Sentencia Penal 13/2022 del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 12/2022 de 22 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Contra la sentencia que condena a Teofilo como autor penalmente responsable de un delito de agresión sexual violación de los artículos 178 y 179 del Código Penal cometido sobre Teresa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, se alza su representación procesal mediante un escrito de formalización de recurso.

Hemos de recordar que el art. 790.2 LECr establece clara y taxativamente lo siguiente: " Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada";

El recurso interpuesto, sin anunciar ni titular los motivos, analiza las pruebas que sustentan el fallo condenatorio y fundamenta su recurso en error en la valoración de la prueba. Considera que concurre error en la valoración probatoria al entender, en síntesis, que no se ha practicado prueba de cargo bastante que desvirtúe el principio de presunción de inocencia del acusado respecto del delito de agresión sexual objeto de condena. El recurrente en su escrito impugnatorio concluye invocando el principio in dubio pro reo solicitando que, estimando el recurso y revocando la sentencia, se absuelva al acusado del delito de agresión sexual violación.

Sostiene en su alegación primera que en ningún momento se ha llevado a cabo actividad probatoria que condujera a ningún tipo de indicio de culpabilidad.

La alegación segunda analiza el motivo por el que Teofilo modifica su declaración en el plenario reconociendo la existencia de relaciones sexuales.

La tercera alegación destaca la supuesta colaboración del acusado al explicar a los amigos telefónicamente dónde se encontraban en el momento de los hechos juzgados. Cuestiona que la víctima pudiera enviar mensajes sin que el acusado tratara de evitar la llamada de auxilio efectuada por Teresa. Por otro lado, el recurrente afirma que, de haber tenido Teresa el móvil durante la agresión, podría haber llamado a la policía y no lo hizo. El recurrente cuestiona la verosimilitud de la víctima, ante el mantenimiento de relaciones sexuales de Teresa con su pareja horas después de la agresión sexual.

En la alegación cuarta, (en el escrito de recurso enumerada tercera, entendemos que por error), el recurrente analiza el informe médico forense para terminar afirmando que no existe ningún indicio médico que ponga de manifiesto que las relaciones sexuales mantenidas fueran sin consentimiento.

En la última alegación la parte recurrente afirma que los testimonios son un conjunto de imprecisiones que evidencian la incertidumbre sobre los hechos ocurridos, provocados por la ingesta desorbitada de alcohol.

Concluye el recurso manifestando que existen serias dudas sobre la credibilidad en el testimonio de la víctima y de los testigos, no pudiendo tener por acreditados los hechos denunciados, por lo que, en aplicación del principio in dubio pro reo, solicita el dictado de una sentencia absolutoria.

SEGUNDO.- Como tiene reiteradamente dicho esta Sala, aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, como consecuencia de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene tanto la percepción directa por el Tribunal de Instancia de las diversas declaraciones de las partes y de los testigos, como la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen, la validez y regularidad procesal, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Tribunal del Instancia ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Así, en esta instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Tribunal del Instancia ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta, lo que no acontece en el supuesto enjuiciado.

TERCERO.- Alega el recurrente el principio de presunción de inocencia. El derecho a presumir la inocencia de los acusados (presunción iuris tantum) exige para su condena el acreditamiento de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se les imputan y su participación en ellas, a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción (véase "ad exemplum" la STS, Sala 2ª, de 16-10-2001). La revisión de esta Sala alcanza a la estructura racional o juicio crítico que el Tribunal del Instancia realiza respecto a tales pruebas, que en todo caso debe ser ajustado a las reglas de la lógica, la experiencia y el recto criterio. Comprobados tales extremos en el supuesto enjuiciado no cabe reinterpretar los hechos, ni escudriñar las razones o motivaciones íntimas del Tribunal del Instancia para llegar al convencimiento de que las secuencias reflejadas en el "factum" ocurrieron de una determinada forma, y fueron realizadas por el acusado. Ello es privativo de aquel, consecuencia del principio procesal de inmediación de que ha gozado, y del que esta Sala se halla privado ( art. 741 LECr.).

En el caso que analizamos basta la mera lectura de los Fundamentos de Derecho Primero y Segundo de la sentencia recurrida, cuyo contenido asume esta Sala y da por reproducido en la presente resolución en aras de la brevedad, para constatar que el Tribunal de Instancia ha contado para fundamentar su decisión de condena del acusado, como autor penalmente responsable de un delito de agresión sexual, con prueba de cargo bastante para dejar sin efecto el principio de presunción de inocencia que le ampara; prueba de cargo integrada, en lo sustancial, por las declaraciones incriminatorias de la víctima, declaraciones de los testigos, prueba documental que se dio por reproducida en el plenario, consistente en la reproducción de los mensajes de whatsapp, informe médico forense y los resultados analíticos del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

CUARTO.- Con respecto a la declaración de la víctima, cuya credibilidad es cuestionada por el recurrente, ha de recordarse la jurisprudencia establecida al respecto. En la STS, Sala 2ª, de 6-3-2019 se incluyen diversos razonamientos, respecto del valor probatorio de la declaración de la víctima, entre los que reseñaremos los siguientes: - "Las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera específica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos ( SSTS 30-1-99 y 28-1 y 15-12-95 )".- "Cuando es la única prueba de cargo exige -como ha dicho la Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de fecha 29-4-97 - una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la STS 29-4-99 con que no basta la sola afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, la afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias".- "La situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito ( STS 29-12-97 ) y el riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador. Pues bien, lo que el juez o tribunal penal debe valorar cuando analiza la declaración de la víctima y la previsible contradicción con la prestada por el acusado en el plenario negando los hechos se centra en analizar si cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente de violencia en el hogar y contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SSTS 28-9-88 , 26-3 y 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 13-4-96 ).- "Sin embargo, respecto de la concurrencia de estos requisitos no hay que olvidar lo que puntualiza esta Sala del Tribunal Supremo en la sentencia de 30 Abr. 2007 respecto que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS. 19.3.2003 , que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor o víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de ésta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas, que aun teniendo esas características tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva".

QUINTO.- El Tribunal de Instancia, tras analizar pormenorizadamente las declaraciones de la víctima en su denuncia inicial, en fase instructora y en el juicio oral, ha examinado la concurrencia en el testimonio de la víctima de la ausencia de incredibilidad subjetiva, de la persistencia en la incriminación y de la corroboración por datos objetivos de carácter periférico con argumentos que, por su racionalidad y acierto, compartimos en esta alzada. El Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia apelada (pág. 26) afirma con claridad: " Teresa ofrece una declaración que es constante en sus elementos desde un principio puesto que es mantenida en sede policial, ratificada en sede judicial y finalmente en el acto del juicio, y en todo momento es mantenida ante sus amigos, en cuyos aspectos esenciales implica una actuación de Teofilo frente a ella, que comienza a besarla y que ella rechaza, que la empuja a la cama y le baja pantalones y ropa interior y ella rechaza, y que contra su voluntad es penetrada vaginalmente por Teofilo, manteniéndose esta situación durante un margen temporal que se puede fijar en unos 40 minutos atendiendo al horario de los mensajes enviados, pese a que Teresa se oponía y lloraba. Se trata por lo tanto de una declaración que en cuanto declaración de víctima cuenta con las características necesarias para ser tenida en consideración como prueba de cargo, así la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud y la persistencia, junto con la corroboración por hechos objetivos".

Con detalle examina la sentencia de instancia cada uno de los extremos señalados: 1) Persistencia en la incriminación: La víctima ofrece un relato coherente, constante en sus elementos y nuclearmente preciso. Su declaración es mantenida en sede policial, ratificada en sede judicial y en el acto del juicio. Declaración que reproduce ante sus amigos en los instantes posteriores a los hechos enjuiciados. 2) Ausencia de enemistad o motivación ajena. Teresa y Teofilo eran compañeros de trabajo, sin que exista motivo alguno por el que pueda existir una voluntad de Teresa para perjudicar a Teofilo. 3) Corroboración objetiva, a través de los siguientes elementos: Resultado analítico del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, Informe del médico forense, los mensajes de whatsapp cruzados entre Teresa y Andrea, así como la llamada telefónica de Augusto.

La declaración de la denunciante en el plenario ha resultado especialmente creíble para el Tribunal de Instancia quien ha apreciado, con inmediación, la concreción en su narración, rica en detalles periféricos, y la exactitud, sin atisbo de repetición aprendida, sino de espontáneo, fluido y lógico discurso.

SEXTO.- En su segunda alegación, el recurrente explica el motivo por el que cambió la versión en el plenario. La modificación en su declaración no ha de ser objeto de mayor análisis pues no es determinante para el dictado de la sentencia condenatoria. La existencia de la relación sexual es algo incontestable y no ha de ser objeto de examen en este recurso. La valoración de la prueba versa sobre la falta de consentimiento de la víctima en el mantenimiento de la relación sexual.

SÉPTIMO.- En su tercera alegación, el recurrente sostiene que la actitud del acusado fue colaboradora al informar de su dirección. Sin embargo, no existió tal información. El testigo Augusto explicó en el plenario que, tras la conversación telefónica con Teresa y su petición de auxilio, al comunicarle que estaban en casa del acusado, sabiendo dónde vivía Teofilo, acudió al portal de la vivienda pero no gracias a la información facilitada por el acusado.

Con relación a la extrañeza manifestada por la defensa del recurrente respecto de las posibles relaciones sexuales mantenidas por la víctima con su novio en un momento próximo a los hechos juzgados, resulta una afirmación carente de sustento jurídico. En todo caso, los análisis del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses confirman la existencia de relaciones sexuales entre la víctima y su novio pero no el momento de dichas relaciones. A preguntas de la defensa en el plenario Teresa responde indicando que ese mismo día no tuvo relaciones con su novio pero sí el día anterior o un par de días antes.

Con respecto a la alegación del recurrente relativa a la extrañeza por no haber llamado la víctima a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, la propia Teresa responde en el plenario que no se le ocurrió. Sin embargo, sí emite una insistente petición de socorro a sus amigos. Los mensajes en los que insistentemente hay llamadas de auxilio ("socorro", "ayuda" "ayúdame") dirigidos por Teresa (entre las 5:09 horas y las 5:54 horas) a su amiga Andrea y conversación con Augusto, son suficientemente reveladores de la angustia de la víctima y la necesidad de petición de auxilio. Mensajes que constan en las actuaciones y no han sido impugnados por la recurrente. En definitiva, son clara muestra de las llamadas de socorro continuas, ante una situación en la que se refleja la violencia ejercida sobre Teresa ante actos sexuales para los que la víctima no dio su consentimiento.

No puede olvidarse que desde el primer momento la víctima se opone a la relación sexual; mientras Teofilo la estaba besando, le estaba diciendo ella que parara, que no quería. La víctima retransmite a sus amigos lo sucedido y a las pocas horas denuncia los hechos ante la Policía Nacional.

OCTAVO.- En la alegación cuarta (en el escrito de recurso enumerada tercera, entendemos que por error,) el recurrente analiza el informe médico forense para terminar afirmando que no existe ningún indicio médico que ponga de manifiesto que las relaciones sexuales mantenidas fueran sin consentimiento. La analítica del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses alcanza las siguientes conclusiones derivadas del análisis genético de la braga perteneciente a Elisa: "...A partir de la primera fracción de la lisis obtenida en las muestras 7 y 8 recogidas en la zona posterior central de la braga, se detecta para ATR autosómicos, una mezcla procedente de al menos dos personas, compatible con una mezcla de restos celulares de Teresa y de Teofilo. El perfil genético del VARÓN 1 no es compatible con esta mezcla. Este resultado se complementa con el análisis de marcadores STR del cromosoma Y, detectándose en estas muestras un halotipo que coincide con el halotipo de Teofilo y es distinto del halotipo atribuible al VARON 1... En el análisis de marcadores STR del cromosoma Y de la primera fracción de la lisis obtenida de la muestra 9 recogida de la zona posterior superior de la braga, se detecta mayoritariamente el halotipo de Teofilo."

El informe médico forense recoge la concurrencia de lesiones en la víctima, que se describen como erosiones en región postero internas del muslo derecho muy superficiales, casi paralelas, de longitud variable entre 2 y 5 cm, erosión en dorso de mano derecha de 2 cm.

Como indica la sentencia de instancia, el informe médico forense recoge aspectos físicos plenamente compatibles con la narración de hechos que hace la víctima sobre el modo de quitarle la ropa Teofilo a Teresa: de un tirón, sin soltar los botones y hasta la altura de los tobillos, al quedarse trabada la ropa en las botas que llevaba puestas la víctima.

NOVENO.- En la última alegación la parte recurrente afirma que los testimonios son un conjunto de imprecisiones que evidencian la incertidumbre sobre los hechos ocurridos, provocados por la ingesta desorbitada de alcohol.

Sin embargo, la sentencia de instancia relata con detalle los testimonios precisos de los testigos directos y de referencia, ofreciendo un relato coherente con el testimonio de la víctima.

El conjunto probatorio global, abordado en una unidad lógico cognitiva, se obtiene a través de las pruebas directas: Declaración de la víctima, declaración de Andrea y Augusto, a los que ha de darse un nivel significativo de corroboración dada su proximidad a lo ocurrido y la interactuación a través del teléfono móvil durante los hechos enjuiciados; testigos de referencia ( Juan Manuel, Josefina, Julieta); prueba documental (mensajes escritos por la víctima durante los hechos y recibidos por sus amigos) así como pruebas científicas (informe de lesiones y resultado del Instituto Nacional de Toxicología).

En consecuencia, la conclusión condenatoria del Tribunal de Instancia se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a los parámetros de racionalidad y motivación exigibles, con sujeción a las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. En apelación verificamos que el Tribunal de Instancia cumplió con su deber de justificar la condena y verificamos que se alcanzó el canon de "certeza más allá de toda duda razonable", exigible en todo pronunciamiento condenatorio, de acuerdo con la jurisprudencia del TS, TC y TEDH, superando el canon de certeza tanto desde la perspectiva de la lógica como desde la suficiencia. Desde el canon de la lógica porque los datos conducen normalmente a la conclusión condenatoria de forma natural. Desde el canon de la suficiencia porque la conclusión alcanzada es cerrada y objetiva, sin que quepan otras explicaciones razonables. Examinado en profundidad, constatamos que la pretensión absolutoria deducida por la representación procesal de Teofilo se fundamenta más en el ámbito de la discrepancia valorativa que en el de la irracionalidad del desenlace probatorio asumido por el Tribunal de Instancia. Por lo que respecta a la invocación del principio "in dubio pro reo", debe tenerse en cuenta que dicho principio tan importante en el proceso penal e inspirador del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española sólo puede tener eficacia cuando en la instancia se reconoce la existencia de dudas en relación a un determinado hecho y sin embargo se considera probado en una alternativa que perjudica al acusado. Si hay duda fáctica, ello ha de beneficiar al reo, pero cuando la duda la tenga el juzgador y no alguna de las partes. En el presente caso el Tribunal de Instancia no tuvo ninguna duda y basó su conclusión fáctica en las pruebas llevadas a cabo en el plenario, por lo que procede la desestimación del motivo de recurso que analizamos.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del motivo de recurso analizado y la confirmación de la fundada, razonable y acertada sentencia dictada en primera instancia.

DÉCIMO.- Corresponde al Tribunal de Instancia la individualización de la pena, de forma que la concreción de la misma sólo puede ser planteada en el marco de la apelación cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada.

Procede traer a colación la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo (Sección 1ª), nº 892/2022, de 11 de noviembre de 2022 (rec. Casación 4903/2020): " Sobre estecualificado deber de justificación, el Tribunal Constitucional ha construido un sólido cuerpo de doctrina, insistiendo en la necesidad, sobre todo si no se opta por la pena en la mínima extensión prevista en el tipo, de que el juez realice, de verdad, una valoración normativa en la que se expliciten y se precisen todas las circunstancias relevantes. Tanto las que atañen a la gravedad del hecho como aquellas que atienden a las condiciones de culpabilidad o a las demás circunstancias psico- sociales de la persona declarada criminalmente responsable -vid. SSTC 96/2017 , 29/2017 , 226/2015 -.Lo que, por otro lado, coliga con el establecimiento de tramos temporales de pena. En efecto, cuando el legislador ha previsto un arco punitivo que va desde un límite mínimo a un límite máximo de pena anudada a la infracción es porque parte: primero, de que si conductas fácticamente diversas pueden resultar subsumibles en el mismo tipo, deben establecerse marcos de punición que permitan dar cuenta -a través de la fijación de penas diferenciadas- de la diversidad de injusto concurrente. Segundo, de que la culpabilidad en la medición de la pena no es idéntica a la culpabilidad como fundamento de la pena.Ambos presupuestos de la individualización dialogan e interaccionan pues en efecto la racionalidad de la opción punitiva viene, en buena medida, determinada por el grado, la tasa, de gravedad que se atribuya a la conducta juzgada. Juicio de gravedad que debe someterse a fórmulas y modulaciones normativizadas y, además, apoyarse en un discurso de razones explícitas que permitan su control - vid. artículo 72 CP -.Los módulos normativos de medición atienden a los planos de desvalor del resultado-de intensidad de la lesión del bien jurídico protegido- y de acción -de antijuridicidad, del grado de colisión cualitativa y cuantitativa de la conducta con la norma de prohibición-. Y, desde luego, de culpabilidad del autor.El margen de discrecionalidad de la pena puntual del que legalmente goza el tribunal no disculpa de justificar de forma suficiente la decisión finalmente adoptada. Muy al contrario. La atribución de dicho margen parte de la presunción de que los tribunales emplearán, de forma racional y motivada, las facultades discrecionales que se les conceden, tomando en cuenta todos los factores concurrentes. Lo que se traduce en que el ejercicio de dicha facultad viene fuertemente condicionado por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues solo así puede ser controlada en evitación de toda arbitrariedad.Para la determinación de lo que la dogmática clásica ha denominado pena puntual el tribunal está obligado a graduar la respuesta punitiva en atención a buenas razones individualizadoras que se nutren de los elementos de gravedad del hecho que no son los mismos, insistimos, que los que determinan la calificación de los delitos. La medida de la concreta pena impuesta debe corresponderse con esa medida de la gravedad del hecho delictivo.De ahí que el concepto normativo de gravedad que se menciona en el artículo 66. 6º CP reclame enriquecer el "ámbito de juego" de la individualización acudiendo a nuevas perspectivas de análisis que contemplen factores tales como la energía criminal empleada, la intensidad del daño producido en los bienes jurídicos protegidos, el nivel exteriorizado de desprecio a la norma de prohibición, etc. Elementos, todos ellos, que, desde una perspectiva socio-normativa, sirven para evaluar la mayor o menor gravedad de los hechos, cumpliendo, a la postre, con el mandato de proporcionalidad tanto ordinal como cardinal que se contiene en los artículos 49 CDFUE y 9 y 25 CE .

Mandato de proporcionalidad ordinal que supone una relación de adecuación entre cada delito y su pena, por lo que a hechos de mayor gravedad corresponde aplicar penas de mayor severidad y, de forma correlativa, a hechos de menor gravedad, penas menos severas -vid. STS 350/2022, de 6 de abril -.La mayor o menor gravedad de la pena puntual de forma inevitable contempla elementos relacionales, escalas comparativas no solo con otros delitos dentro del sistema, sino con relación a las diversas configuraciones posibles del mismo delito.Lo que obliga, precisamente por ello, a justificar por qué se considera que la pena mínima no satisface el reproche por el total desvalor.De ahí que, a los efectos del artículo 72 CP , para imponer la pena por encima del mínimo deberán precisarse aquellos elementos o factores de mayor desvalor o de mayor culpabilidad que concurren en el caso. Como afirmábamos en la STS 719/2007, de 31 de octubre , "en la medida en que [la pena] se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone".

En el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia de la instancia se exponen las razones por las que el órgano de enjuiciamiento impone al condenado, por razón del delito de agresión sexual, una pena superior al mínimo legal: "El marco penal viene dado por el art. 179 que lo fija entre 6 y 12 años, en un supuesto en el que no concurren circunstancias modificativas por lo que el art. 66.1.6 CP fija las reglas de imposición de pena. Se establece en el art. 66.1.6ª CP que: "Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho" Dentro de este marco penal debe atenderse a la entidad de la fuerza física o violencia ejercida contra Teresa suficiente para forzar su voluntad pero que no llegó a causar otros perjuicios físicos que esos leves arañazos ni supuso la intervención de armas o útiles peligrosos, y junto con ello la indudable presencia del alcohol, que si bien no puede entenderse en modo alguno acreditado que afectara a la situación puesto que todos lo rechazan, sí que es indudable que se puede entender que entre las 2 y las 5 de la mañana entre los cuatro se bebieron dos botellas de alcohol de alta graduación así como alguna otra bebida alcohólica, la propia Teresa indicó que además un chupito, por lo que la existencia de ese alcohol también puede ser tenido en consideración. La conducta desarrollada por parte de Teofilo sobre Teresa, de llamadas constantes fue objeto de sanción en otro procedimiento penal por lo que no debe ser tenido aquí en consideración por ser además, hechos posteriores. En atención a lo cual se estima procedente la imposición de la pena de 7 años de prisión y ello con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme al art. 56 CP que la establece en los casos de imposición de penas de prisión inferiores a diez años, y en aplicación del art. 57 y 48 CP, 15 años de prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Teresa, de su domicilio, lugar de estudios o trabajo o cualquier otro que frecuente; 15 años de prohibición de comunicarse con Teresa por cualquier medio o procedimiento"

La sentencia recurrida ha optado por superar el límite punitivo mínimo legal valorando un único elemento, la violencia ejercida sobre la víctima. Esta Sala no comparte la individualización punitiva que efectuó la sentencia de la instancia pues entre los elementos del tipo del delito de agresión sexual por el que se condena al acusado (en la redacción dada en el art. 178 y 179 del CP vigente en el momento de los hechos), se encuentra la violencia física suficiente para obtener la finalidad buscada. No se efectúa en la sentencia apelada ninguna otra mención a las circunstancias personales del acusado ni a la mayor gravedad del hecho. El Tribunal sentenciador no ha precisado los elementos, factores o circunstancias ajenos al tipo, que supongan una mayor culpabilidad concurrente en el caso.

En los hechos probados sólo se describe la conducta violenta haciendo referencia a "un fuerte empujón a Teresa y tirarla sobre la cama agarrándola", sin otras especificaciones que permitan valorar la especial intensidad o duración de dicha conducta violenta y con una descripción del resultado lesivo de escasísima relevancia ("erosiones en región postero internas del muslo derecho, muy superficiales, casi paralelas, de longitud variable entre 2 y 5 cm, erosión en dorso de mano derecha de 2 cm").

Es por ello por lo que nos hallamos ante un relato fáctico que integra única y exclusivamente la violencia necesaria para conformar los elementos del tipo objeto de enjuiciamiento y ello sin otros elementos sobre la gravedad de los hechos que permitan la exasperación punitiva más allá del mínimo previsto legalmente. Respecto a las circunstancias personales del acusado, los hechos probados de la sentencia sólo recogen, de una parte, uno antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; y de otra, aspectos favorables a imponer la pena mínima legal, ya que la sentencia combatida hace mención "a la indudable presencia del alcohol que si bien no puede entenderse en modo alguno acreditado que afectara a la situación puesto que todos lo rechazan sí que es indudable que se puede entender que entre las 2 y las 5 de la mañana entre los cuatro se bebieron dos botellas de alcohol de alta graduación así como alguna otra bebida alcohólica, la propia Teresa indicó que además un chupito, por lo que la existencia de ese alcohol también puede ser tenido en consideración".

Por lo expuesto, no concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes, en aplicación del art. 66.1.6ª, en atención a las circunstancias personales del acusado y a la mayor o menor gravedad del hecho, esta Sala considera que no existen razones suficientes que aconsejen exasperar la pena a imponer más allá de lo que constituye el mínimo previsto legalmente.

DÉCIMOPRIMERO.- Nos encontramos ante una sentencia no firme en trámite de recurso de apelación, por lo que la aplicación del principio de retroactividad de la ley más favorable, se desprende de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Novena de la LO 10/95, ("En las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se observarán, una vez transcurrido el periodo de vacatio, las siguientes reglas: a) Si se trata de un recurso de apelación las partes podrán invocar y el Juez o Tribunal aplicará de oficio los preceptos del nuevo Código, cuando resulten más favorables al reo. [...]").

La Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal dispone: "...Dichos Jueces o Tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable este Código cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo al nuevo Código. Se exceptúa el supuesto en que este Código contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso deberá revisarse la sentencia..."

Tal y como refleja la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, 1419/2011, de 22 de diciembre y los Autos del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 24 de noviembre de 2011 y 10 de noviembre de 2011, la Disposición Transitoria 5ª es aplicable y se encuentra en vigor.

En consecuencia, por la aplicación directa del art. 2.2 CP, tras el dictado de la L.O. 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, que modifica los artículos 178 y siguientes del Código Penal, se hace necesario examinar si en el presente caso, estando en sede de apelación, procede alguna modificación en la pena impuesta.

La sentencia del Tribunal Supremo, nº 930/2022, de 30 de noviembre (rec. Casación 2811/2020), dispone: "La acomodación de la pena al nuevo texto penal tras la LO 10/2022 es obligatoria por aplicarse la retroactividad de la ley penal más favorable al reo en virtud de ley posterior más beneficiosa (aplicando el art. 2.2 CP) como en este caso ha ocurrido, lo cual alcanza a un proceso de revisión de penas no sólo a las que se encuentren en fase de ejecución, sino también, a las que se encuentren en fase de dictado de sentencia, bien en plena terminación de juicio oral, bien en virtud de resolución de recurso de apelación o de recurso de casación, valorando si la pena a imponer puede ser más beneficiosa".

La entrada en vigor de la LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, ha supuesto un cambio en el marco penológico previsto para el concreto tipo penal objeto de condena, ya que el delito de agresión sexual con penetración ha pasado de una horquilla penológica que en el momento en la que se cometieron los hechos se extendía de 6 a 12 años de prisión a una horquilla penológica que se extiende ahora de 4 a 12 años de prisión.

Por las razones expuestas, aplicando de oficio la normativa vigente como más favorable al reo, ha de imponerse al acusado la pena de cuatro años de prisión, por ser la pena mínima legal prevista en el texto legal más favorable al reo.

Una vez determinado que una penalidad es más beneficiosa que otra, esta debe ser considerada de manera global; esto es, no sólo la pena principal sino también en aquellas accesorias que conlleva.

Respecto a la penas accesorias impuestas en la sentencia ha de analizarse en primer lugar el art. 57 CP.1: "1. Las autoridades judiciales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio, el orden socioeconómico y las relaciones familiares, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave. No obstante lo anterior, si la persona condenada lo fuera a pena de prisión y el Juez o Tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por la persona condenada de forma simultánea."

La sentencia apelada impone la pena de 15 años de prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Teresa, de su domicilio, lugar de estudios o trabajo o cualquier otro que frecuente, así como 15 años de prohibición de comunicarse con Teresa por cualquier medio o procedimiento.

Habiéndose condenado al acusado a la pena de prisión de cuatro años, esta Sala procede a la modificación de las penas accesorias que, en proporcionalidad con la pena impuesta por el tribunal de instancia, y en los límites legales establecidos en el art. 57 CP, se imponen en seis años. Por tanto, ha de imponerse a Teofilo la pena de seis años de prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Teresa, de su domicilio, lugar de estudios o trabajo o cualquier otro que frecuente, así como a la pena de seis años de prohibición de comunicarse con Teresa por cualquier medio o procedimiento.

El art. 192.1 CP dispone: "A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor."

Procede, por tanto, mantener la medida de libertad vigilada con la misma duración (5 años) acordada en la sentencia de la instancia.

DÉCIMOSEGUNDO.- Por todo lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso interpuesto por la representación procesal de Teofilo.

DÉCIMOTERCERO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente