Sentencia Social 328/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 83/2023 de 01 de febrero del 2024

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimando la demanda interpuesta por MAX MOBILITY SPAIN S.L. (en adelante Cabify), contra la Secretaria Autonómica de Empleo de la Generalitat Valenciana, Servicio Costa Fleming Car SL, Murilo 65 SL y Servigrallar de la Cerdanya SL, revocó la resolución administrativa de fecha 29-10-2019 y anuló y dejó sin efecto la sanción de 60.000 euros impuesta a la empresa demandante, recurre la Generalitat Valenciana al amparo de los apartados b) y c) del art. 193 de la LRJS.

La parte recurrente indica, literalmente: "que el recurso se interpone al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS), para la revisión de los hechos declarados probados (que se van a exponer a lo largo del presente escrito) ; y al amparo de la letra c) de la misma norma, por la incorrecta interpretación de las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2011 (EDJ 2011/79334), de 26 de octubre de 2016 (EDJ 2016/202737), de 19 de enero de 1994 (EDJ 1994/242), de 8 de marzo de 2011 (EDJ 2011/19876), de 16 de mayo de 2029 ( ECLI:ES:TS:2019:2300), de 16 de junio de 2003 (Rec. 3054/2001) y de 19 de octubre de 2021 (rec.ud 2679/2018), en relación con las sentencias: STSJ de Canarias de 8 de octubre de 2013 y 30 de septiembre de 2010, STSJ de Andalucía de 11 de mayo de 2017 (EDJ 2017/126414), STSJ de Cataluña de 4 de abril de 2017 (EDJ 2017/96615), STSJ de Galicia de 4 de febrero de 2016 (Rec. 5102/2015) y la STSJ de Cataluña de 14 junio de 2022 (EDJ 2022/648088), así como con el artículo 43 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre), y el artículo 222.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil."

Pues bien, hemos se señalar que el recurso planteado no cumple las exigencias formales esenciales establecidas en los artículos 193 y 196 de la LJRS, en lo que se refiere a la petición de revisión fáctica, encontrándonos ante un recurso extraordinario que debe ajustarse a los motivos tasados establecidos en los preceptos de la ley procesal. En el supuesto de autos y en cuanto al apartado b) del art. 193 de la LRJS, la parte recurrente no pide concreta revisión de un determinado hecho (o de varios) con precisa redacción del extremo o extremos a incorporar y redacción final del hecho modificado, tarea ésta que incumbe exclusivamente a la parte y no puede suplir el Tribunal. Resulta, por lo tanto, que la recurrente no combate de manera adecuada el "factum" de la sentencia de instancia sino que lo que hace la recurrente es mostrar su disconformidad con la valoración de la prueba efectuada por la juez de instancia, así como introducir algunas cuestiones nuevas, lo que está prohibido en sede de suplicación.

Dada la defectuosa formulación de la revisión fáctica que es solicitada, desestimamos las peticiones basadas en el motivo formalmente expuesto al amparo del apartado b) del art. 193 de la LRJS, por lo que queda incólume el relato fáctico de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- En el ámbito de la censura jurídica, la recurrente ha denunciado en su primer motivo la infracción de sentencias del Tribunal Supremo, de los TSJ (que no forman jurisprudencia) y del artículo 43 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, así como del artículo 222.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. A lo largo de una serie de motivos, se muestra en desacuerdo con la apreciación, que dice hace la sentencia de instancia, de la cosa juzgada positiva y con la declaración judicial de que no existe cesión ilegal. Entraremos a analizar ambas cuestiones, que son los temas jurídicos sustentadores de su recurso.

Y así, en el Motivo de Suplicación "2)" la parte recurrente afirma que la sentencia recurrida aplica de manera incorrecta y extensiva la doctrina sobre la cosa juzgada positiva porque, la sentencia del TSJ de Valencia nº 1430/2020 de 29- 04-2020 resolvió un litigio por despido, sin que la cuestión principal fuera la existencia o no de cesión ilegal del único trabajador demandante al que se refiere la sentencia. En su opinión, la juez a quo entiende que la mera existencia de dicha sentencia ha sido determinante para estimar la demandan de Cabify.

A ello hay que indicar que, si bien es cierto que la sentencia recurrida hace referencia a la sentencia del TSJ de Valencia de fecha 29-04-2020, y que la resolución ahora recurrida la tiene como antecedente lógico de la cuestión aquí suscitada, la declaración de inexistencia de cesión ilegal entre Cabify y las mercantiles codemandadas la concluye la juez de este proceso del conjunto de la prueba practicada en el acto del juicio. Y la conformidad o no a derecho de la declaración de cesión ilegal, en definitiva su concurrencia en este caso concreto, se analizará en otro fundamento de esta sentencia. Lo que corresponde ahora indicar es que la Sala entiende que no estamos ante un supuesto de cosa juzgada del art. 222.4 de la LEC ya que los litigantes se ambos procesos no son los mismos, ni tampoco el objeto principal y naturaleza de los procedimientos. Dispone tal artículo que:

"4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal."

En el caso que analizó la Sala los litigantes no eran los mismos que las partes del actual proceso, como tampoco el objeto. Se trataba en aquel caso de un proceso por despido y no una impugnación de un acto administrativo en el que la Administración ha puesto una sanción que es impugnada por la empresa sancionada, Cabify. Es cierto que el trabajador demandante, Martin, aparecía como trabajador de Servigrallar de Cerdanya SL (hoy demandada junto a otras empresas), pero ello no es suficiente para entender concurrentes los requisitos necesarios para estimar presente la cosa juzgada en su vertiente positiva. En el proceso por despido, el Tribunal entendió que con la prueba existente (que se refería a una sola de las empresas y no a las tres que ahora tenemos como codemandadas), no se podía entender producido un supuesto de cesión ilegal, y en el caso de autos la prueba ha versado sobre la existencia o no de cesión ilegal, que es la razón de imposición de la multa administrativa.

TERCERO.- En el motivo de suplicación identificado como "3)" la parte recurrente alega una extralimitación de la sentencia recurrida, cuando, en el FD SEGUNDO se hace referencia a la comisión de una única infracción del artículo 8.2 TRLISOS, siendo así que en el acta de Infracción y en las resoluciones sancionadoras dictadas, se castiga la comisión de 3 infracciones, y no de una como dice la sentencia. Del tenor literal del último párrafo del hecho probado primero de la sentencia resulta que la ITSS sancionó la comisión de tres infracciones administrativas muy graves, porque en el párrafo 3º consta que: "(...) la Inspección calificó los hechos como constitutivos de tres infracción administrativa tipificada como muy grave en grado mínimo y propuso la imposición de una sanción por importe de 60.000 euros." Entendemos que los términos en singular son un mero error de transcripción pero que, en definitiva, lo que hay impuesto es una sanción por importe de 60.000 €. En la propia demanda consta que "se impone a MAXI MOBILITY una sanción de 60.000 euros, por considerar que ha cometido tres infracciones muy graves en materia de relaciones laborales (individualmente sancionadas con 20.000 euros cada una), y tipificadas en el artículo 8.2 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto ("LISOS")."

Respecto del motivo "4)", que la recurrente titula "Vinculación entre empresas", la Administración pone de manifiesto las vinculaciones existentes entre las empresas de cedentes, las gestoras de flotas y, la propia CABIFY (antes MAXI MOBILITY), desglosando datos e indicando que existe una vinculación entre CABIFY y las empresas de transporte, a través de empresas intermediarias con las que tiene relaciones societarias directas, lo que permite entender el interés directo de CABIFY por dirigir y controlar los servicios de transporte prestados a través de su plataforma y, en particular, la "implicación" de cada uno de los conductores.

No podemos entrar en este tema de las vinculaciones societarias ya que constituye una cuestión nueva, y como tal de conocimiento vedado en el recurso de suplicación, por la indefensión que puede generar.

CUARTO.- En el motivo "5)" la Generalitat analiza la sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala), de 20 de diciembre de 2017, asunto C-434/15 en el procedimiento entre Asociación Profesional Élite Taxi y Uber Systems Spain, S.L. y entiende que pueden hacerse extensivos a Cabify los razonamientos de la Sentencia Uber, sobre todo en cuanto a que estamos ante un "servicio en el ámbito de los transportes" y no dentro de la sociedad de la información, y en cuanto a que " (...) Uber ejerce una influencia decisiva sobre las condiciones de las prestaciones efectuadas por estos conductores."

Con independencia de que no corresponde en este pleito analizar las particularidades del funcionamiento de Uber, sí que es cierto que la sentencia del TJUE resulta clarificadora a la hora de dilucidar determinados aspectos del presente litigio. Es de especial importancia para el presente caso lo que el TJUE concluye, en especial, en los apartados 39 a 42. Así, el Tribunal europeo señala lo siguiente: "[...] Uber ejerce una influencia decisiva sobre las condiciones de las prestaciones efectuadas por estos conductores. Sobre este último punto, consta en particular que Uber, mediante la aplicación epónima, establece al menos el precio máximo de la carrera, que recibe este precio del cliente para después abonar una parte al conductor no profesional del vehículo y que ejerce cierto control sobre la calidad de los vehículos, así como sobre la idoneidad y el comportamiento de los conductores, lo que en su caso puede entrañar la exclusión de éstos.

40. Por consiguiente, debe considerarse que este servicio de intermediación forma parte integrante de un servicio global cuyo elemento principal es un servicio de transporte y, por lo tanto, que no responde a la calificación de "servicio de la sociedad de la información", en el sentido del artículo 1, punto 2, dela Directiva 98/34, al que remite el artículo 2, letra a), de la Directiva 2000/31, sino a la de "servicio en el ámbito de los transportes", en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra d), de la Directiva 2006/123.

41. Por otro lado, esta calificación encuentra apoyo en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, según la cual el concepto de "servicio en el ámbito de los transportes" engloba no sólo los servicios de transporte como tales, sino también cualquier servicio ligado de forma inherente a un desplazamiento de personas o mercancías de un lugar a otro gracias a un medio de transporte [véanse, en este sentido, la sentencia de 15 de octubre de 2015, Grupo Itevelesa y otros, C-168/14, EU:C:2015:685, apartados45 y 46, y el dictamen 2/15 (Acuerdo de libre comercio con Singapur), de 16 de mayo de 2017, EU:C:2017:376, apartado 61].

42. En consecuencia, la Directiva 2000/31 no es aplicable a un servicio de intermediación como el controvertido en el litigio principal."

Es cierto que, del hecho probado 4º se desprende que la empresa Cabify tiene por actividad el desarrollo de una aplicación informática con la que intermedia entre sus clientes y empresas de transporte o taxistas, para realizar un trayecto por carretera. Se nos dice por la parte impugnante que la relación contractual de Uber es directamente con el conductor "no profesional" que cuenta con su propio vehículo, mientras que Cabify contrata con las empresas de transporte (personas jurídicas), por lo que no podemos aplicar la sentencia de Uber.

Con ello y con todo, entendemos que nos hallamos ante un supuesto que queda englobado en los términos de lo decidido por la sentencia de la Corte europea ya que, el servicio de transporte es prestado por conductores profesionales que, además, son contratados, en la mayoría de los casos, expresamente para prestar este servicio de CABIFY. Es irrelevante que se contrate con persona o personas físicas titulares o conductoras de vehículos, o con las personas jurídicas que agrupan a estos titulares y ejercen de intermediarias. Estamos ante un servicio ligado de forma inherente a un desplazamiento de personas de un lugar a otro gracias a un medio de transporte. Como en el supuesto resuelto por el TJUE, en el presente caso la relación más relevante es la de la plataforma digital con el prestador de servicios y, de este modo, lo decisivo será el grado de dirección que tenga la empresa digital con quien realice la prestación de servicios. Téngase en cuenta que el objeto social de Cabify es el "servicio de transporte y alquiler de vehículos con conductor, a través de una aplicación móvil y de una página web".

Lo hasta aquí expuesto concuerda con lo dispuesto en el hecho probado 4º de la sentencia recurrida: "MAX MOBILITY SPAIN S.L., ahora CABIFY SPAIN SL, es una empresa dedicada a la intermediación, a través de la aplicación móvil "CABIFY" y/o el sitio web www.cabify.com, para la reserva de vehículos con conductor para los usuarios de la Aplicación en tiempo real, actuando Maxi Mobility, como mediadora entre los Usuarios y los Transportistas."

QUINTO.- En el último motivo de recurso, se aborda por la Generalitat Valenciana el tema nuclear del mismo, considerando la administración autonómica que "que la juzgadora de instancia realiza una interpretación errónea de la doctrina del Tribunal Supremo respecto a los indicios o criterios por los que se considera que existe cesión ilegal". En resumen, considera como fundamentales los datos que desglosa pormenorizadamente en su escrito de recurso y que le lleva a concluir con la existencia de cesión ilegal.

Como punto de partida hemos de referirnos al artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores, según el cual: "en todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario."

De la hermenéutica gramatical de precepto se extrae que basta con la concurrencia de alguno de los requisitos expuestos, para que se aprecie la existencia de cesión ilegal de trabajadores. En primer lugar, se entiende que se ha producido una cesión ilegal de trabajadores cuando el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria. La segunda circunstancia exigida por el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores para acreditar la existencia de una cesión ilegal de trabajadores consiste en que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable. Es cierto como han declarado, entre otras, las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2011 ( Recurso 1818/2010), de 8 de marzo de 2011 ( Recurso 791/2010), de 4 de marzo de 2011 ( Recurso 3463/2010), de 3 de marzo de 2011 ( Recurso 2092/2010), de 2 de marzo de 2011 ( Recurso 2095/2010 ) y de 28 de febrero de 2011 ( Recurso 1661/2010), que no basta con la existencia de un empresario real para que pueda hablarse de cesión lícita, sino que es necesario además que la empresa real no se limite a suministrar la mano de obra sin contribuir con los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial. Exige, como ultima circunstancia para la cesión ilegal el precepto indicado que la empresa no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

Ello supone analizar, como refiere la sentencia recurrida con referencia a la a STS 10 de junio de 2020 (casación 237/18) el elemento objetivo, la real y efectiva aportación por la subcontratada de los medios materiales necesarios para el desarrollo de la actividad; y el elemento, más subjetivo e intangible, referido al verdadero ejercicio del poder empresarial. Factores que como expone tal resolución "condicionan la singular casuística de cada caso concreto. Por ese motivo venimos reiterando la enorme complejidad que supone la comparación de supuestos, cuando se trata de resolver sobre la existencia de cesión ilegal de trabajadores en recursos de casación para la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, "ya que la calificación de cesión ilegal se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico" ( SSTS 17/1/ 2007, rcud.4039/05 (RJ 2007, 1230) >; 19/5/ 2008, rcud.98/07; 13/7/2009, rcud. 1204/2008 (RJ 2009, 6087); 2/11/2009, rcud. 68/2008; 8/3/2011, rcud. 791/2010 (RJ 2011, 3113); 16/5/2017, rcud. 2960/2015 (RJ 2017, 2977)).

SEXTO.- Así las cosas, del propio relato fáctico, que ha quedado inmodificado, de lo recogido en los Fundamentos Jurídicos de la sentencia recurrida, teniendo también en cuenta lo alegado por las partes en sus propios escritos de recurso e impugnación, así como a la vista del Acta de la Inspección de Trabajo, que goza de presunción de certeza ( artículo 53.2 del RDLeg 5/2000, de 4 de agosto y artículo 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social) y que el hecho probado primero indica que da por reproducida en su integridad (sin que sea obstáculo para ello que la Inspección no se haya entrevistad con conductores pues la autoridad inspectora puede comprobar hechos documentalmente), debemos poner de manifiesto los siguientes extremos:

A).-MAX MOBILITY SPAIN S.L., ahora CABIFY SPAIN SL, es una empresa dedicada a la intermediación, a través de la aplicación móvil "CABIFY" y/o el sitio web www.cabify.com, para la reserva de vehículos con conductor para los usuarios de la Aplicación en tiempo real, actuando Maxi Mobility, como mediadora entre los Usuarios y los Transportistas." B).-Cabify, suscribió con las empresas codemandadas Costa Fleming Car SL; , Murilo 65 SL y Servigrallar de la Cerdanya, SL , sendos contratos mercantiles de prestación de servicios para el transporte de terceros y/o contratos de arrendamiento de vehículo con conductor. En dichos contratos de prestación de servicios y en la cláusula primera, dentro del objeto del contrato, se hace constar que la demandante es una mediadora entre los usuarios y transportistas. Por medio del contrato firmado, los transportistas se comprometen a través de sus conductores a prestar los servicios de transporte contratados por estos. C).- Dentro de las Condiciones Generales de uso de la aplicación informática Cabify se hace constar que "facilita al Usuario un servicio de reservas de vehículos con conductor o taxi y actúa en calidad de intermediario en nombre propio en la prestación de servicios de transporte al usuario."

Lo hasta ahora recogido pone de manifiesto una serie de datos formales, siendo así que más allá de las formalidades externas de los contratos y documentos, hay que indagar el negocio jurídico subyacente y lo que realmente está acaeciendo en la dinámica de la prestación y servicio.

En este orden de cosas y como primer paso, resulta de importancia determinar quien tiene la propiedad de los medios de producción y medios necesarios para que funcione la actividad. Y de lo actuado resulta que la empresa Cabify es propietaria de la aplicación informática, a través de la cual organiza y adjudica el trabajo de los conductores, tratando de garantizar que los clientes de Cabify viajen de una determinada forma, cómoda y a su total satisfacción. Esta aplicación es la herramienta fundamental de trabajo para los conductores y para los usuarios, que deben darse de alta obligatoriamente, siendo imprescindible el uso de la aplicación para la prestación del servicio. En el contrato mercantil (el relato fáctico los da por reproducidos en su integridad) se establece que "ni el transportista ni ninguno de sus conductores podrá en ningún momento ofrecer el servicio de transporte directamente a los usuarios del servicio", por lo que es imprescindible el uso de la aplicación para la prestación del servicio. En el contrato mercantil también se establecen una serie de obligaciones para la empresa transportista, como: "No llevar a cabo acciones comerciales, envío de mailings o similares, sobre el fichero de usuarios de MAXI MOBILITY". Por ello, el hecho que la empresa demandante no sea titular de las licencias VTC (hecho probado 5º) ni de vehículos (los titulares son Costa Fleming Car SL; , Murilo 65 SL y Servigrallar de la Cerdanya, SL) no desvirtúa el fundamental dato de que lo imprescindible y esencial para prestar el servicio en este tipo de transporte es la aplicación informática diseñada por Cabify. Sin ella los desplazamientos en vehículos son inviables.

A su vez, las empresas demandadas han subcontratado la gestión de la flota con dos empresas, Gescab Mobility Madrid SL y Turia Taxi S.L.

Para el manejo de la aplicación cada conductor dispone de una cuenta en la plataforma de Cabify y de un "login", necesario para autentificarse en la App que, dependiendo del caso, crea él directamente o bien lo hace su gestor de flota en su nombre. El trabajo de los conductores, como hemos dicho, sólo se puede realizar por medio de la herramienta propiedad de la empresa Cabify (la App).

Respecto del teléfono móvil, hay que decir que es un medio totalmente supeditado a las exigencias de Cabify, necesario para que los trabajadores se descarguen la App, y exigido por contrato mercantil. El contrato mercantil contiene obligaciones para la empresa transportista en el marco de la utilización de la App, de tal modo que el trabajo de los conductores sólo se puede realizar por medio de la herramienta propiedad de la empresa Cabify (la App). Por lo que se refiere al vehículo puesto a disposición de los trabajadores de la empresa transportista, éste debe reunir unas determinadas características fijadas por Cabify en el contrato mercantil, entre ellas que: "La antigüedad media máxima de la flota no podrá superar los cuatro años, no pudiendo superar ningún vehículo los seis años de antigüedad, independientemente del límite superior dispuesto en el artículo 11.2 de la Orden FOM/36/2008. Sin perjuicio de lo anterior, de mutuo acuerdo entre transportista y MAXI MOBILITY, se podrán fijar excepciones a este requisito en vehículos concretos." Así como que: "El transportista se asegurará que los vehículos cuenten con aquellos artículos indicados y proporcionados por MAXI MOBILITY para incrementar el confort, comodidad y la información de los pasajeros. Estos artículos podrán ser de diversa índole (revistas, agua, wifi, dispositivos de sujeción infantil, etc.) incluyendo folletos informativos sobre MAXI MOBILITY y sus socios comerciales que deberán ser visibles para el pasajero en la parte de atrás del vehículo. (...)"

De lo anterior se desprende que los únicos vehículos autorizados para prestar el servicio de transporte a los usuarios serán aquellos que cumplan los requisitos establecidos por MAXI MOBILITY. Y también cabe extraer una conclusión de gran importancia, y es que, las empresas cedentes, por mucho que sean empresas reales con un determinado patrimonio, carecen de los medios necesarios para el desarrollo de la actividad, ya que ni el teléfono móvil ni el vehículo son medios suficientes para desarrollar el servicio encomendado por Cabify. Reiteramos que la herramienta fundamental sobre la que se asienta todo el negocio es la aplicación móvil "Cabify", y "Cabify Drivers" (esta para los conductores, pues tienen que registrarse y disponer una cuenta en la plataforma).

Llegados a este punto procede resaltar que, un elemento fundamental para determinar la posible cesión es el que atañe al poder de dirección y control. Cabify es quien organiza la actividad que ha contratado y quien indica de manera precisa cómo quiere que se ejecute ese trabajo realizado por los conductores. Es Cabify quien asigna los viajes concretos a los trabajadores, a través de la aplicación, pues una vez que el usuario ha solicitado un servicio de transporte a través de la citada aplicación, ésta designa al conductor encargado de prestar dicho servicio. El contrato mercantil exige a los conductores "aceptar las solicitudes de reserva que reciban, salvo que tengan incompatibilidad por tener otro servicio contratado en firme con anterioridad a través de la aplicación de MAXI MOBILITY." Una vez aceptado, el GPS del terminal móvil determina la ruta óptima que el conductor debe seguir para llevar al usuario del punto de recogida al de destino, ruta que se muestra directamente dentro de la aplicación. Además, el contrato mercantil establece cómo deben desarrollar la prestación de servicios los conductores, al indicar que, "durante la prestación del servicio de transporte, el transportista se asegurará de que el conductor cumpla con los siguientes requisitos: a. Cuidar su aspecto general, vistiendo correctamente. b. Prestar el servicio de transporte al usuario con discreción y cordialidad. c. Salvo que el usuario indique lo contrario, el vehículo deberá tener las ventanillas cerradas, el aire acondicionado encendido y la radio apagada. d. Ayudar al pasajero con la carga y descarga de equipaje. e. Respetar el Código de Circulación."

Lo anterior supone que en la ejecución de la prestación laboral las empresas de transporte no tienen asignadas facultades a la hora de decidir los servicios de transporte asignados a los conductores, ni las rutas que siguen los mismos. Las instrucciones al respecto las da Cabify (empresa "cesionaria").

En cuanto a las facultades de control, los conductores se encuentran geolocalizados, lo que permite a Cabify conocer su ubicación en tiempo real, realizar un seguimiento de todos los viajes efectuados y cuantificar el coste del viaje y el importe a abonar a la empresa de transporte en virtud del contrato mercantil. Por lo tanto, hay un control manera permanente y constante, por medio de la App de Cabify sobre el cumplimiento de la actividad de los conductores de las empresas de transporte, y existen canales de comunicación para que el conductor contacte con Cabify, ante incidencias. Los usuarios utilizan la aplicación para dejar reflejadas sus valoraciones (positivas o negativas) y quejas sobre el viaje realizado. Y viceversa, la propia web de Cabify (de acceso público) indica que, "pasa con menos frecuencia, pero cuando un usuario se ha comportado de forma inaceptable durante un viaje, bloqueamos su cuenta para proteger a nuestros conductores".

Esto supone que Cabify identifica las malas prácticas o incumplimientos de los conductores de las distintas empresas transportistas, en base a criterios de calidad determinados exclusivamente por ella misma.

Al hecho probado 6º de la sentencia consta que: "Las empresas demandadas han subcontratado la gestión de la flota con dos empresas, Servicio Costa Fleming Car SL; y Murilo 65 SL , tienen subcontratada la gestión de flotas, con la empresa GTX Gescab Mobility Madrid SL, Servigrallar de la CErdanya, SL . con Turia Taxi S.L. Los gestores de flotas seleccionan los trabajadores, organizan el trabajo, turno de los conductores, forman los conductores, despiden y sancionan a los trabajadores, determinan donde aparcar los coches Los gestores de flota organizan y controlan la actividad de los conductores. Cabify no tiene relación contractual con los gestores de flotas."

Sin embargo, y con independencia de las actuaciones de esos llamados "gestores de flota", ligados por contratos mercantiles a las empresas codemandadas y que suponen un eslabón más de la cadena, lo cierto es que las directrices inmediatas y externas, las que repercuten en el servicio a prestar y en la directa relación con el conductor, su conducción y el usuario del coche, emanan de Cabify. La valoración del conductor la hace el ciudadano que usa el coche y la hace en función d ellos parámetros de Cabify y en su aplicación móvil.

Por lo tanto y más allá de formalidades externas, entendemos que es Cabify quien ejerce un poder disciplinario sobre los trabajadores-conductores de las empresas de transporte. Cabify puede realizar advertencias e incluso el bloqueo de la cuenta del conductor en la App de Cabify Drivers.

Resulta asimismo elemento relevante, que consta en el acta de infracción y que no ha quedado desvirtuado, que ninguna de las empresas "intermediarias" de VTC lleva el control de la jornada, descansos, etc. de sus supuestos trabajadores. Los controles de cumplimiento de servicios se realizan siempre a través de los datos obtenidos de la aplicación de CABIFY. Como recoge la resolución confirmatoria del Acta de la Inspección de Trabajo, es a través de esta aplicación la que permite obtener las horas trabajadas por los conductores, por lo que es dicha empresa la que asume realmente la organización y dirección de la actividad laboral de los mismos. Es además la que gestiona las reseñas de los usuarios y promociona su actividad a través de las empresas transportistas. Al actuar Maxi Mobility Spain, S.L. como intermediario en nombre propio, la empresa subcontratista no asume ningún riesgo empresarial, pues la que organiza y dirige la actividad de transporte es Maxi Mobility Spain, S.L..

El contrato mercantil regula de forma muy precisa la forma de prestación del servicio de transporte, no solo el resultado, sino que está sometiendo el poder de dirección que la empresa transportista debería tener sobre sus trabajadores, a las estrictas directrices establecidas por Cabify, que queda convertida de facto en el verdadero empresario de los conductores. La empresa Cabify es propietaria de la aplicación, a través de la cual organiza, adjudica y controla el trabajo de los conductores, y el trabajo de los conductores sólo se puede realizar por medio de la herramienta propiedad de la empresa Cabify (la App), sin la cual es imposible que los conductores realicen la prestación de servicios.

Asimismo, en las actuaciones llevadas a cabo por la ITSS, ha quedado acreditado que "Las empresas transportistas no facilitan cursos de formación, es un trabajador de alta en Maxi Mobility Spain, SL el que facilita una charla en la calle Reina".

En cuanto a la facturación, consta en el Anexo relativo a las condiciones particulares del contrato mercantil que: "MAXI MOBILITY deberá abonar al transportista, el importe de los servicios de transporte dentro de los siete días hábiles anteriores a la emisión de la factura menos el importe de la comisión correspondiente a MAXI MOBILITY, que incluye IVA. Dicho importe quedará recogido en una factura expedida por MAXI MOBILITY en nombre del transportista.

El importe total que cobrará al usuario por los desplazamientos será el importe que resulte de las tarifas que sean de aplicación conforme a lo publicado en la página web www.cabify.com y que, de conformidad con el artículo 25 de la Orden FOM/36/2008, de 9 de enero, deberán tener a disposición del público en los locales en que realicen el arrendamiento a través de folletos o listas impresas.

De las cantidades indicadas en el párrafo anterior, MAXI MOBILITY detraerá, en concepto de comisión por intermediación, la cantidad correspondiente a la diferencia entre dichos importes y los importes que se indican en el apartado 2 del Anexo ("Comisión por intermediación").

(...)

2. Comisión por intermediación

El 81% (ó 79%) de la facturación total del servicio de transporte está destinada al transportista, siendo el 19% (ó 21%) la comisión por intermediación de MAXI MOBILITY. La facturación total se computará, en función de las tarifas oficiales publicadas en el sitio web www.cabify.com"

Lo anterior significa que la compensación de los servicios prestados a Cabify no se lleva a cabo mediante un precio unitario, sino atendiendo a las horas de trabajo y kilómetros recorridos por los conductores. Es Maxi Mobility Spain, S.L. (Cabify) la que fija el precio del transporte, gestiona el cobro y recaudación

Es cierto que, según el hecho probado 7º: "Los gestores o titulares de las licencias asumen los gastos de la actividad de transporte con sus conductores, pagan los vehículos, las pólizas de seguro, el mantenimiento de los vehículos, los teléfonos móviles de los conductores, la gasolina. (...)". Y precisamente por ello el mayor porcentaje de facturación está destinado al transportista, empresario formal y nominal de los trabajadores. Pero, insistimos, ello es un aspecto formal, que sigue la lógica de la subcontrata aparente y que no desvirtúa la realidad de quien, que persona física o jurídica, dirige el negocio, como tampoco el que las intermediarias no tengan exclusividad. Además, y en relación con el porcentaje de facturación que recibe Cabify, el mismo es de una cierta cuantía, alejada de lo escaso o residual.

Finalmente y en cuanto a otros indicios, procede señalar que la imagen de todos y cada uno de los coches es básicamente la misma, independientemente de la empresa de VTC con la que formalmente tienen la relación laboral los conductores; coches negros, sin ningún elemento que permita saber al cliente usuario cual es la empresa de transporte que presta el servicio.

En definitiva, hay una ausencia de justificación técnica en el modo de operar de la demandante. La actividad de arrendamiento de vehículos con conductor, que sería el objeto de las contratas, es una actividad incluida en el objeto social Maxi Mobility Spain, S.L. Actúa en el mercado como intermediario en nombre propio, por lo que entendemos, al igual que la administración autonómica, que deja de ser una empresa de sociedad de información para ser una empresa más del sector de transporte. El artículo 10 c) de la Ley de Sociedades de información señala que si la actividad está condicionada a una autorización deberá indicarse. El arrendamiento de vehículos de turismo con conductor constituye una modalidad de transporte de viajeros y su ejercicio estará condicionado a la obtención de la correspondiente autorización según la LOTT.

Por todo lo expuesto, consideramos que concurren los requisitos necesarios para apreciar una cesión ilegal de mano de obra, contratando formalmente las empresas Servigrallar de la Cerdanya, Murilo 65 SL y Costa Fleming Car SL, a trabajadores para cederlos a Cabify, quien es la verdadera empresaria de los mismos. Por ello, procede confirmar la sanción impuesta por la Conselleria, previa revocación de la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.- Sin expresa imposición de costas.