Sentencia Social 325/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 243/2022 de 01 de febrero del 2024

PRIMERO.- La sentencia del juzgado, dictada en proceso de extinción de contrato de trabajo a instancia de los trabajadores, basado en incumplimientos empresariales, desestima su demanda, al no apreciar la existencia de incumplimiento empresarial.

Frente a dicha sentencia se alzan en Suplicación los trabajadores, invocando el trámite procesal de los apartados b) y c) del artículo 193 de LRJS, oponiédose la empresa.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso los recurrentes solicitan, al amparo del art. 193 b) de la LRJS, revisión de hechos probados.

Según una consolidada jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo, que recogen y aplican las sentencias de 2 de marzo de 2016 (Rco. 221/2015 ), 13 de mayo de 2019 (Rec. 246/2018 ) y 4 de julio de 2019 (Rec. 89/2018 ), la viabilidad de la reforma fáctica en sede de recurso extraordinario está supeditada a que se cumplan entre otros los siguientes requisitos: 1.º) Ha de fundarse en un elemento probatorio obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de prueba documental o pericial, con exclusión de otros medios, y la eficacia propia de aquéllos; 2.º) La prueba designada ha de evidenciar el error denunciado de forma clara, directa y patente por su propia fuerza demostrativa directa sin necesidad de acudir a deducciones, conjeturas o suposiciones más o menos lógicas o a interpretaciones valorativas, no pudiéndose sustituir totalmente la valoración judicial por la de la parte; 3.º) El dato evidenciado por el documento alegado no puede entrar en contradicción con lo que resulte de otros elementos de prueba a los que el Juez de instancia haya otorgado razonadamente mayor valor pues en tal caso no se trata de un problema de error de hecho sino de discrepancia con la valoración de los medios de prueba, la cual corresponde al órgano "a quo"; 4.º) La modificación propuesta debe tener trascendencia para una eventual modificación del fallo de instancia, si bien no se puede descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación, ya que tal juicio de intrascendencia podría no ser compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina; de forma que solo debe ser rechazada la revisión cuando ésta sea banal, es decir, se refiera a hechos irrelevantes absolutamente ajenos a la cuestión litigiosa; 5.º) La modificación que se pretenda no debe comportar valoraciones jurídicas, pues las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

Como primera revisión los recurrentes proponen una nueva redacción al hecho probado quinto con el siguiente tenor literal: "QUINTO.- Con fecha 22/03/2021 la empresa Zumos Palma presentó ante la autoridad laboral solicitud de inicio de procedimiento de ERTE. Con fecha 22/03/2020 se había iniciado el periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores para la suspensión de 38 contratos de trabajo. Este periodo de consultas finalizó por acuerdo el 14/04/2021, fijando sus efectos desde el 15/04/2021 y una duración de 180 días.

Con fecha 22/04/2021 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió informe en el cual concluía la Inspectora informante que, a su juicio, no procedía la suspensión temporal solicitada, argumentando que en cuanto al desarrollo del periodo de consultas, en el inicio del mismo se fija una reunión entre las partes para el día 30/03/2021 y tras la celebración de la misma, se emplaza a las partes a una nueva reunión el día 08/04/2021, en la que las partes alcanzan un preacuerdo, pendiente de ratificación en asamblea de trabajadores a celebrar el día 9.04.21, de la que resultó 17 votos a favor y 21 en contra de la propuesta, y en la comparecencia ante la inspectora, los representantes de los trabajadores declaran que consideraron necesario realizar una segunda asamblea, esta vez de manera presencial, la cual tuvo lugar el día 13.04.2021, asistiendo 23 trabajadores de los 38 que integran la plantilla, de los que tres son los representantes convocantes y votando a favor 20 de ellos.

Se indica en el meritado Informe de Inspección que, por lo que respecta a las causas alegadas y documentación aportada, de un lado, la empresa esgrime causas de índole económica para la adopción de la medida propuesta a los trabajadores, y para acreditar la causa alegada la empresa no aporta documentación alguna, pese a que en la memoria explicativa se remite al Anexo IV, el cual no adjunta, y en el que a decir de la misma se contienen las cuentas anuales del ejercicio de 2018 auditadas, así como las correspondientes a los ejercicios de 2019 y 2020, las cuales están pendientes de cerrar, aunque la documentación económica que debe aportar la empresa viene reflejada en el art.18.2.a) del Real Decreto 1483/2012 y corresponde a las cuentas anuales del último ejercicio completo (2020) y las cuentas provisionales del ejercicio vigente al de la presentación de la comunicación (01/01/2021 a 22/03/2021); y también alega causas organizativas, la empresa hace referencia a la falta de experiencia y al no tener capacidad técnica para gestionar la fábrica, en cuanto que la actividad de la empresa se ciñe exclusivamente a la mera comercialización y a la existencia de una serie de deficiencias en las salas y equipos básicos de la planta de extracción, que implican la necesidad de realizar una importante inversión para su reparación de la fábrica.

No obstante lo anterior, señala el citado Informe de Inspección, desde enero de 2021 la planta extractora se encuentra en funcionamiento al ser explotada por LCG FRUITS &JUICES, S.L., en virtud del contrato de arrendamiento celebrado con la misma y cuyo vencimiento era el 31 de marzo de 2021, si bien se ha prorrogado tácitamente continuando la actividad a la fecha del presente informe.

También se indicaba en el señalado Informe de Inspección que, a juicio de la Inspectora que suscribe, no procede la suspensión temporal solicitada, en cuanto que la misma exige acreditar de modo razonable y proporcionado, que su aplicación permitirá a la empresa contribuir a resolver el problema coyuntural que la aqueja, y ello es así, porque la propia empresa considera inviable la continuidad de la misma de no materializarse la única medida contemplada por la misma que es la venta del activo a un grupo inversor.

Con fecha 03/06/2021 la autoridad laboral comunicó a la Entidad Gestora de las prestaciones por desempleo la decisión empresarial de suspender la relación laboral con 38 trabajadores que forman parte de la plantilla de la empresa, en base a causas económicas y organizativas desde el 15/04/2021 hasta el 14/10/2021.

En relación con este expediente de regulación de empleo (núm. NUM013) el Servicio Público de Empleo Estatal solicitó de la Delegación Territorial de Córdoba de la Consejería de Empleo la impugnación ante la jurisdicción social de la decisión de la empresa Zumos Palma de suspender la relación laboral de 38 trabajadores según comunicación de 03/06/2021 efectuada por esa Delegación Territorial al SEPE el día 04/06/2021 (folios 457 a 694 de las actuaciones que se dan por reproducidos), señalando en su Solicitud que en relación con el expediente de regulación de empleo nº NUM013 de la empresa ZUMOS PALMA SL, se han presentado en nuestras oficinas solicitudes de prestación por desempleo de trabajadores afectados por el mismo, y de acuerdo con los Informes de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de fecha 22/04/2021 y 24/05/2021, no queda acreditada la causa que justifica la decisión empresarial, puesto que de la documentación aportada no se infiere que la misma haya adoptado medidas alternativas que permitan concluir que las suspensiones permitirán superar conyuntural o transitoria, es más, en el Anexo a la Memoria explicativa del procedimiento de expediente de regulación temporal de empleo (ERTE) de explicación de las causas organizativas de abril de 2021, se recoge por la empresa expresiones como que "... La extinción de los contratos ante las causas objetivas que sin duda concurren en el presente supuesto..." o que "... tanto el mantenimiento de sus contratos en activo como la extinción de los mismos supondrían unos costes inasumibles para la empresa; y por otro lado, tal y como consta en los citados informes la empresa persiste en su conducta de no aportar, debidamente auditadas, las cuentas anuales del último ejercicio completo (2020) y las cuentas provisionales del ejercicio vigente a la presentación de la comunicación (01/10/2021 a 22/03/2021), tal y como establece el art.18.2 a) del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre.

Finalizando dicha Solicitud indicando que, tal actuación pudiera evidenciar por parte de la empresa una actuación contraria al ordenamiento jurídico, considerando, por ello, que la decisión empresarial pudiera tener por objeto la obtención indebida de prestaciones por desempleo por parte de los trabajadores afectados

Con fecha 12/05/2021 los trabajadores demandantes en este procedimiento presentaron demanda de impugnación del ERTE con fecha de efectos 15/04/2021 ante la jurisdicción social (Documento núm.21 de la prueba más documental de la parte demandante que se da por reproducido)".

Basa su petición en los folios 504 y 505 (informe de la Inspección de Trabajo de 22.04.2021); folio 693 (Solicitud del Servicio Público de Empleo Estatal de 7.06.2021) .

Modificación que no puede prosperar. De un lado, como esta Sala ha señalado en reiteradas ocasiones, sentencia de 29.01.2020, recurso 2496/2018, con apoyo en inveterada doctrina jurisprudencial, este tipo de informes de la Inspección de Trabajo no son documentos idóneos a efectos de revisión de los hechos probados por cuanto no tienen eficacia probatoria para evidenciar un error de hecho; carecen de virtualidad revisora al no ser vinculantes ni dar fe de los hechos que contienen, sino que simplemente aportan elementos de juicio a tener en cuenta por el Juzgado dentro de la valoración conjunta de la prueba practicada ( STS de 10 de julio de 1995 (RJ 1995, 6261). Y la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, como recuerda en la sentencia de 12 de julio de 2017 (RJ 2017, 4147), resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre la materia, ha entendido desde siempre que las actas e informes de la Inspección de Trabajo no son "documentos" a los efectos revisorios, pues aunque proceden de un funcionario especialmente cualificado en la materia sobre la que informa, de todas formas la material incorporación de sus apreciaciones fácticas carecen de la fehaciencia exigible para modificar la apreciacón judicial de los hechos, y no drjan se ser - aunque objetivas y competentes- manifestaciones documentadas inhábiles para modificar el relato fáctico. Por las mismas razones y, de manera aún más evidente, la Solicitud del Servicio Público de Empleo Estatal de 7.06.2021 es mera manifestación documentada inhábil para modificar el relato fáctico, además de que, el hecho probado quinto, dio por reproducidas las actuaciones realizadas por el SPEE.

Como segunda revisión los recurrentes proponen una nueva redacción al hecho probado sexto con el siguiente tenor literal: "SEXTO.- Con fecha 30/12/2020 las empresas Zumos Palma SL y LCG Fruits & Juices SL celebraron un contrato de arrendamiento de instalaciones con vigencia hasta el 31/03/2021. El contrato fue prorrogado, concluyendo el día 30/06/2021 (Documento núm. 18 de la prueba documental de la parte demandada que se da por reproducido). Desde enero de 2021 la planta extractora se encuentra en funcionamiento al ser explotada por LCG FRUITS & JUICES, S.L., en virtud del contrato de arrendamiento celebrado con la misma y cuyo vencimiento era el 31 de marzo de 2021, si bien se ha prorrogado tácitamente.

La representación legal de los trabajadores denunció ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la extracción de zumo por la empresa LCJ y un procedimiento ante el SERCLA del que desistieron (declaración testifical de D. Roman y Documento núm.25 de la prueba documental de la parte demandada que se da por reproducido)".

Basa su petición en los folios 504 y 505 (informe de la Inspección de Trabajo).

Rectificación/adición que no puede prosperar, reiterando lo dicho en el punto anterior respecto a que los Informes de la Inspección de Trabajo) no son "documentos" a los efectos revisorios,

TERCERO:- Como segundo motivo de recurso, con correcto amparo procesal en el art.193.c) de la LRJS los recurrentes alegan la infracción del art.400 y 426 de la LEC y art.80 LRJS, 54.2.b) ET, ante el pronunciamiento de la sentencia de instancia en el fundamento de Derecho segundo, final: "(...) En este caso, los hechos que conforman la causa de pedir de la acción entablada en la demanda, vienen integrados por aquellos incumplimientos graves de la empresa existentes a la fecha del ejercicio de la acción (20/10/2020).

De lo expuesto, se colige que todos los hechos atribuidos a la empresa con el carácter de incumplimientos empresariales producidos con posterioridad a la fecha mencionada, no son susceptibles de constituir causa de pedir de la acción ejercitada y deben quedar al margen de este procedimiento. Igualmente, en la medida en que los hechos alegados en la demanda integren motivos específicos de impugnación del Erte como la ausencia de las causas económicas u organizativas alegadas por la empresa o su carácter coyuntural, debieron alegarse y resolverse en el ámbito del procedimiento específico de impugnación del Erte, procedimiento que no se ha entablado.

Desde el prisma anterior, la parte actora en el escrito de 16/04/2021 alegó hechos de los que no puede apreciarse una naturaleza complementaria o accesoria de los hechos contenidos en la demanda inicial. En efecto, hace referencia al hecho de la cesión por parte de Zumos Palma SL de sus instalaciones a la mercantil LCG para la labor de extracción de zumo a partir de enero de 2021 -hecho que se invoca como incumplimiento de los términos del acuerdo Erte de septiembre de 2020- así como a diversas irregularidades en la tramitación del Erte iniciado en marzo de 2021 y que se hallaba en tramitación a la fecha de la presentación del escrito. Las irregularidades puestas de manifiesto por la parte demandante deben ventilarse en el procedimiento por ella iniciado, respecto del Erte de 2021, y respecto del Erte de 2020, solo puede atenderse y valorarse, a efectos de constituir causa de extinción de los aparytados a) y c) del Art. 50.1 del TRLET, aquellos hechos que comporten incumplimientos existentes a la fecha del ejercicio de la acción y que, en todo caso, no entren en la órbita de los motivos de impugnación del Erte al no resultar admisible que, con ocasión de este procedimiento, se supla la ausencia de impugnación judicial del Erte, cuya firmeza deviene inatacable en este procedimiento".

Pretenden los recurrentes se tomen en consideración los hechos nuevos acaecidos con posterioridad a la presentación de la demandan, pues entienden que los mismos no introducen una pretensión ampliatoria del objeto del proceso inicialmente fijado en demanda, sino que se alegan unos hechos nuevos fundamentadores de su pretensión, asimismo entienden que el hecho de que algunos de los incumplimientos empresariales que citan producidos en los ERTEs tengan cauce a través de la impugnación de dichos ERTEs no impide que, en base a los mismos, se pueda articular la pretensión de extinción de los contratos de los recurrentes.

El primer aspecto de este motivo de impugnación jurídica debe ser estimado, atendiendo a lo razonado en la Sentencia 1151/2022, de 23 de diciembre de 2022, rec. n.º 1009/2022, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en cuyo fundamentos de Derecho Único señala: "(...) En el proceso social y como principio general no puede objetarse a la ampliación de la demanda en fecha posterior a su presentación, incluso si con dicha ampliación se introducen novedades sustanciales en los fundamentos de la pretensión esgrimida en la demanda o incluso, con el límite de la prescripción, en las propias pretensiones esgrimidas. Si la parte puede válidamente desistir de su demanda e interponer otra nueva con todas las novedades que implicaría la ampliación, ningún obstáculo puede oponerse a la ampliación de la demanda, siempre que la misma se haga con la antelación legalmente prescrita al acto del juicio para evitar la indefensión de la parte demandada, que ha de disponer como mínimo del tiempo previsto en la Ley para la preparación de su defensa, que con carácter general es de diez días hábiles desde la recepción de la citación (artículo 82.1 de la Ley de la Jurisdicción Social), salvo norma especial que reduzca el mismo para determinados procedimientos especiales (por ejemplo dos días en el caso del procedimiento de tutela de derechos fundamentales, ex art 181.1 de nuestra ley procesal).

Por otra parte tampoco puede oponerse a la posibilidad de ampliación de la demanda la falta de conciliación previa o reclamación previa sobre los elementos adicionales y novedosos incluidos en la ampliación, porque si se estima que ese trámite preprocesal es preceptivo y no ha sido correctamente cumplimentado debido a la variación introducida en la ampliación de la demanda (o incluso en la propia demanda), lo que el órgano judicial debe hacer es pedir a la parte la subsanación del mismo, puesto que la omisión de la conciliación es un requisito subsanable por naturaleza (artículo 81.3 de la Ley de la Jurisdicción Social), ya que la exigencia de una conciliación previa al acto del juicio constituye una restricción al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución y como tal solamente es válida cuando se interpreta de manera racional y proporcionada, hasta el punto de que ha de permitirse la subsanación material y no solamente formal, esto es, la falta de intento de conciliación y no solamente la falta de acreditación documental del mismo, puesto que en otro caso se estaría vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva del demandante ( sentencia del Tribunal Constitucional 185/2013, de 4 de noviembre de 2013).

(...)

Así por ejemplo podemos ver el caso resuelto en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2020, rec 27/2019. En la misma, resolviendo un recurso de casación contra una sentencia dictada como consecuencia de una demanda de tutela de derechos fundamentales que es objeto de ampliación, dice la Sala Cuarta:

" La cuestión que se plantea es si después de presentada la demanda y antes de celebrarse el juicio, cabe presentar escritos de ampliación de la demanda que supongan variación sustancial de la misma. Del examen de la regulación aplicable se concluye que la única norma que prohíbe la variación sustancial de la demanda es el artículo 85.1 de la LRJS, que dispone que en el acto del juicio el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial. A este respecto la STS de 15 de noviembre de 2012, recurso 3839/2011 examina la aplicación del precepto legal que impide la variación sustancial de la demanda en el acto del juicio oral. Este precepto legal es el artículo 85.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, de contenido similar al actual artículo 85.1 de la LRJS. La sentencia contiene el siguiente razonamiento: "De acuerdo con la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, y como recuerda también el detallado informe del Ministerio Fiscal, la interdicción de la variación sustancial de la demanda tiene su raíz en el "derecho a no sufrir indefensión" en el desarrollo del proceso ( STS 18 de julio de 2005, rcud 1393/2004), el cual está dirigido a "garantizar la posibilidad de ambas partes procesales de alegar o probar cuanto consideren preciso a la defensa de sus intereses o derechos en función de igualdad recíproca" ( STC 226/2000, con cita de varias sentencias precedentes). Siguiendo también nuestra jurisprudencia, la variación debe considerarse sustancial cuando afecta "de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda" introduciendo con ello "un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible a su vez de generar para la parte demandada una situación de indefensión" ( STS 9-11- 1989). Debe tenerse en cuenta además, como destaca nuestra sentencia citada de 18 de julio de 2005, que la legislación procesal laboral "cuida con esmero las alegaciones sorpresa que, en un proceso oral como el regulado en dicha norma, impiden la adecuada defensa de la parte"; lo que explica, según la misma sentencia precedente, tanto la prohibición de la modificación sustancial de la pretensión, como la prohibición de "la reconvención que no hubiera sido previamente anunciada en conciliación o reclamación previa ( art. 85.2 LPL (EDL 1995/13689))" o "la obligación de comunicar al Juzgado que se acudirá a juicio con asistencia técnica ( art. 21.2 y 3 LPL)". Teniendo en cuenta este propósito de la norma del artículo 85.1 LPL, desvelado por la jurisprudencia, de evitar una "situación de indefensión..." (imposibilidad o dificultad injustificadas de defensa jurisdiccional de los propios intereses)...". De lo anteriormente razonado resulta que la prohibición de introducir en el proceso una variación sustancial de la demanda se limita únicamente a que se modifique sustancialmente la demanda en el juicio, en el momento de ratificar o ampliar la demanda, ex artículo 85.1 de la LRJS , pero nada impide realizar dicha variación en un momento anterior, siempre que se dé traslado de la misma a la demandada. En consecuencia es irrelevante que los escritos de ampliación de la demanda supongan o no modificación sustancial de la misma ..."

Siendo esto así, nos parece que no puede condicionarse la admisibilidad de la variación sustancial de la demanda a través de una ampliación a que la cuestión se hubiera suscitado en la conciliación administrativa previa. Primero porque por esa vía se estaría dejando sin contenido el criterio anterior, el cual es resultado del reconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva de los titulares de derechos e intereses, a quienes se estaría privando de su derecho en base a consideraciones puramente formalistas y sin incidencia en el derecho de la parte demandada a su propia tutela judicial efectiva, que se ve protegida desde el momento en que la ampliación de la demanda les es notificada con antelación suficiente al juicio. Por otra parte y en relación con la exigencia de conciliación previa, a la que se estaría dando un carácter sacramental, debemos recordar los razonamientos del Tribunal Constitucional en relación con la restricción al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que implica tal exigencia y su naturaleza necesariamente subsanable ( sentencias del Tribunal Constitucional 69/1997, de 8 de abril, 199/2001, de 4 de octubre, 119/2007, de 21 de mayo ó 185/2013, de 4 de noviembre).

Es cierto que el artículo 80.1.c de la Ley de la Jurisdicción Social dice que "en ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o mediación ni introducirse respecto de la vía administrativa previa variaciones sustanciales en los términos prevenidos en el artículo 72, salvo los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad". En tal caso deben diferenciarse dos supuestos:

A) Si se trata de hechos nuevos o de nuevo conocimiento, se pueden alegar aunque supongan variación sustancial de la demanda respecto a la papeleta de conciliación; el recurrente alega insistentemente el desconocimiento del hecho en el momento del despido, pero no es menos cierto que no ha quedado acreditado por la parte en qué momento tuvo conocimiento del hecho para determinar si fue después de la presentación de la papeleta de conciliación e incluso de la demanda.

B) Si no es así y se trata de hechos previamente conocidos por la parte actora pero no alegados en la papeleta de conciliación, la exigencia legal no puede llevar a desconocer en el proceso los hechos alegados en la demanda o su ampliación tempestiva, puesto que si el problema se ubica en la falta de conciliación sobre tales extremos debemos recordar que por imperativo constitucional la falta de conciliación es necesariamente subsanable y así debería acordarse. En este caso no resulta necesario porque es obvio que, alegados los hechos en una ampliación de la demanda previa al acto de conciliación judicial se mantuvo el desacuerdo entre las partes, de manera que deben aplicarse las normas procesales según el principio de celeridad, evitando dilaciones injustificadas e innecesarias.

(...)".

El segundo aspecto de la impugnación debe rechazarse, pues no cabe utilizar el procedimiento de extinción de la relación laboral a instancia de los actores como medio indirecto para impugnar los ERTES tramitados en la empresa en 2020 y 2021 y que afectaron a los trabajadores hoy recurrentes, sino que habrá de partirse de lo aprobado en los citados ERTEs.

CUARTO:- Como tercer motivo de recurso, con correcto amparo procesal en el art.193.c) de la LRJS los recurrentes alegan la infracción del art.50.1, a) y c) LRJS, con relación a art.4.2 a) y 44.6, 8 y 9 del ET. Motivo que desdoblan en tres aspectos:

-de un lado, mantienen la falta de cumplimiento de lo previsto en el art.44.6 ET. Censura jurídica que no puede prosperar, debiendo estar a los razonamientos de la sentencia de instancia, plenamente coherentes con los hechos probados tercero y cuarto de la sentencia impugnada que claramente acreditan el cumplimiento de lo previsto en el precepto citado. Así, como razona la juzgadora de instancia: "(...) De la documental aportada resulta que la empresa saliente, Citrosuco SL, notificó el 27/08/2020 a la representación legal de los trabajadores la subrogación en sus contratos a partir del 01/09/2020 por parte de la empresa Zumos Palma SL. Esta última empresa efectuó la misma notificación el día 01/09/2020, tanto a la representación legal de los trabajadores como individualmente a cada trabajador subrogado, sin olvidar que ya en esa fecha la empresa y el Comité de empresa mantenían reuniones.

La circunstancia de la simultánea apertura de un procedimiento de suspensión temporal de 33 contratos de trabajo explica que las negociaciones con la representación legal de los trabajadores tuvieran su marco en el periodo de consultas del procedimiento del Erte y, como refleja la documentación incorporada al expediente del Erte, el Comité de empresa fue informado sobre la totalidad de los extremos que recoge el Art.44.6 del ET, esto es, sobre la situación económica de la empresa y su repercusión en los contratos de trabajo. Este procedimiento culminó con acuerdo entre empresa y trabajadores, sin que, debe insistirse, fuera impugnado por ninguno de los legitimados para ello. Por tanto, no pueden estimarse incumplidas las exigencias informativas del Art. 44.6 del ET. (...)"

-de otro lado, insisten en la falta de ocupación efectiva de los trabajadores recurrentes desde el día 1.09.2020

Dispone el art.4.2. del Estatuto de los Trabajadores que "En la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho: a) A la ocupación efectiva. (...)", es decir, tienen derecho a que el empresario asigne al trabajador las tareas propias de su puesto de trabajo.

Para poder considerar que la empresa ha incumplido esta obligación de dar ocupación efectiva del trabajador es imprecindible que la falta de ocupación sea grave.

En el caso analizado en suplicación, como correctamente razona la juzgadora de instancia, no hay incumplimiento grave de dicha obligación de trascendencia relevante para extinguir la relación laboral de los trabajadores recurrentes pues el único periodo de tiempo en que estos estuvieron sin trabajar fue desde el día 1 al 17.09.2020 mientras disfrutaron de un permiso retribuido, luego no existe falta de ocupación efectiva. Permiso retribuido y coincidente con las negociaciones previas a la aprobación del ERTE, que finalizó con acuerdo el 15.09.20.

Durante los ERTES aprobados la trabajadores tuvieron suspendido su contrato de trabajo, luego no hay obligación ni de trabajar, ni de dar ocupación efectiva, pues los trabajadores pasan a estar en situación de desempleo.

-finalmente, alegan que los recurrentes que los dos ERTEs aprobados en la empresa no tenían causa alguna, lo que derivan del hecho de que desde enero de 2021 la planta extractora se encuentra en funcionamiento al ser explotada por LCG FRUITS & JUICES, S.L.

Censura jurídica que no puede ser apreciada. La existencia y causa de los ERTEs no se puede cuestionar en los presentes autos, que no son hábiles para su impugnación, es más el primero de los ERTEs no consta fuese impugnado, y respecto al segundo, si bien consta que con fecha 22/04/2021 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió Informe en el cual concluía la Inspectora informante que, a su juicio, no procedía la suspensión temporal solicitada, no consta su anulación, que, de producirse, determinaría el derecho de los trabajadores afectados a ser repuestos en sus condiciones laborales, pero no implica incumplimiento empresarial grave que motive la extinción indemnizada de la relación laboral, a instancia de los trabajadores, art. 50.1.c) ET.

Lo que determina la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,