuñez Irueta, en nombre y representación de los acusados Juan Pedro y Begoña , como recurrentes y, el Ministerio Fiscal y la Procuradora Dª Isabel Sofía Mardones Cubillo, en nombre y representación de Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (Aena) como recurridos.

QUINTO.- Recibidas que fueron las actuaciones, se señaló para la celebración de la vista del recurso el día 28 de noviembre de 2007 a las diez treinta horas de su mañana, para el conocimiento del recurso y de sus eventuales incidentes, por tres Magistrados, y haciéndose entrega de copia de las actuaciones a los Magistrados que forman Sala para su instrucción.

SEXTO.- La vista se ha celebrado el día y hora señalado, con asistencia de las partes, solicitándose por el letrado recurrente la revocación de la sentencia de instancia, con estimación del recurso planteado y, por el Ministerio Fiscal y la acusación particular se solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

Fundamentos

1. La sentencia dictada, el 26 de junio de 2007 , por el Magistrado-Presidente en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado seguido, bajo el núm. de rollo 1/2006, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Vizcaya, condena (a) a Juan Pedro como autor penalmente responsable de un delito continuado de falsedad de documento oficial cometido por particular en concurso con un delito continuado de malversación de caudales públicos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, y de un delito continuado de libramiento de certificación falsa en concurso con un delito continuado de cohecho, a las penas de prisión de cuatro años y seis meses e inhabilitación absoluta por plazo de ocho años, y de cinco años de prisión, multa de 948.000 euros, con seis meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de diez años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, respectivamente, así como a indemnizar a Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA) en la suma de 816.823,28 euros, y todo ello con imposición de las cinco sextas partes de las costas ocasionadas, incluida la proporción correspondiente de las generadas a la acusación particular; (b) y a Begoña como autora de un delito de receptación, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 948.000 euros, con seis meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como a indemnizar a Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA) en la suma de 60.232, 36 euros, y todo ello con imposición de una doceava parte de las costas ocasionadas, incluida la proporción correspondiente de las generadas a la acusación particular.

Notificada la sentencia se ha interpuesto contra la misma por la representación procesal de los condenados, Juan Pedro y Begoña , recurso de apelación que ha sido impugnado por la representación de Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA) y por el Ministerio Fiscal.

2. El recurso de apelación interpuesto se fundamenta en siete motivos.

Los motivos primero, segundo y séptimo, referidos al delito de falsificación e interpuestos, en los tres casos, al amparo del artículo 846 bis c), apartado B LECrim , denuncian, respectivamente, la indebida aplicación del artículo 390 CP , con infracción del principio de legalidad proclamado por el artículo 25 CE ; la indebida aplicación del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2°, ambos del CP , y la indebida aplicación de la agravante de prevalimiento del carácter público del artículo 22.7ª CP .

El tercero y el cuarto, concernientes al delito de malversación y amparados, asimismo, en el artículo 846 bis c), apartado B LECrim , alegan la indebida aplicación del artículo 432 CP .

El quinto, en relación con el delito de cohecho, y por el cauce del artículo 846 bis c), apartado E LECrim , invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Y el sexto, que se interpone para el caso de ser estimado el anterior, por la vía del artículo 846 bis c), apartado B LECrim , denuncia la indebida aplicación del artículo 116 CP .

3. En relación con el delito de falsificación

Los dos primeros motivos de apelación y el séptimo y último, en cuanto referidos todos al delito de falsificación, conviene analizarlos de forma conjunta y ello comenzando por el segundo, pues elementales reglas de orden lógico imponen, antes de determinar si concurre o no la agravante de prevalimiento -cuestión que, en su caso, se debería examinar en último lugar- y antes también, desde luego, de determinar si estamos en presencia de una falsedad en documento oficial o en documento privado y, en este último caso, si la misma resulta atípica, por no haberse cometido 'para perjudicar a otro', que se esclarezca si concurre falsedad que, habiéndose cometido por particular, como acontece en el caso, pudiera llegar a considerarse punible.

Lo que significa, descendiendo a lo concreto, discernir si la modalidad de la acción que concurre en el supuesto, de las contempladas en el artículo 390.1 CP, es la del número 2° :'simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad', o la del número 4°:'faltando a la verdad en la narración de los hechos'. Pues sólo en el primer caso estaría justificado examinar, acto seguido, la naturaleza oficial o privada del documento, y, caso de ser el documento privado, si la falsedad fue cometida 'para perjudicar a otro'. Lo que no sería necesario en el segundo, al no estar penalizada, cuando es sujeto de la acción un simple particular, la modalidad falsaria a que tal número 4º se refiere, y ello con independencia del carácter oficial o privado del documento mismo (artículos 392 y 395 CP ).

Pues bien, a nuestro juicio, la modalidad falsaria que concurre en el supuesto es la del número 4° y no la del número 2° del artículo 390.1 CP .

Es verdad que se está ante la conducta del número 2º y no ante la del número 4°, conforme a la mayoritaria opinión de la doctrina y la más generalizada jurisprudencia, cuando con la confección del documento se pretende aparentar una realidad jurídica inexistente induciendo a error sobre su autenticidad, pues en este caso se estaría produciendo la simulación documental y proclamando como existente algo que no lo es. Lo que traducido a nuestro supuesto, y simplificando las cosas, para mayor claridad, significaría haber documentado como reales dos arrendamientos inexistentes.

Sin embargo, no es eso lo que acontece en el caso, pues al contrario de lo que proclama la sentencia al considerar los arrendamientos documentados carentes de realidad, es lo cierto que la realidad jurídica arrendaticia objeto de documentación no puede considerarse inexistente, aun cuando se faltase a la verdad, eso sí, a la hora de identificar al propietario real de las viviendas arrendadas y a quien en los contratos se hacía constar no sólo como propietaria, sino también como arrendadora.

Es más, nada impedía al Sr. Juan Pedro , como propietario real de las viviendas sitas en CALLE000 y en CALLE001 , e incluso a su madre -a la que nadie, que se sepa, le ha negado la capacidad para ello, que podría ostentar sin mayor dificultad, por contar con el mandato o la autorización o aquiescencia de su hijo, pues sabido es que no resulta necesario para arrendar ser el dueño de la cosa arrendada-, darlas en arrendamiento al ente público empresarial AENA.

Cosa distinta es que AENA, habida cuenta la política que aplicaba al respecto -sólo sufragaba los gastos derivados del alquiler de viviendas de los directores de aeropuerto que carecían de ella en el lugar de destino y, además, tenía prohibido a sus empleados contratar con familiares directos-, no hubiese aprobado la concertación de los arrendamientos ni, por lo tanto, arrendado las viviendas, de haber conocido la real identidad de su propietario o la relación parental - de naturaleza maternofilial- que le vinculaba con quien intervino arrogándose tal condición y firmando, en definitiva, como parte arrendadora los dos contratos arrendaticios.

Si bien, esto segundo, que fue lo que se intentó evitar faltando a la verdad por partida doble, primero, al identificar como propietaria de las viviendas dadas en arriendo a quien en realidad no lo era y, segundo, desfigurando el nombre de quien firmó como arrendadora, para impedir, o al menos dificultar, el conocimiento de su verdadera identidad y la posibilidad, así las cosas, de relacionarla con el propietario real -su hijo-, tan sólo puede constituir o integrar la modalidad falsaria del número 4° del artículo 390.1 CP por 'faltar a la verdad en la narración de los hechos' y no, desde luego, la del número 2° del mismo precepto, en la que no resulta subsumible el supuesto, por existir, en verdad, dos contratos de arrendamiento.

Lo que tal vez no haya acertado a discernir el Magistrado-Presidente en la creencia -inexacta- de que el arrendatario era el Sr. Juan Pedro , supuesto en el cual, entonces sí, no podrían tenerse por existentes los contratos en cuestión, ante la imposibilidad de que aquél se hubiera arrendado a sí mismo las viviendas de su propiedad ostentando al propio tiempo la doble condición de parte arrendataria y arrendadora. Lo que no resulta del caso, pues la condición de parte arrendataria recae en ambos contratos sobre la entidad pública AENA, no pasando de ser el Sr. Juan Pedro más que un mero cesionario del uso, por su condición, y en tanto la conservase, de director del aeropuerto de Bilbao, circunstancia que tampoco ofende al derecho ni desacredita la realidad de los arrendamientos, ante la posibilidad, tan legítima como jurídicamente válida, cuando se cuenta con el conocimiento y consentimiento de la propiedad, de que la parte arrendataria sea persona distinta del verdadero ocupante, conservando aquélla su condición de tal.

De todo cuanto se sigue la procedencia de estimar el segundo motivo y, consecuentemente, de no abordar, por innecesario, ni el análisis del primero, ni tampoco el del séptimo respecto del que basta con constatar que no puede haber agravación de la responsabilidad por un delito de falsedad que no se considera cometido.

4. En relación con el delito de malversación

Los motivos tercero y cuarto denuncian la indebida aplicación del artículo 432 CP en relación con los apartados primero y segundo de los hechos probados al considerar, por un lado, 'que el erario público no padeció una sola peseta (o euro) de perjuicio económico', y por otro, que no concurre en el caso la estructura típica del delito de malversación que se refiere a actos de disposición 'que parten de una situación posesoria previa y legítima por razón del cargo, quedando excluidos atentados de naturaleza patrimonial realizados por terceros con base en un engaño u ocultación previa'.

El motivo tercero, que pretende tergiversar el contenido del veredicto y alguna de las afirmaciones realizadas en la sentencia, carece, interpretadas las cosas con una mínima rectitud, de todo fundamento, por lo que debe ser desestimado.

Si el Sr. Juan Pedro no hubiese adquirido las viviendas de CALLE000 y CALLE001 , AENA, de conformidad con la política que al respecto aplicaba como empresa, se hubiese visto en la tesitura, al carecer el director del aeropuerto de Bilbao de vivienda propia en su lugar de destino, de poner a su disposición alguna ajena, cediéndole su uso, previo alquiler, y de forma gratuita. En este contexto es claro que el hecho de sufragar las rentas correspondientes al arrendamiento no podría suponer a AENA más quebranto que el representado por el desembolso económico consecuentemente derivado de la aplicación de su propia política. Lo que tiene poco o, más bien, nada que ver, con las disposiciones que, por razón del pago de las rentas, se produjeron en el caso y que no hubieran existido de haber sabido AENA que el Sr. Juan Pedro contaba con viviendas de su propiedad en su lugar de destino, pues entonces, y precisamente por ser como era la política empresarial aplicada, no habría habido arrendamientos que concertar ni, consecuentemente, rentas que satisfacer.

Debiendo correr la misma suerte desestimatoria que el anterior, el motivo cuarto.

A nuestro juicio, la verificación de los presupuestos de apreciación que del delito continuado de malversación plasma por escrito la sentencia resulta jurídicamente ajustada no sólo en relación con los apartados tercero y cuarto de los hechos que se declaran probados -cosa que no cuestiona la parte recurrente-, sino también en lo concerniente a los proclamados en los apartados primero y segundo. Es más, desde el punto de vista estructural, no cabe apreciar entre unos hechos probados y otros sustanciales diferencias. Y así, las cantidades abonadas lo fueron, en todos los casos, (a) con cargo a fondos de AENA; (b) destinados a la gestión del aeropuerto de Bilbao; (c) satisfechas por el administrador, siguiendo las ordenes del director, a la sazón, el Sr. Juan Pedro , cuya firma figuraba en los correspondientes documentos, y que se lucró, personalmente, con ellas, y (e) en circunstancias que, de haber sido conocidas en toda su extensión por AENA, hubiesen imposibilitado la autorización de los arrendamientos y la realización de los pagos.

5. En relación con el delito de cohecho

El motivo quinto acusa, por lo que al delito de cohecho se refiere, vulneración del derecho a la presunción de inocencia al entender, en definitiva, que 'la prueba indiciaría apreciada por el Jurado Popular para declarar culpable a D. Juan Pedro del delito de cohecho no es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia'.

Y el motivo sexto, interpuesto para el caso de que fuese estimado el anterior, considera que, entonces, 'procedería eximir a la acusada Dª Begoña de la responsabilidad civil derivada del cohecho'.

No compartimos la afirmación de la parte recurrente en punto a la insuficiencia de la prueba indiciaría que por el Jurado fue tomada en consideración en orden a la enervación del derecho a la presunción de inocencia. Los argumentos de refutación expresados en el escrito de impugnación presentado por la representación procesal de AENA, que nosotros compartimos plenamente, resultan más que suficientes para esclarecer cualquier duda.

No ha sido el incremento experimentado por el patrimonio del Sr. Juan Pedro y su entorno familiar el único elemento utilizado para apreciar la existencia del delito de cohecho. Del acta del veredicto, que no cabe trocear o interpretar sesgadamente, sino que debe ser tomada como un todo a modo de conjunto unitario sobre el que operar de forma cohesionada y coherente, se deduce -lo que también ha de estimarse como parte del conglomerado circunstancial que sirvió de base al juicio inferencial- (a) que dicho incremento, cifrado definitivamente en 157.735.442 pesetas, tuvo lugar durante el periodo de tiempo en que el Sr. Juan Pedro ejerció como director del aeropuerto de Bilbao, entre enero de 1997 y febrero de 2001; (b) que durante dicho periodo, y aprovechando las funciones que tenía atribuidas como director del aeropuerto, y miembro y presidente de su mesa de contratación, el Sr. Juan Pedro incurrió en numerosas ilegalidades e irregularidades en materia de contratación y certificación y liquidación de expedientes de obras y servicios, beneficiando a terceros y perjudicando económicamente a AENA; (c) que el Sr. Juan Pedro realizó, en el periodo comprendido entre los años 1997 y 2000, gastos por importe de 57 millones de pesetas-excesivos para sus retribuciones-; y (d) que las explicaciones ofrecidas por los acusados sobre el origen del referido incremento patrimonial se revelaron carentes de todo crédito.

Así las cosas: (a) negamos que el Jurado se haya dejado impresionar por un solo indicio: son varios, como queda demostrado, los que han de considerarse operativos en la mecánica inferencial; (b) negamos que quepa cuestionar su carácter inequívoco -el de los indicios- apelando a otras alternativas causales aptas en general, cierto es, para producir el resultado, pero cuya aptitud no es posible establecer en lo concreto. Es cierto que, en general, un incremento de patrimonio (resultado) puede derivar (traer causa) tanto de un/os hecho/s ilícito/s como, contrariamente, de un/os hecho/s lícito/s. Pero no lo es menos que, en el caso concreto que nos ocupa, los hechos probados sobre los que operar sirven para explicar, conforme a reglas de común experiencia y racionalidad, que dicho incremento patrimonial se haya producido al percibir el Sr. Juan Pedro cantidades de dinero satisfechas como contraprestación por terceros beneficiados a consecuencia de las ilegalidades e irregularidades que cometió, como director del aeropuerto de Bilbao y aprovechándose de esta condición, en materia de contratación, y certificación y liquidación de expedientes de obras y servicios. Y no así, en cambio, para dar cuenta de un incremento con origen o derivado de cantidades de dinero 'B' resultado de la venta de inmuebles, u obtenidas en juegos de azar o a consecuencia de herencias no declaradas; (c) negamos que lo manifestado por el perito judicial, D. Domingo , al señalar que 'no puede afirmar que ese incremento no justificado de patrimonio provenga de un delito previo', constituya un contraindicio, y también, desde luego, que su función se extienda a la valoración de la prueba o la calificación jurídica de los hechos; (d) y, finalmente, también negamos -y al acta del veredicto y contenido de la sentencia nos remitimos- que las conclusiones alcanzadas puedan considerarse no ya sólo huérfanas de motivación, sino motivadas insuficientemente.

Por todo lo que procede la desestimación del quinto motivo y, como consecuencia lógica y necesaria, en cuanto que irremediablemente vinculado a su suerte, la del sexto.

6. En definitiva, que procede absolver al Sr. Juan Pedro del delito continuado de falsedad de documento oficial cometido por particular por el que también venía condenado, si bien, por lo que ahora se dirá, sin que ello provoque la corrección de la penalidad que había sido establecida.

Excluida la condena por falsedad lo que queda por penar, en lo que ahora interesa, es el delito continuado de malversación de caudales públicos, respecto del que concurre, además, la circunstancia atenuante de reparación del daño. Pues bien, partiendo de la pena establecida por el artículo 432.1 CP : de prisión de tres a seis años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a diez años; tomada en consideración, habida cuenta la continuidad delictiva, la regla del 74.1 CP, que obliga a imponer la pena en su mitad superior, facultando para llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, lo que, en la hipótesis más benigna, nos sitúa en un marco penal de prisión de cuatro años y seis meses a seis años e inhabilitación por tiempo de ocho a diez años; y atendida, al concurrir sólo una circunstancia atenuante, la regla 1ª del artículo 66.1 CP , que ordena la aplicación de la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito, lo que nos sitúa en un marco penal de prisión de cuatro años y seis meses a cinco años y tres meses e inhabilitación absoluta por tiempo de ocho a nueve años; obtenemos, también en la hipótesis más benigna, una pena de prisión de cuatro años y seis meses e inhabilitación absoluta por tiempo de ocho años. Extensión de pena coincidente, como se ve, con la establecida por la sentencia apelada, lo que resulta consecuencia de la incorrecta metodología que en la misma fue aplicada de cara a su determinación, pero que, aunque pueda resultar paradójico, no puede excusar, so pena de incurrir en flagrante infracción legal, la estricta consideración de las reglas que resultan al respecto de imperativa aplicación.

7. Las costas se declaran de oficio. En atención a lo expuesto

Fallo

Que estimando de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan Pedro y Begoña , revocamos parcialmente la sentencia apelada y ello en el único sentido de absolver a Juan Pedro del delito continuado de falsedad de documento oficial cometido por particular por el que también venía condenado, confirmándola en todo lo demás, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.