Sentencia Social 616/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 3586/2023 de 01 de febrero del 2024

PRIMERO.- Dictada sentencia por el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Vigo, el 21 de abril de 2023, por la que se declaró improcedente el despido de doña Tania por parte de la Universidad de Vigo, tras haber declarado la naturaleza indefinida no fija que unía a la primera con la segunda, se interponen sendos recursos.

El primero de ellos a cargo de la representación letrada de doña Tania, formula, de conformidad con el art. 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS), censura jurídica y la ciñe a los arts. 23.2, 24.1 y 103 de la Constitución Española y demás normativa administrativa concordante, y se solicita sea declarada la relación de prestación de servicios entre aquélla y la Universidad de Vigo como fija, no indefinida. En consecuencia, peticiona la nulidad del despido sufrido por doña Tania dada la conculcación de derechos fundamentales (tutela judicial efectiva en su manifestación de lesión a la garantía de indemnidad) acaecida, lo que se acompaña de la solicitud del reconocimiento de una indemnización de hasta 7501 euros en reparación de daños morales.

El segundo, interpuesto por el letrado de la Universidad de Vigo, solicita, al cobijo del art. 193.b) LRJS la modificación de hechos probados. A continuación, denuncia censura jurídica de acuerdo con el art. 193.c) LRJS, que refiere, en el segundo motivo, en el art. 15.3 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre, por el que se aprueba el texto refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET), con relación a su disposición adicional decimoquinta anterior a la reforma efectuada por el Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, y con el art. 48 de la Ley Orgánica 6/2001, de universidades (ya derogada). Se formula en el tercer motivo la censura por la incorrecta aplicación del art. 43 ET. Y, en el cuarto y último motivo, la denuncia jurídica atañe al art. 27.1 de la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación (modificada por la Ley 17/2022, de 5 de septiembre, por la que se modifica la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación), y el art. 3.3 del II Convenio colectivo del personal de administración y servicios de la Universidad de Vigo (DOG de 27 julio 2007).

Los dos recursos de suplicación fueron denunciados de contrario.

Coincidirá el orden de resolución de los recursos con el de su descripción en el presente fundamento, comenzando, entonces, por el de doña Tania.

SEGUNDO.- La cuestión suscitada por el primer motivo del recurso formulado por doña Tania consiste en determinar si, a raíz del reconocimiento por la sentencia de instancia del carácter abusivo de la sucesión de contratos laborales que la han unido con la Universidad de Vigo, lo que la convertiría en fraudulenta, debe ser reconocida como trabajadora indefinida fija o indefinida no fija, habiéndole reconocido por la sentencia de instancia lo segundo.

Doña Tania ha celebrado más de veintisiete contratos de duración temporal por los que ha prestado servicios en la Universidad de Vigo, entre los años 2009 y 2022, ambos incluidos, algunos de los cuales han sido suscritos por empresas interpuestas y la inmensa mayoría de forma directa con esa Universidad. La modalidad contractual más utilizada ha sido la del extinto contrato para la realización de obra o servicio determinado y, en ocasiones, el eventual. No ha habido sonrojo en contratar de esta manera.

En atención a la primacía del Derecho de la Unión Europea sobre el Derecho patrio, la cuestión debe ser analizada primeramente de conformidad con sus fuentes y fundamentos. Asiente la sentencia del TJUE de 22 junio 1989, asunto Constanzo (C-103/88) que si una directiva reúne las condiciones para su invocación o aplicación directa, todos los órganos de la Administración tienen la obligación de respetarla, incluso cuando ello suponga el descarte de la aplicación de las disposiciones del Derecho nacional que sean contrarias (en sentido similar, sentencias de 10 abril 1984, asunto Von Colson y Kamann [C-14/8], o 20 de septiembre 1988, asunto Gebroeders Beentjes/Países Bajos [ C-31/87]). Este es lo que ocurre con la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, por lo que debiera haber sido más que suficiente para acomodar a ella las prácticas de la contratación laboral del sector público y, en particular, de los entes institucionales de los que forma parte la Universidad de Vigo. A la vista el que no ha sido así, y como prueba la amplísima litigiosidad que nuestro país y en esta materia -también en la de los funcionarios interinos- ha provocado ante el TJUE.

La cláusula quinta del precitado Acuerdo conmina a los Estados miembros a prevenir los abusos en la utilización sucesiva de contratos de trabajo temporales con medidas, tales como: a) la existencia de razones objetivas que justifiquen la renovación de contratos o relaciones laborales; y b) la vigilancia o el establecimiento de la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo. Interpretándola, la sentencia de 19 marzo 2020, asuntos acumulados Doroteo, Natividad y otras contra el Servicio Madrileño de Salud ( C-103/18 y C-429/18), refuerza la seguridad del trabajador al exonerarle de responsabilidad por haber consentido la celebración de sucesivos contratos temporales y/o de sus prórrogas con la empleadora; y sostiene, lo que en este punto es clave, que a la cláusula transcrita supra se opone una normativa o una jurisprudencia "en virtud de las cuales la renovación sucesiva de relaciones de servicio de duración determinada se considera justificada por «razones objetivas», con arreglo al apartado 1, letra a), de dicha cláusula, por el mero motivo de que tal renovación responde a las causas de nombramiento previstas en esa normativa, es decir, razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, en la medida en que dicha normativa y jurisprudencia nacionales no impiden al empleador de que se trate dar respuesta, en la práctica, mediante esas renovaciones, a necesidades permanentes y estables en materia de personal".

Otra cuestión es cómo corregir lo que a efectos de la Directiva 1999/70/CE es abusivo, lo que compete interpretar a nuestra jurisprudencia ordinaria. Utilizándola adelantamos que no se puede acoger favorablemente este motivo del recurso. La relación laboral que une a la recurrente con la Universidad de Vigo no es de fijeza.

En efecto, la STS de 16 noviembre 2021 (núm. rcud. 3245/2019) conoció un supuesto de hecho distinto del presente. En aquél, el convenio colectivo de aplicación a la empresa del sector público establecía que "Los candidatos que habiendo superado las pruebas selectivas para la contratación de personal fijo, hubieran aprobado no obteniendo plaza, constituirán una bolsa de candidatos en reserva que se utilizará, mientras esté vigente, para posteriores contrataciones con carácter fijo o temporal de la misma ocupación"; y añadía que las contrataciones de carácter fijo se realizarán a través de la bolsa de candidatos en reserva. Es decir, y sin entrar en el detalle no poco importante de las bases de esa convocatoria y el cumplimiento de los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad que competen a todo el sector público e institucional, se estaba ante un proceso de selección válido tanto para la contratación de personal fijo, cuanto de personal temporal. Este es el motivo por el que el fallo declaró la fijeza del trabajador que hubiese superado tal proceso de selección.

En nuestro caso, el proceso de selección al que se alude en el hecho probado quinto, que fue superado por doña Tania, versaba sobre la concertación de un contrato temporal. Sobre este particular, la reciente STS de 8 noviembre 2023 (núm. rcud. 3499/2022), interpretada su fundamentación jurídica en sentido contrario, exige para calificar una relación laboral como fija la concurrencia de alguno de estos indicios: 1º) que el proceso de selección en su convocatoria especifique la provisión definitiva de la plaza; 2º) que la superación del proceso de selección genere una lista de contratación fija, con independencia de que pueda tratarse de una lista ambivalente, que sirva al tiempo para contrataciones temporales y para las fijas; y 3º) que en dicha convocatoria se advierta que el número de plazas ofertadas coincidirá con el de aspirantes seleccionados, de modo que si han superado el concurso más aspirantes que plazas ofertadas éstos serán titulares de una relación laboral indefinida no fija, por su fundamento fraudulento.

TERCERO.- Sin embargo, el escandaloso número de contratos temporales otorgados entre doña Tania y la Universidad de Vigo, o las empresas interpuestas, confirma una anomalía jurídica que, de acuerdo con la sentencia de instancia, transformó la relación jurídica en indefinida no fija, figura contractual ésta que intentó equilibrar las consecuencias derivadas del abuso y fraude en el uso de la contratación laboral con los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad que presiden el acceso al empleo público ( STS de 25 noviembre 2021 [núm. rcud. 2337/2020]).

Al respecto, se advierten como indicios de abuso en la contratación temporal y fraude los siguientes: 1º) que la duración de la prestación de servicios sea inusualmente larga. Este concepto de "inusualmente larga" fue muy estudiado en las STS de 24 abril 2019 (núm. rcud. 1001/2017), que la elevó hasta 20 años, pero no ha de ser tomada con rigidez, sino a efectos orientativos. 2º) Que el cumplimiento del objeto del contrato descanse en el arbitrio de la parte empleadora, sin que el consentimiento del trabajador en el otorgamiento de los sucesivos contratos de trabajo altere la responsabilidad del aquélla comoquiera que no se le puede exigir a dicho trabajador una actitud heroica consistente en el rechazo a un contrato de trabajo que puede entender desde el principio en fraude de ley. 3º) Que la entidad del sector público muestre una absoluta inactividad para el cumplimiento de su obligación de convocar y ejecutar los procesos adecuados para que las vacantes sean cubiertas de forma definitiva ( STS de 28 junio 2021 [núm. rcud. 3263/2019]). Como el art. 70.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), introduce un plazo de tres años improrrogables para la ejecución de la oferta de empleo público, se llegó a pensar que éste también era el plazo de duración máxima de los contratos temporales en dicho sector público. Descartada esta hipótesis, se declaró que con ese plazo contaban las entidades del sector público para la ejecución de la obligación señalada, de modo que su incumplimiento pasa a ser un indicio de que ellas no han obrado con las debidas diligencia y probidad. Y 4º) que el contrato fuese imprevisible en lo relativo a su duración. En el asunto Montero Mateos del TJUE (sentencia de 5 junio 2018, C- 677/16), aplicando la ya citada Directiva 1999/70/CE, se incidió en que al juzgador interno le corresponde precisar si el contrato temporal de interinidad enjuiciado era fraudulento y merecía su recalificación como indefinido a tenor de la "imprevisibilidad de la finalización" y "su duración".

En el caso de autos, la recurrente no conocía el fin de su prestación de servicios porque las funciones atribuidas en la cadena de contratos fueron siempre las mismas y para un mismo tipo de actividad. Tal cadena fue inusualmente larga, se celebraron más de veintisiete contratos desde el año 2009, o sea, durante trece años hasta el fin de la prórroga de uno de ellos (el 31 de octubre de 2022). Las funciones desempeñadas lo eran en el marco de una actividad permanente y estable de la entidad y ésta no observó la diligencia y probidad exigida en el cumplimiento de su obligación de convocar y ejecutar un proceso de selección para la cobertura de la plaza de forma definitiva. Por consiguiente, la apariencia de contratos de trabajo temporales autónomos y sucesivos no consigue acreditar otra realidad diferente de la descrita, no responde a un criterio objetivo y racional sobre su necesidad.

Entonces la declaración de la relación laboral nacida entre la recurrente y la Universidad de Vigo como indefinida no fija es una solución jurídica correcta. Así lo confirma el TS en su muy reciente sentencia de 12 diciembre 2023 (núm. rcud. 3146/2022) y así lo recuerda la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, asunto Imidra (C-726/19), que compendia la doctrina sobre la cláusula 5 de la Directiva 1999/70/CE: "(...) la asimilación de dicho personal con relaciones de servicio de duración determinada a los «trabajadores indefinidos no fijos» podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada y eliminar las consecuencias de [su] infracción".

Argumentos estos que nos llevan a desestimar el primer motivo del recurso presentado por doña Tania y declarar, como en la instancia, que su relación laboral con la Universidad de Vigo es indefinida no fija.

CUARTO.- Se denuncia en el segundo motivo del recurso de doña Tania la infracción jurídica por aplicación indebida de los arts. 55.5 y 17.2 ET con relación al art. 24.1 CE y a los arts. 5.c) y 12.1.a) del Convenio núm. 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador. En suma, peticiona la nulidad del despido por entenderse producido lesionando derechos fundamentales y, en concreto, la garantía de indemnidad.

La secuencia de los hechos es la que sigue: la recurrente tenía un enésimo contrato de realización de obra o servicio, con fecha de inicio de 29 de febrero de 2020 y de término de 28 de mayo de 2022, posteriormente prorrogado al 31 de octubre de 2022 (hecho probado segundo). Estando próxima la llegada de ese término, se celebra una reunión en el Centro de Investigación Mariña de la Universidad de Vigo el 22 de septiembre de 2022, en la que se trata del "Resultado evaluación centros: Cigus 2022" y del "Plan de acción". Dentro de éste, se dispone la "Estrategia de contratación para la reestructuración", documento en donde se revisan las funciones de los puestos de trabajo; se prevé la figura de "técnico de cultivos marinos", y el puesto de "técnico polivalente cultivos", se acompaña de las iniciales Tania (hecho probado tercero), iniciales coincidentes con el nombre y el primer apellido de la reclamante: Tania. Es al día siguiente cuando justamente doña Tania presenta demanda contra la Universidad. Las medidas de esta última siguen su curso y el 4 de enero de 2023, por la preceptiva resolución rectoral, se convocan plazas para las funciones de personal de apoyo, incluyéndose la de técnica de apoyo en acuicultura (plaza NUM006) en el Centro de Investigación Mariña, para la que se exige la tenencia de una titulación de grado, ostentando la actora un título de FPII.

Interesa, a la sazón, la parte recurrente que el despido de la actora fue causa de la denuncia presentada por ella contra la Universidad, pero ocurre que la referida secuencia de los hechos, como adecuadamente se destaca en la sentencia de instancia, es la contraria. O sea, a la vista de la nueva planificación de las plazas del Centro de Investigación Mariña, en donde la actora desempeñó durante tantos años sus funciones merced a una cadena de contratos temporales, podría hipotéticamente ser elegida otra persona, razón por la cual ella reacciona en vía judicial. Primero fue la acción de la Universidad y sólo después la reacción de la recurrente.

En el recurso se pretende centrar la causa del despido en una conculcación de la garantía de indemnidad, manifestación del derecho fundamental de doña Tania a la tutela judicial efectiva prevista en el art. 24.1 CE. Sobre esa garantía de indemnidad, sostiene el Tribunal Constitucional ( STC 198/2001, de 4 octubre, que se remite a la STC 140/1999, de 22 julio, y auto 219/2001, de 18 julio), que: 1º) el "derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface (...) mediante la actuación de los Jueces y Tribunales", comprende al tiempo "que del ejercicio de la acción judicial ( ...) no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (...)". La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 septiembre 1998, asunto Coote contra Granada Hospitality, Ltd. (C-185/1997), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207/CEE, recoge justamente el deber de protección del trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales. 2º) En el ámbito de las relaciones laborales, "se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( SSTC 7/1993, de 18 enero, 14/1993, de 18 enero, y 54/1995, de 24 febrero). Por ello, el despido u otra decisión patronal dirigida contra el empleado en estas circunstancias supondría el desconocimiento del derecho básico de los trabajadores al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo según el art. 4.2 g) del ET. 3º) Si la causa del despido del trabajador "hubiera sido realmente una reacción por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula" ( STC 7/1993, de 18 enero).

Como se aprecia, la doctrina en la que se fundamenta la garantía de indemnidad presupone una reacción de la empresa o entidad contra una acción del trabajador en defensa de sus intereses o de los de sus compañeros o de los de un tercero en el marco de la relación laboral. Con elocuencia lo asiente la STC 7/1993, de 18 enero: "La prohibición del despido (u otra medida empresarial) como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5.c del Convenio núm. 158 de la OIT que expresamente excluye de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo «el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes»".

Este es el criterio empleado con acierto por el magistrado de instancia que lo llevó a rechazar la nulidad del despido, y este el criterio al que nos acogemos. El despido no fue nulo, no se ha acreditado la lesión de ningún derecho fundamental, y, en concreto, de la tutela judicial efectiva, y no se desprende la existencia de daños objeto de indemnización, pero al carecer de causa sí es improcedente.

Por todo ello, se desestima el segundo motivo del recurso de doña Tania.

No obstante, procede indicar que ha de acompasarse la titulación exigida para la celebración del contrato con las funciones que se le encomendarán al trabajador, máxime tras la promulgación de la Ley Orgánica 3/2022, de 31 de marzo, de ordenación e integración de la Formación Profesional, que reúne la formación reglada y la formación adquirida a través del certificado de experiencia profesional. El no hacerlo así, el que los perfiles profesionales demandados estén sobredimensionados para las funciones efectivas podría generar una desigualdad ilícita, es decir, una diferencia de trato irracional e ilógica, y su consecuencia la posible lesión del derecho a la igualdad de trato.

QUINTO.- El recurso formulado por la Universidad de Vigo interesa en su primer motivo la revisión del relato factico al albur del art. 193.b) LRJS. El interés consiste en adicionar un nuevo párrafo al ordinal cuarto. La redacción original de éste es: " El salario anual de la demandante por todos los conceptos (excluidos trienios), tomando en su consideración la categoría de Técnico Superior del Grupo III aplicando el Convenio Colectivo del PAS de la Universidad de Vigo, ascendería a 32.275,68 euros, lo que implica un salario diario de 88,43 euros incluido el prorrateo de pagas extraordinarias". El texto que se peticiona incorporar es: " El salario anual mínimo previsto para un Técnico Especialista de Apoyo a Investigación de Modalidad D de acuerdo con la Normativa de contratación do persoal diario de referencia 43,83 euros".

El recurso de suplicación tiene una naturaleza extraordinaria que le impide conocer nuevamente la práctica de la prueba, competencia que ha sido atribuida a los juzgadores de primera instancia. Eso no significa que en ningún caso quepa ejercer en vía de recurso un control sobre los hechos probados, elaborados por esos juzgadores a resultas de la prueba practicada y de la valoración que de ella han hecho según las reglas de la sana crítica ( arts. 295 y concordantes LEC) o, bajo un concepto más amplio, el de la conformación de los elementos de convicción ( art. 97.1 LRJS). Pero ese control será por pura lógica extraordinario y, además de limitarse a los hechos probados amparados en una prueba documental o en una pericial, presupone que ha habido un error del juzgador, palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. De lo contrario, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 (RJ 1995, 4756). Partiendo de esto, prosperará en suplicación la revisión de hechos probados si se cumplen los requisitos siguientes:

a) Que se concreten los documentos o pericias en los que se base ( artículo 196.3 LRJS) sin que sea suficiente la usual remisión a la documental o pericial "en su conjunto" o a "la que obra en autos" con omisión del concreto folio o folios en los que ésta consta.

b) Que sea trascendente para el signo del fallo, es decir, ha de constituir un elemento de hecho que tenga relevancia, más o menos inmediata, para la parte dispositiva de la sentencia. Es contrario a la economía procesal la constancia de datos que ninguna relación guardan con el objeto litigioso o que tan sólo guardan una relación lejana.

c) La prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria. En este sentido, no son admisibles tampoco los motivos de recurso basados en deducciones u operaciones matemáticas de cierta complejidad.

d) Siempre que exista un mínimo de actividad probatoria, que haya permitido la valoración judicial, resulta inadmisible la llamada prueba negativa, es decir, la revisión fundada en la simple alegación de la carencia de pruebas referidas al hecho de que se trate.

Pues bien, no se acepta la modificación pretendida porque, al no apreciarse error en la valoración realizada por el magistrado de instancia, la adición de texto que se propone no supone ni más ni menos que sustituir la percepción de la prueba de ese magistrado por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte. A lo que se suma que las fuentes de prueba de las que se extrae la modificación propuesta no reflejan la verdad por sí sola, antes, al contrario, lo que se discute en el motivo cuarto del recurso de la Universidad de Vigo es justamente el módulo de cálculo de la indemnización por despido.

Por lo anterior, se desestima este primer motivo.

SEXTO.- Señala el segundo motivo del recurso presentado por la Universidad de Vigo que se ha producido infracción en la aplicación del art. 15.3 ET si se pone en relación con la disposición adicional décimo quinta del mismo texto legal en la redacción existente antes de la reforma efectuada por el Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo. Esa disposición adicional recoge textualmente lo siguiente: " 2. No obstante lo previsto en el apartado anterior, lo dispuesto en el artículo 15.1.a) en materia de duración máxima del contrato por obra o servicio determinados no será de aplicación a los contratos celebrados por las Administraciones Públicas y sus organismos públicos vinculados o dependientes, ni a las modalidades particulares de contrato de trabajo contempladas en la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades o en cualesquiera otras normas con rango de ley cuando estén vinculados a un proyecto específico de investigación o de inversión de duración superior a tres años ". Para reforzar su posición apunta, por un lado, que la regla de la disposición citada estaba vigente durante la contratación que se conoce en el litigio. Y, por el otro, que el art. 48.1 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades (derogada por la Ley Orgánica 2/2023, de 22 de marzo, del Sistema Universitario, cuya entrada en vigor se produjo el 12 de abril de 2023); permitía a las universidades la contratación de "personal investigador, técnico u otro personal, a través del contrato de trabajo por obra o servicio determinado, para el desarrollo de proyectos de investigación científica o técnica".

Frente a ello, cabe oponer la existencia de una contradicción en la fundamentación jurídica del recurso, pues no se debe instar según conveniencia la aplicación de una norma vigente en el momento de extinción del contrato y, al tiempo, de otra u otras derogadas en ese mismo momento, pero regentes durante épocas pretéritas mientras existía todavía la relación laboral. Tal resultado se extrae de la comparación de la fundamentación del presente motivo con la del cuarto. Según éste, es dable aplicar la "Normativa de contratación do persoal investigador da Universidade de Vigo" (Acordo do Consello de Goberno de junio de 2022 modificada en julio y octubre de 2022 y junio de 2023) para determinar el módulo de cálculo de la indemnización por despido del que dependerá su importe. En cambio, para rechazar la fundamentación de la sentencia de instancia en torno a los efectos que despliega el art. 15.3 ET ante un encadenamiento de contratos en un ente del sector público institucional se peticiona la aplicación de su disposición adicional decimoquinta, apartado segundo, derogada desde el 30 de marzo de 2022 por orden del RD-Ley 32/2021.

Huelga decir que el conjunto normativo de aplicación es el vigente en el momento de los hechos, y ese momento, salvo error por nuestra parte, es el 23 de septiembre de 2023, según se deduce del hecho probado tercero. Con lo cual, ya no regía la exención para "las Administraciones Públicas y sus organismos públicos vinculados o dependientes, ni a las modalidades particulares de contrato de trabajo contempladas en la Ley Orgánica 6/2001 (...)" de lo establecido en el art. 15.1.a) ET, con que la fundamentación de la sentencia de instancia es correcta. Se comparte que "el fraude, además de en la duración, se concentra en la falta de adecuación del instrumento jurídico para amparar una actividad permanente de la universidad (...)" (f.d. tercero).

A mayor abundamiento, y para el caso de que sostuviésemos lo contrario, esto es, la aplicación de la disposición adicional decimoquinta, apartado segundo del ET, el resultado podría ser el mismo. La exención de las Administraciones Públicas y sus organismos públicos vinculados o dependientes de los límites de la duración del contrato de obra o servicio del art. 15.1.a) ET se condicionaba a que éste estuviese vinculado a un proyecto específico de investigación o de inversión de duración superior a tres años, y la Universidad de Vigo en ningún momento ha acreditado este extremo. En el relato fáctico, consta un número importante de proyectos, programas de investigación y de contratos, a veces acompañados de su título, en otros sólo se indica el objeto del contrato. Como es habitual en la universidad, la actividad investigadora se financia con los instrumentos citados cuya dirección suele recaer en un mismo profesor, sólo o en codirección, resultando que la mayoría de tales instrumentos fueron dirigidos por el profesor don Victor Manuel, a continuación, unos cuantos por el profesor don Justino, y los tres últimos por el profesor don Arturo. Si se estudia la secuencia de los contratos temporales de doña Tania y del programa, proyecto o contrato que los financia, se apreciará que ninguno de ellos tiene una duración superior a tres años, que es lo exigido por la derogada disposición adicional decimoquinta, apartado segundo del ET.

Con lo cual, es conforme a derecho desde la perspectiva que se analiza en este fundamento el configurar los sucesivos contratos de trabajo temporales de doña Tania como una cadena de contratos, principalmente de obra o servicio, a los efectos del art. 15.3 ET.

SÉPTIMO.- Como motivo tercero se expone en el recurso de la Universidad de Vigo que se ha infringido el art. 43 ET puesto que la descripción de la realidad procesal recogida en los hechos probados es insuficiente para que la sentencia declare la existencia de cesión ilegal. Se invita a recordar que en la cadena de contratos temporales de la actora para decretar el fraude en la contratación se incluyeron los otorgados con otras entidades distintas de la Universidad de Vigo, puntualizándose en el fundamento de derecho tercero que: "Y sin obviar los periodos intermedios de clara cesión ilegal a través de empresas interpuestas, pues eran instrumentos para poner a disposición mano de obra (...)".

En el hecho probado segundo se acredita que la actora de instancia presto servicios para:

- Oshia Biotecnología, S.L., mediante sendos contratos de obra o servicio entre el 4 de abril y el 15 de junio de 2011 y desde el 16 de junio de 2011, y se entiende hasta 15 de julio del mismo año, fecha en la que firma otro con la Universidad de Vigo.

- Inoxpromed Galicia, S.L., mediante un contrato eventual, desde el 16 de noviembre de 2011 hasta el 1 de febrero de 2012; y, poco tiempo después, con otro contrato de obra o servicio desde el 15 de mayo al 30 de junio de 2012.

- Comercial Hospitalaria Grupo 3, S.L., mediante tres contratos eventuales cuya duración fue desde el 11 de enero al 31 de diciembre de 2013 el primero de ellos; desde el 1 al 12 de enero de 2014, el segundo; y desde el 13 al 19 de enero de 2014, el tercero. Por cierto, esta entidad figura había estampado su sello en el contrato celebrado con Oshia Biotecnología, S.L.

Por lo tanto, entre los años 2011 y comienzos del 2014 se entremezclan prestaciones de servicios en la Universidad de Vigo y en las empresas recién mencionadas, con una sucesión cronológica perfecta, pues finalizado un contrato al siguiente día se celebra otro como regla general.

Según explica la recurrente, la STS de 10 junio 2020 (núm. rcud. 237/2018) concretiza los dos requisitos para poder apreciar la cesión ilegal de trabajadores. El primero, calificado como objetivo, "supone la real y efectiva aportación por la subcontratada de los medios materiales necesarios para el desarrollo de la actividad: vehículos, herramientas, maquinarias, locales, infraestructura física, etc.". Pues bien, no queda probado en el hecho probado segundo, que no ha sido combatido, que la prestación de servicios haya sido ajena a la Universidad de Vigo, al menos, con relación a las empresas Oshia Biotecnología, S.L., y Comercial Hospitalaria Grupo 3, S.L., y, como consecuencia, que ellas hubiesen aportado los medios materiales necesarios para el desarrollo de la actividad.

Apréciese que el contrato de obra o servicio celebrado entre Oshia Biotecnología, S.L., y la demandante el 16 de junio de 2011 tiene estampado el sello de Comercial Hospitalaria Grupo 3, S.L., la cual celebró otros dos contratos más del tipo eventual por circunstancias de la producción con dicha demandante en los años 2013 y 2014, siendo el lugar de la prestación de servicios la Estación de Ciencias Mariñas de Toralla (ECIMAT), que pertenece al Centro de Investigacións Mariñas de la Universidad de Vigo.

Aparte de lo anterior, los objetos de los sucesivos programas, proyectos o contratos cuyos recursos financieros han servido para financiar -imaginamos a través del capítulo VI de los presupuestos de la Universidad- la cadena de contratos laborales de doña Tania, pertenecen a una misma línea de investigación en biología marina, y a ello responden los respectivos objetos de esos contratos laborales. A modo de ejemplo, el proyecto, programa o contrato que financió los contratos de realización de obra o servicio celebrados entre el 16 de febrero y el 15 de agosto de 2009 y entre el 16 de agosto de 2009 y el 31 de diciembre de 2010, versó sobre "Estudo da masa crítica de ciencia e tecnología marina de Vigo". Por su lado, la "prorroga" de contrato de obra o servicio (de este modo consta en los hechos probados) desde el 4 de abril y el 15 de junio de 2011, así como el contrato de realización de obra o servicio otorgado entre el 16 de julio al 30 de septiembre de 2011, concertados con Oshia Biotecnología, S.L., amén de ser exactamente posteriores al celebrado con la Universidad de Vigo, tienen por objeto "trabajos realizados para la investigación y procesado de muestras marinas" o el "asesoramiento para la puesta en marcha de un equipo para la detección de alevines de peces mediante sistemas de visión artificial", es decir, en el mismo ámbito de investigación de la biología marina de los proyectos, programas o contratos de la Universidad de Vigo.

El segundo requisito para apreciar la cesión ilegal según la referida STS de 10 junio 2020, de naturaleza más subjetiva e intangible, alude a quién ejerce el poder de dirección u organización empresarial, de modo que el control de la actividad de los trabajadores siga en manos de la empresa subcontratada. Del tenor del relato fáctico, se concluye que las empresas Oshia Biotecnología, S.L., y Comercial Hospitalaria Grupo 3, S.L., entre las cuales podría haber una relación jurídica sin que tengamos elementos de prueba en los autos para conocer cuál es, prestaban servicios a la Universidad de Vigo y actuaban como instrumentales de ella misma, por lo que consideramos con los datos existentes que es ésta la que ejercía el poder de dirección.

Con este orden de cosas, sí existió una cesión ilegal de trabajadores en los términos del art. 43 ET, de acuerdo con lo expresado por el magistrado de instancia, al menos entre Oshia Biotecnología, S.L., Comercial Hospitalaria Grupo 3, S.L., y la Universidad de Vigo.

No se puede llegar a la misma conclusión porque no queda fehacientemente acreditada la cesión ilegal para con la empresa Inoxpromed Galicia, S.L. Como ya se ha anotado, entre ella y la actora de instancia hubo un contrato eventual, desde el 16 de noviembre de 2011 hasta el 1 de febrero de 2012; y, poco tiempo después, otro contrato de obra o servicio desde el 15 de mayo al 30 de junio de 2012. En ambos, doña Tania ostentaba la categoría de "comercial técnico", dedicándose en el primero a la "distribución y ampliación del mercado material técnico laboratorio", y, en el segundo, "promoción laboratorios nitrógeno líquido", objetos contractuales que se apartan de los más propios de un personal de apoyo a la investigación, condición no discutida que es ostentada por doña Tania.

Ahora bien, en la cadena de contratos la duración de estos dos últimos es de cuatro meses en total, duración insignificante para causar la quiebra de la cadena contractual, y eximir a la Universidad de Vigo de sus responsabilidades como empleador para con doña Tania.

Por consiguiente y a la vista de lo razonado, se entiende que ha habido cesión ilegal a los efectos del art. 43 ET entre la Universidad de Vigo y las empresas Oshia Biotecnología, S.L., y Comercial Hospitalaria Grupo 3, S.L., en cuanto a la sucesión de contratos de los que ha sido titular doña Tania, los cuáles durante los años 2011, 2012, 2013 y 2014 se han alternado con los de la Universidad de Vigo con una precisión demasiado exacta.

En puridad, se desestima el tercer motivo del recurso.

OCTAVO.- Discute el cuarto motivo del recurso formulado por el letrado de la Universidad de Vigo el importe del salario diario utilizado para el cálculo de la indemnización por despido en el caso de que éste sea declarado improcedente, como así ocurre; y propone 43,83 euros frente a los 88,43 euros, con inclusión del prorrateo de las pagas extraordinarias, establecido en la sentencia de instancia (hecho probado primero) y procedente del II Convenio colectivo del personal de administración y servicios de la Universidad de Vigo (DOG de 27 julio 2007).

Para lograrlo arguye que el artigo 3, párrafo segundo de la norma paccionada afirma literalmente: "Queda excluido de la aplicación del presente convenio el personal docente e investigador y el personal contratado para proyectos o actividades de investigación, desarrollo o innovación con cargo a financiación de carácter finalista proporcionado por otras administraciones, instituciones o empresas". Arguye también que la prestación de servicios de doña Tania encaja en el art. 27.1 de la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación (modificada por la Ley 17/2022, de 5 de septiembre, por la que se modifica la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación), para el que: "Se considerará personal de investigación al servicio del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación el personal investigador, el personal técnico y el personal de gestión". Y arguye, finalmente, que esa prestación de servicios tendría mejor cabida, sin que fuese la exacta, en el ámbito de aplicación del II Convenio colectivo para el personal docente e investigador laboral de las universidades de A Coruña, Santiago de Compostela y Vigo (DOG de 14 abril 2011), cuyo art. 4.1 dispone que: "Las normas contenidas en este convenio serán de aplicación a quien sea contratado para prestar servicios en virtud de relación jurídico-laboral (...) con alguna de las tres universidades (...) percibiendo sus retribuciones con cargo al presupuesto de esa universidad, en alguna de las siguientes modalidades y figuras: (...) b) Personal investigador contratado conforme a las previsiones de la Ley 13/1986, de 14 de abril, de fomento y coordinación general de la investigación científica y técnica, o de la Ley 12/1993, de 6 de agosto, de fomento de investigación y desarrollo tecnológico de Galicia, de acuerdo con lo establecido en los programas o convocatorias específicos, internacionales, estatales o autonómicos. (...) 2) A las personas contratadas mencionadas en los parágrafos b) y c) les serán de aplicación, subsidiariamente, las normas contenidas en este convenio para todo lo que no esté regulado en la normativa, programa, convocatoria o ayuda de la que trae causa su contrato de trabajo".

De este modo, finaliza el argumento del presente motivo con la precisión de que el régimen jurídico específico de la prestación de servicios de la actora de instancia se encuentra en la "Normativa de contratación do persoal investigador da Universidade de Vigo" (Acordo do Consello de Goberno de junio de 2022 modificada en julio y octubre de 2022 y junio de 2023), a la que indirectamente se remite el art. 27 de la Ley 14/2011. En el art. 19 de esa Normativa se determina como salario el fijado en la propia convocatoria, que es de 16 000 anuales, de lo que resultaría 43,83 euros por día, para el personal técnico especialista de la modalidad D según su Anexo I.

No podemos negar, al contrario, compartimos que el art. 27 de la Ley 14/2011 integra en el concepto de "personal de investigación al servicio del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación" al personal investigador stricto sensu, al personal técnico y al personal de gestión. Más, adelanta este encuadramiento en su propio art. 5: "Forman parte del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación: a) El personal investigador. b) El personal técnico. c) El personal que realiza funciones de gestión, administración y servicios relacionados con la investigación, el desarrollo, la transferencia de conocimiento y la innovación, cuyo régimen jurídico será el que corresponda según la normativa general de la función pública que le resulte de aplicación en cada caso".

En pro de una mayor claridad, se puntualiza que en las universidades prestan servicios el personal docente e investigador (funcionario y laboral), con plena capacidad docente e investigadora -excepto los no doctores-; el personal de administración y servicios, encargado de la gestión y tramitación de los procedimientos que sostienen administrativamente la institución; y el personal investigador en sentido amplio, o sea, todo el que realiza sus funciones en el ámbito de la investigación, no de la docencia. A raíz de la Ley 14/2011, y si antes no lo habían hecho los estatutos u otra normativa interna de la correspondiente universidad, el personal investigador en sentido amplio se clasifica en personal investigador stricto sensu, que no tiene por qué desarrollar funciones docentes; el personal técnico que ayuda o asiste al anterior, y el personal que realiza funciones de gestión, administración y servicios relacionados con la investigación.

Los Estatutos de la Universidad de Vigo no prevén específicamente este colectivo de personal investigador lato sensu. Su art. 51 ciñe la comunidad universitaria al estudiantado, el personal docente e investigador y el personal de administración y servicios. Su art. 90 explica que a este último corresponde "participar y colaborar en el desarrollo de la actividad universitaria asumiendo el apoyo, la asistencia y la gestión técnica, económica y administrativa de las distintas áreas", sin que entre las que cita conste la investigación que sólo figura al final del precepto cuando se refiere al personal que atiende "cualquier otro proceso de gestión administrativa y de apoyo a la docencia y a la investigación (...)".

El silencio de los Estatutos no impide, con todo, sostener que el personal al que se refiere el art. 4.1.b) del II Convenio colectivo para el personal docente e investigador laboral de las universidades de A Coruña, Santiago de Compostela y Vigo, con las siguientes palabras: "Personal investigador contratado conforme a las previsiones de la Ley 13/1986, de 14 de abril, de fomento y coordinación general de la investigación científica y técnica, o de la Ley 12/1993, de 6 de agosto, de fomento de investigación y desarrollo tecnológico de Galicia, de acuerdo con lo establecido en los programas o convocatorias específicos, internacionales, estatales o autonómicos", ese personal, se decía, es el investigador en sentido estricto, con el que no se puede identificar a doña Tania, cuyas funciones, sobre las que no se discute, corresponde al personal técnico de apoyo a la investigación, sea a estos efectos y por ahora "técnico especialista modalidade D" según propone la Universidad de Vigo, o no.

En cuanto a la insistencia de la recurrente de que la fuente que rige la prestación de servicios en causa es la "Normativa de contratación do persoal investigador e de apoio á investigación da Universidade de Vigo" (Acordo do Consello de Goberno de junio de 2022 modificada en julio y octubre de 2022 y junio de 2023), también merece una respuesta negativa. Por cierto, esa normativa aplica y adapta internamente la modificación operada por la Ley 17/2022 en la Ley 14/2011, como se aprecia en la sucesión de reformas que sufrió inmediatamente después de su aprobación en el Consello de Goberno. Por eso aparece en su art. 2.4 el contrato de actividades científico-técnicas, que es el mismo que el regulado por el art. 23 bis de la Ley 14/2011, y que, sirviendo para "la realización de actividades vinculadas a líneas de investigación o de servicios científico-técnicos, incluyendo la gestión científico-técnica de estas líneas", tiene una duración indefinida. O en su art. 2.5 los contratos para la realización de proyectos y para la ejecución de planes y programas públicos de investigación científica y técnica o de innovación, que son los mismo que los regulados por el art. 32 bis de la reiterada Ley 14/2011, y que, sirviendo para la contratación del personal técnico de apoyo a la investigación y a la transferencia del conocimiento, tienen una duración indefinida.

Sin embargo, la cuestión que se discute no guarda relación con esa Normativa en este momento. Bien pudo la Universidad de Vigo precisamente por esta Normativa y respetando los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, convocar la provisión de plazas fijas, y celebrar, si fuere el caso, un contrato indefinido con la actora de instancia en el ámbito de la investigación, subsanando con ello la anomalía jurídica visibilizada en la cadena de contratos temporales que suscribió, el último de los cuales, recuérdese, concluyó el 31 de octubre de 2022. La cuestión es que esa cadena de contratos temporales fue fraudulenta ( art. 15.3 ET), lo que ha convertido en indefinida no fija la relación laboral de la actora con la Universidad de Vigo, como se ha sostenido en el fundamento de derecho anterior. Y, en pura consecuencia, sí se le puede aplicar el denostado II Convenio colectivo del Personal de Administración y Servicios de la Universidad de Vigo.

NOVENO.- Efectivamente, es posible aplicar el mencionado Convenio colectivo porque su art. 3.2 explica que "queda excluido de la aplicación del presente convenio el personal docente e investigador y el personal contratado para proyectos o actividades de investigación, desarrollo o innovación con cargo a financiación de carácter finalista proporcionado por otras administraciones, instituciones o empresas".

El caso de doña Tania no es, al menos en el momento hogaño, el de personal a cargo de proyectos o actividades de investigación. En otra época atrás, lo fue, así surgió su relación laboral temporal. Y la articulación de su prestación de servicios a través de más de veintisiete contratos temporales en desarrollo de funciones que se enclavan en una actividad permanente y habitual de la Universidad, la transformó en indefinida no fija por fraudulenta. Es, por lo tanto, personal de la administración y servicios de la Universidad.

Se explica en el recurso que deviene incorrecto aplicar como una suerte de precedente la doctrina de la STSJ de Galicia de 11 mayo 2016 (núm. rcud. 242/2016), resolviendo una cuestión similar a la aquí planteada si bien correspondiente a la Universidad de Santiago de Compostela. Ocurría que en ésta el Convenio Colectivo do Persoal de Administración e Servizos da Universidade de Santiago de Compostela (DOG de 30 diciembre 2008) explicitaba en su art. 3.2: "Ao persoal contratado con cargo a programas , proxectos, contratos de investigación ou a estudos propios da universidade, seralle de aplicación únicamente a regulación revista nos título IX e XIII deste convenio para o réxime de vacacións, permisos e licenzas e para a prevención de riscos e seguridade no traballo, en canto non sexan integrados noutro convenio colectivo". Ello facilita a la recurrente el aducir que el presente supuesto litigioso se diferencia porque el correspondiente art. 3.2 del II Convenio colectivo del personal de administración y servicios de la Universidad de Vigo excluye de su ámbito de aplicación al "personal docente e investigador y el personal contratado para proyectos o actividades de investigación, desarrollo o innovación con cargo a financiación de carácter finalista proporcionado por otras administraciones, instituciones o empresas". Se trata de una exclusión sin ambages, es decir, sin reservar materia o cláusula del convenio para que se le aplique a tal personal, mientras que el de la Universidad de Santiago de Compostela expresamente les extiende las estipulaciones relativas a "o réxime de vacacións, permisos e licenzas e para á prevención de riscos e seguridade no traballo".

Inevitablemente responder esta cuestión exige conocer más profundamente la sentencia de 11 mayo 2016 dictada por esta Sala que se relaciona con la doctrina de nuestras sentencias de 23 abril 2015 (JUR 124197), de 16 octubre 2015 (JUR 256993) o de 3 mayo 2016 (JUR 130693). Conoció la primera de una trabajadora cuya prestación de servicios para la Universidad de Santiago de Compostela estuvo jalonada de contratos temporales financiados con cargo a programas, proyectos, contratos de investigación o a estudios propios de la universidad. Esa prestación de servicios fue judicialmente calificada como propia de una relación laboral indefinida no fija que le generaba el derecho a la percepción de las retribuciones fijadas en el Convenio Colectivo do Persoal de Administración e Servizos da Universidade de Santiago de Compostela, pese a que su art. 3.2 únicamente permitía la aplicación de algunas de sus cláusulas a este personal entre las que no se encontraban las de naturaleza retributiva. Como colofón se argumentaba que, en otro caso, se conculcaría el art. 14 CE con relación a los trabajadores que haciendo la misma función son remunerados de forma distinta.

Pues bien, la doctrina de la STSJ de Galicia de 11 mayo 2016 se puede aplicar sin ningún género de dudas a nuestro caso litigioso, bajo los argumentos siguientes.

a) Si la sentencia de instancia estimó, y la Sala confirmó, que los contratos temporales no eran ajustados a derecho, entendiendo que la relación era de indefinido no fijo, como aquí ocurre, no puede luego ampararse la misma sentencia en el carácter temporal de los contratos financiados a cargo de proyectos para excluir a los trabajadores del ámbito de aplicación del convenio por mor del art. 3.2 del Convenio Colectivo do Persoal de Administración e Servizos da Universidade de Santiago de Compostela.

b) Desde el momento en la sentencia de instancia entiende, y la Sala confirma, que la demandante deviene titular de una relación laboral indefinida no fija por aplicación del art. 15.3 ET, esa declaración supone desligar al trabajador de su vinculación a la ejecución de programas, proyectos o contratos con financiación finalista.

c) La causalidad de un contrato de trabajo en los términos establecidos en el art. 3.2 del Convenio Colectivo do Persoal de Administración e Servizos da Universidade de Santiago de Compostela es propia de la contratación temporal, y no de la indefinida, a la vista del art. 15.1ET. Recuérdese que el principio de causalidad de la contratación temporal está consagrado ya desde antiguo por la jurisprudencia (por ejemplo, SSTS de 29 enero1993 [RJ 380] o de 21 marzo 2002 [RJ 2002, 3818]).

Por consiguiente, se parte de que: a) la sentencia de instancia entiende que la relación laboral de la actora con la Universidad de Vigo es indefinida no fija de acuerdo con el art. 15.3 ET; b) que formalmente su prestación de servicios se articuló por una sucesión de contratos temporales fraudulentos (hecho probado segundo). c) Que su categoría profesional era la de técnico superior de producción acuícola (hecho probado primero) y su titulación de FPII (hecho probado tercero). Y d) que tal categoría profesional de técnico superior de producción acuícola se corresponde en el Convenio Colectivo para el personal laboral de administración y servicios de la Universidad de Vigo con el grupo III (hecho probado primero).

Se concluye que el salario regulador de la indemnización por despido es el previsto para los trabajadores de la categoría señalada en el Convenio Colectivo también señalado, y que se fija en 88,43 euros por día de acuerdo con la sentencia de instancia (hecho probado primero), sin que quepa sea aplicable la exclusión de doña Tania del ámbito de aplicación de tal norma por la vía de su art. 3.2.

Todo lo cual desemboca en la desestimación del motivo y, con él, del recurso.

DÉCIMO.- A tenor de lo establecido por el art. 235 de la LRJS y como consecuencia de la total desestimación del recurso de suplicación planteado por la Universidad de Vigo, procede imponerle las costas en la cantidad de 750 euros por honorarios de abogado de doña Tania.

En consecuencia,