Sentencia Social 1135/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1391/2022 de 01 de junio del 2023

ÚNICO.- Se alza la parte actora contra la sentencia desestimatoria de la demanda.

Según razonaba la juzgadora a quo:

"...El SEPE dicta resolución el 18 de Noviembre de 2021 en la que deniega la prestación de subsidio por desempleo en base al artículo 267 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de Octubre por el que se aprueba el TRLGSS, "por no encontrarse en situación legal de desempleo por no haber solicitado la reincorporación en su primera empresa DIRECCION000.

La entidad demandada considera que tras una excedencia pueda trabajar y buscar un trabajo más cómodo para la conciliación, pero el artículo 267 de la ley general de la seguridad social, requiere que esté desempleada y no tenga en suspenso un contrato que tendría derecho para trabajar, y es un contrato a media jornada y del que pretende acceder a la prestación es a tiempo completo. Debe de solicitar el reingreso, lo que no ha hecho la actora, y que queriendo no mantengan una situación laboral, lo que tampoco ocurre en el presente caso.

No ha habido ni un despido, ni una negativa de reingreso, la empresa debe actuar, y en caso de despido la demandante debe solicitar dicho reingreso, y en su defecto instar una acción y si hay negativa debe instar una acción para dicho reingreso.

Frente a dicha resolución la actora presenta reclamación previa por considerar que está claro que pide la excedencia por cuidado de su hijo, y cuando se le vuelve a contratar por la otra empresa, puede ejercer su trabajo teniendo con ella a su hijo. El artículo 266 RD 8/2015, recoge los requisitos para la prestación, que cumple la actora al ser contratada por necesitar más personal. Posteriormente ha sido nuevamente

contratada por el Sr. Cornelio, estando por tanto acreditados los requisitos, y pudiendo trabajar cuando el trabajo se adecue a las circunstancia que en ese momento tiene la trabajadora.

En el presente caso, de la prueba practicada en el acto de juicio y de la documental obrante en autos, la situación de excedencia no se considera situación legal de desempleo puesto que la relación laboral entre trabajador y empresa está suspendida, pero no está rota, y el tiempo de excedencia cuenta como tiempo de antigüedad, y tiene derecho de reserva, siendo tiempo efectivo de cotización, por ser situación asimilada al alta. Siendo así, la actora no puede considerarse desempleada hasta que resuelta su vínculo con la empresa con la que tiene suspendida su relación por excedencia, debió solicitar el reingreso en dicha empresa cuando cesó la relación laboral con la segunda empresa, y no lo hizo, por lo que la resolución de la demandada es por ello ajustada a derecho, debiendo la actora haber solicitado dicho reingreso, y tras ello si la empresa incumpliera su obligación nos encontraríamos ante un despido nulo en virtud del artículo 55.5 b) del ET, y por tanto la actora podría acceder a la protección por desempleo. Por todo lo expuesto, debe desestimarse la demanda debiendo a confirmarse la resolución de 18 de Noviembre de 2021".

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

Al amparo de motivo de letra c del art 193 de la LRJS, se considera que se han vulnerado los artículos 262.1 y 267 de la LGSS, referidos a la situación legal de desempleo, el RD 625/1985 de la

Protección por Desempleo, alegando también la vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la prestación de desempleo de trabajadores que se encuentran en excedencia voluntaria.

La actora ha solicitado la prestación por desempleo en base al artículo 46 del Estatuto de los trabajadores, en el que se le reconoce el derecho a la solicitud de la excedencia de la que está disfrutando, por cumplir los requisitos necesarios para la misma.

Los artículos 264.1.a) de la LGSS, que menciona los siguiente : " Estarán comprendidos en la protección por desempleo, siempre que tengan previsto cotizar por esta contingencia: a) Los trabajadores por cuenta ajena incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social."

Al mismo tiempo considera reunir todos los requisitos establecidos en el art. 266 del mismo texto legal que establece lo siguiente:

Artículo 266. Requisitos para el nacimiento del derecho a las prestaciones:

Para tener derecho a las prestaciones por desempleo las personas comprendidas en el artículo 264 deberán reunir los requisitos siguientes:

a) Estar afiliadas a la Seguridad Social y en situación de alta o asimilada al alta en los casos que legal o reglamentariamente se determinen.

b) Tener cubierto el período mínimo de cotización a que se refiere el artículo 269.1, dentro de los seis años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar.

Para el supuesto de que en el momento de la situación legal de desempleo se mantengan uno o varios contratos a tiempo parcial se tendrán en cuenta exclusivamente, a los solos efectos de cumplir el requisito de acceso a la prestación, los períodos de cotización en los trabajos en los que se haya perdido el empleo o se haya visto suspendido el contrato o reducida la jornada ordinaria de trabajo.

c) Encontrarse en situación legal de desempleo, acreditar disponibilidad para buscar activamente empleo y para aceptar colocación adecuada a través de la suscripción del compromiso de actividad al que se refiere el artículo 300.

d) No haber cumplido la edad ordinaria que se exija en cada caso para causar derecho a la pensión contributiva de jubilación, salvo que el trabajador no tuviera acreditado el período de cotización requerido para ello o se trate de supuestos de suspensión de contrato o reducción de jornada.

e) Estar inscrito como demandante de empleo en el servicio público de empleo competente.

El Real Decreto 625/1985 de 2 de abril, por el que se desarrolla la protección por desempleo, en su art. 5.1, relativo al nacimiento del derecho, dice: 1. El derecho a la prestación por desempleo nacerá el día siguiente al de la situación legal de desempleo, siempre que se solicite en el plazo de quince días, a contar desde la misma. Al amparo de lo obtenido en un FAQS de la propia página del SEPE, que se copia de forma literal y que se adjunta como documento número

1.

En concordancia con lo expuesto: hay que citar STSJ GAL 5771/2021 - ECLI:ES:TSJGAL:2021:5771 :... Así, de acuerdo con una reciente STS de 5 de marzo de 2019 (Rec. núm. 4645/2017), cuando el vínculo contractual se encuentra en situación de suspensión por mor de la excedencia peticionada y concedida por el empleador " el trabajador está en desempleo real por el cese en la segunda empresa, pero también por haber solicitado voluntariamente la excedencia en la empresa anterior, sin que hubiere transcurrido todavía el plazo inicial para solicitar el reingreso, y sin que tampoco conste dato alguno que permita sostener la concurrencia de una actuación fraudulenta por parte del demandante en orden a la obtención de las prestaciones por desempleo. La vía de acceso y cobertura normativa para que el trabajador alcanzase la prestación demandada, es la articulada en el punto 3º del mismo precepto (art. 267.1.a) TRLGSS), ante el cese acaecido por voluntad unilateral del empleador". Se trata, por lo demás, de un criterio que se viene sosteniendo desde hace lustros, indicando la doctrina en unificación que:

1) " la persona que se encuentra en excedencia voluntaria no siempre puede solicitar, de forma válida y eficaz, su reingreso al servicio activo, puesto que tal clase de solicitud sólo podrá formularse con respecto al momento en que termine el plazo por el que se le concedió dicha excedencia, o en aquellos casos, muy poco frecuentes, en que se pacta explícitamente la posibilidad de solicitar el empleado en cualquier momento el reingreso al servicio activo, sin restricción temporal alguna en tal sentido. Pero si el plazo de la excedencia convenido todavía no está próximo a su fin, la solicitud de reingreso del trabajador carece por completo de efectividad, pues la empresa no está obligada a tomar en consideración tal clase de peticiones hasta el momento en que ese plazo haya concluido. Precisamente por eso, el mencionado art. 208-2-4 se preocupa de hacer referencia expresa a "los casos y plazos establecidos en la legislación vigente". Estas consideraciones se refieren específicamente a las excedencias voluntarias concedidas en el ámbito de las relaciones laborales, y se desprenden de lo que establece el art. 46 del Estatuto de los Trabajadores ... De ello se deriva que cuando el trabajador que se encuentra en situación de excedencia, tanto laboral como administrativa, desempeña en tal situación un nuevo trabajo y luego cesa en él en contra de su voluntad, si no ha transcurrido todavía el plazo inicial de la excedencia que le impide solicitar la reincorporación al primer trabajo, en el que ésta le fue concedida, no existe, por tal causa, obstáculo alguno que le impida estar comprendido en la situación legal de desempleo. Por consiguiente para poder excluir a dicho trabajador de esta situación no basta con que se acredite que el mismo se halla en situación de excedencia voluntaria relativa a una prestación de servicios anterior, sino que además es necesario que se constate que dicho empleado, en cuanto a esa situación de excedencia, está ya en condiciones de solicitar válidamente el reingreso a su antiguo puesto de trabajo o similar. Debiéndose añadir que, incluso si ese plazo ha transcurrido ya, tampoco existirá ningún impedimento para considerarlo incluido en la situación legal de desempleo en aquellos casos en que el interesado acredita que formuló en tiempo oportuno la solicitud de reingreso, pero tal solicitud no ha sido atendida por la correspondiente empresa u organismo público" ( STS de 24 de marzo de 2001 [Rec. núm. 749/2000]); y

2) la respuesta al problema relativo a la especial situación en la que se halla quien ha solicitado y obtenido la excedencia voluntaria en una empresa cuando es despedido o cesa por cualquier otra causa legal en la nueva empresa en la que se hallaba prestando sus servicios durante aquel período de excedencia, cuando este cese se produce antes de finalizar dicho período, puesto que el trabajador se encuentra en desempleo real por el cese en la segunda entidad, pero también por haber solicitado voluntariamente la excedencia en la empresa anterior, esto es, determinar si a pesar de hallarse voluntariamente en excedencia puede aceptarse que se halle en situación legal de desempleo teniendo en cuenta que la LGSS sólo protege de la contingencia de desempleo - art. 262.1 LGSS.- a quienes "pudiendo y queriendo trabajar, pierdan su empleo", o lo que es igual, a quienes hayan perdido un empleo y carezcan de él por razones ajenas a su voluntad, " viene determinada por la realidad jurídica de que quien se halla en situación de excedencia voluntaria no tiene

reconocido el derecho a reingresar en la empresa hasta tanto no haya transcurrido el período por el que aquélla le fue concedida, y aun entonces sólo en el caso de que haya vacante de igual o similar categoría a la suya - art. 46.5 del Estatuto de los Trabajadores - o sea, no tiene derecho al reingreso más que al final del período de excedencia y aun así condicionado a la concurrencia de otros factores. En esta situación, demostrado que el demandante en estos autos se hallaba en pleno período de excedencia y por lo tanto sin derecho al reingreso, condicionar la concesión de este derecho a que reclame el reingreso en la primera empresa constituye una exigencia excesiva puesto que nadie puede ser obligado a pedir de otro algo que con toda claridad no le corresponde. Por lo tanto, aun siendo cierto que en el caso aquí contemplado el trabajador se hallaba en excedencia por su voluntaria decisión, de ello no se puede deducir que su situación de desocupado derivara de aquella decisión inicial, ni exigírsele para destruir la condición de desempleado involuntario el previo intento de reincorporarse a la empresa cuando carece de todo derecho a ello, siendo que todavía faltaba mucho tiempo por concluir el período de excedencia. Su condición de desempleado deriva, en definitiva, del despido de que fue objeto por la segunda empresa para la que trabajó, y en tal condición debe reconocerse la condición de desempleado que la sentencia recurrida le negó" ( STS de 29 de diciembre de 2004 [Rec. núm. 5582/2003]). En suma, en el caso que nos ocupa, partiendo de la base de la inexistencia de fraude de ley (el mismo en ningún caso puede derivar del mero ejercicio de un derecho consagrado legalmente por la normativa de seguridad social), y partiendo igualmente de la base (no discutida en pleito ni en las resoluciones denegatoria del SPEE) de que esta Sala sólo puede examinar y dar solución al concreto problema que se acaba de indicar, relativo a la incidencia de la excedencia voluntaria del actor en la situación legal de desempleo del mismo no pudiendo tratar ni plantearse ninguna otra cuestión, resulta por lo tanto forzoso entender que el actor reúne todos los demás requisitos necesarios para poder obtener la prestación (sea nueva, sea reanudación de la anterior) de desempleo (lo que, en su caso, podrá discutirse en ejecución de sentencia) que solicita en su demanda, teniendo únicamente que decidir este Tribunal sobre ese punto problemático concreto. No debe olvidarse en cualquier caso que esta Sala viene declarando desde antiguo (por todas, sentencia de 12 de mayo de 1994 [rec. núm. 3447/1992]) que los derechos han de entenderse ejercitados, por elemental seguridad jurídica, conforme al fin para el que han sido reconocidos, y que quien alega el fraude de ley habrá de demostrar, inequívocamente, la existencia de discordancia entre el fin del acto jurídico y el de la norma, poniendo de manifiesto un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico. En este mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo, afirmando que " no puede olvidarse que el fraude no se presume sino que ha de ser acreditado por el que lo invoca" ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2004 [rec. Núm. 3143/2003]), sin que pueda imponerse al beneficiario la carga de acreditar el carácter no fraudulento de su forma de actuar. Ahora que, todo ello no impide, empero, que el fraude pueda " llegar a acreditarse por presunciones" ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2004 [rec. núm. 3143/2003]). En efecto, la " no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones (la "praesumptio hominis" del art. 1253 del Código Civil cuando entre los hechos demostrados (...) y el que se trata de deducir (...) hay "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano"" ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2003 [rec. núm. 4369/2001]). De este modo, el fraude sólo podrá declararse " si existen indicios suficientes para ello que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados en el correspondiente relato fáctico de la sentencia" ( sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2003 [rec. núm. 1207/2002]). Sin embargo, en el caso litigioso no concurren circunstancias especiales o significativas que permitan llevar a cabo la acreditación por presunciones de la que venimos hablando. En este sentido debe recordarse que es principio general del Derecho que el fraude nunca puede presumirse, sino que es precisa plena acreditación del mismo y ha de basarse su apreciación en cumplida prueba de los hechos que lo configuran, y constituye una mera cuestión de hecho que corresponde fijar en exclusividad al Magistrado de instancia, y tan sólo resulta censurable en trámite de recurso cuando según las reglas del criterio humano falte un enlace preciso y lógico entre los hechos demostrados y el que se trata de deducir. En efecto, " en cuanto a la prueba de la existencia del fraude será a la Entidad Gestora a quien corresponda su carga, y también como admite algún Tribunal Superior de Justicia como el de Cataluña en sus sentencias 5 de julio de 1996 y 1 de abril de 1998, puede admitirse también la prueba de presunciones a la que alude el artículo 1.253 del Código Civil, siempre que exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano sobre el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir" ( sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 26 de febrero de 2004 [rec. núm. 3116/2001]), lo que no sucede en el caso que nos ocupa, sin que por ello mismo se constate que el actuar del actor puede estimarse (tal y como concluye la resolución del SPEE de 19 de diciembre de 2019) en fraude de ley, ya que, de un lado, el actor de acuerdo con lo dispuesto en el art. 46 del ET solicitó la excedencia voluntaria, que le fue concedida por su empresa; y de otra parte porque la excedencia voluntaria es un derecho del trabajador, que puede ejercitar libremente, sin que el mismo pueda quedar limitado por el hecho de que su solicitud pueda estimarse en fraude de ley. En consecuencia, FALLAMOS Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto en proceso promovido por el actor frente al Servicio Público de Empleo Estatal, debemos revocar y revocamos la resolución de instancia, y estimando la demanda rectora de las presentes actuaciones, debemos declarar y declaramos el derecho del actor a las prestaciones por desempleo reclamadas en demanda, condenando a la demandada a estar y pasar por dicho pronunciamiento.

Son de aplicación las siguientes resoluciones Judiciales:

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2015 , que establece que se puede trabajar toda vez que: "en la medida en que el nuevo trabajo resulta compatible con el cuidado del menor, no se le deben anudar a la legítima aspiración de la madre trabajadora de obtener algunos ingresos -que ha dejado de obtener precisamente por la excedencia para el cuidado de hijos- " Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de abril de 2009 , considerar compatible la situación de excedencia por cuidado de hijos y el trabajo remunerado, ya que en otro caso, se privaría al trabajador de la posibilidad de obtener ingresos que contribuyen al cuidado del menor.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de noviembre de 2018 , considera compatible la excedencia forzosa por cargo público en una empresa municipal con el trabajo con otra empresa y, entre otros argumentos, recuerda que la jurisprudencia ha venido admitiendo, en relación con otras clases de excedencia -como la prevista para el cuidado de hijos menores o familiares a su cargo-, que durante dicha situación de excedencia el trabajador o trabajadora pueda mantener otra relación laboral.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha de 15 de febrero de 2011 , analiza el posible comportamiento fraudulento de un trabajador que realiza un trabajo por cuenta ajena durante la excedencia por cuidado de un hijo. La citada sentencia establece que no existe una especial obligación de no trabajar cuanto se disfruta de la excedencia para cuidado de hijos, pues la finalidad de la Ley al regular esta figura es, únicamente, la de facilitar a los trabajadores el cuidado de los hijos menores, según declara el

Tribunal Supremo en auto de 21 de junio de 2007. Por todo lo expuesto, SUPLICA Sentencia por la que, revocando la Sentencia que ahora se recurre, estime el presente recurso, con todos los pronunciamientos favorables, y expresa imposición de costas a la parte demandada.

Segundo.- Resolución de la censura.

Hemos de partir de los siguientes antecedentes fácticos, reseñados por la impugnante y completados por la narración de hechos de la sentencia y los consignados en demanda:

La actora, domiciliada en DIRECCION002 concierta el 25 de noviembre de 2016 un contrato con la empresa " DIRECCION000" radicada en Granada el cual se prolonga hasta 1 de septiembre de 2021 fecha en la cual con motivo del nacimiento de su hijo el NUM000 de 2021 solicita el 1/8/2021 una excedencia por cuidado del mismo, al haberle sido diagnosticado según el ordinal 1º " DIRECCION001".

De acuerdo a los datos que figuran en vida laboral, en el momento de dicha solicitud de la excedencia, el contrato que mantenía la demandante (y desde la fecha 24 11 2017) era un contrato indefinido con una duración a media jornada en la provincia de Granada.

La excedencia tal y como consta en vida laboral y de acuerdo a la petición de la solicitante es aprobada desde el día 2 de septiembre de 2021:

"Por una duración de 12 meses a partir del día 2 de septiembre de 2022 en la que ejercitaré, previo aviso, mi derecho preferente al reingreso, en la misma categoría profesional o similar".

Con 6 días de diferencia desde que se hace efectivo el pase a excedencia por cuidado de hijos, es decir, el 7 de septiembre de 2021, la actora se coloca en la empresa " DIRECCION003", familiar allegado por un contrato 400 ,- obra o servicio- a tiempo completo cuyo centro de trabajo está en su misma localidad, como auxiliar adminitrativo, con correlativa alta y cotización, tras cuyo cese solicita desempleo con este Organismo (7 de octubre de 2021), previa inscripción como demandante de empleo.

No es cierto como sostiene la gestora que su domicilio actual esté en Peligros, pues toda la documentación administrativa se le remite a DIRECCION002, domicilio que figura también en la vida laboral y es el del menor -según la documentación del DNI del expediente administrativo de este último.

En impugnación del recurso , se aduce que en cualquier caso tal y como se pone de manifiesto en la resolución de reclamación previa, de fecha de 16 de noviembre de 2021, la prestación demandada y discutida no puede ser reconocida en tanto que doña Marina no acredita a la fecha de la solicitud la situación legal de desempleo prevista en el art 267 de la LGSS .

En este artículo se dice que

"No se considerará situación legal de desempleo a los trabajadores que se encuentren el alguno de los siguientes supuestos..." estableciendo en el artículo d) cuando no hayan solicitado el reingreso al puesto de trabajo en los casos y plazos establecidos en la legislación vigente".

Del estudio del expediente se concluye que la demandante al solicitar la excedencia mantiene un derecho de reserva del puesto en el que cesa temporalmente, con lo cual no se discute que la trabajadora pudiera optar a un diferente trabajo más acorde a su necesidad de conciliación, si no lo que se discute es si la demandante estuviera en situación legal desempleo conforme al art 267.2 y que se encontrara dentro del ámbito de protección regulado en el art 262 de la LGSS donde se dice que las prestaciones por desempleo tienen por objeto " regular la protección de la contingencia por desempleo en que se encuentren quienes pudiendo y queriendo trabajar pierdan su empleo o vean suspendido su contrato reducida su jornada ordinaria de trabajo, en los términos previstos en el art 267 la LGSS.

Mantiene la gestora que la excedencia no se considera situación legal de desempleo, (pérdida del empleo de carácter involuntario) por lo que el acceso a las prestaciones no puede realizarse en tanto que no existe un real desempleo. Mientras dura la excedencia la relación laboral entre trabajador y empresa está suspendida, por lo que el trabajador no tiene que prestar servicio y la empresa no tiene que pagarle el salario. Eso sí, es importante señalar que la relación laboral no está rota y el tiempo de excedencia contará a efectos de seguir sumando antigüedad y se tiene derecho a participar en los cursos de formación profesional que se hagan en la empresa. La excedencia para el cuidado de hijos y familiares que aquí analizamos, la encontramos regulada a grandes rasgos en el artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores. Se configura como un derecho individual de los trabajadores hombres o mujeres, para interrumpir el contrato de trabajo, con reserva, en este caso, de su puesto de trabajo, al finalizar el período de disfrute. Todo el tiempo de la excedencia que supere a aquel entendido como de cotización efectiva, es considerado como situación asimilada al alta. La consideración de este período como de cotización efectiva implica que, durante su duración, se entiende que el trabajador está de alta.

El t rabajo para otra empresa durante la situación de excedencia por tanto no se discute. La excedencia por cuidado de hijos no conlleva la imposibilidad de trabajar para otra empresa. Si el nuevo trabajo, desde un punto de vista razonable y objetivo, facilita de alguna forma el cuidado del hijo no cabe apreciar incumplimiento alguno por parte del trabajador. (STSJ Madrid, n.º 263/2009, de 14 de abril de 2009, ECLI:ES:TSJM:2009:1832 ). La actora no puede considerarse desempleada hasta se resuelva su vínculo con la empresa con la que acordó la excedencia por cuidado de hijo puesto que la relación laboral queda en suspenso. No se discute la oportunidad de la excedencia por cuidado del menor que pretende justificarse a través de toda la documentación sanitaria del hijo de la demandante, así como tampoco de su derecho al acceso al nuevo puesto de la nueva empresa.

En definitiva, para la gestora doña Marina tras el cese en la segunda empresa debió solicitar el reingreso en la misma algo que no ocurre en el presente caso, y para el caso de que se hubiera producido tal petición: La negativa de la empresa al reingreso tras el período de excedencia voluntaria, puede citarse, por un lado, la STS, rec. 790/1994, de 19 de octubre de 1994, ECLI:ES:TS:1994:6698, que, a su vez cita la sentencia de 4 de abril de 1991, ECLI:ES:TS:1991:1959, en la que se establece un criterio claro de diferenciación entre despido y negativa al reingreso en la excedencia, declarando que cuando el trabajador solicita el reingreso y la empresa no contesta su petición o la rechaza pretextando falta de vacantes o circunstancias análogas que no suponen el desconocimiento del vínculo existente entre las partes, el trabajador podrá ejercitar la acción de reingreso, mientras que cuando se produce una negativa rotunda e inequívoca que implica el rechazo de la existencia de la relación entre las partes, esta negativa no es ya únicamente un desconocimiento del derecho a la reincorporación, sino un rechazo de la existencia de algún vínculo entre las partes, y la acción que debe ser ejercitada frente a ella es la de despido. Por lo tanto y como se ha visto, no sólo sería necesaria una eventual solicitud de reingreso en la empresa en la que solicita la excedencia, sino que hubo de iniciar la correspondiente acción judicial frente a la misma ya sea de reingreso o frente al despido. Procedería a su parecer la denegación de la solicitud de prestación por desempleo presentada por el trabajador puesto que, encontrándose en el supuesto analizado, no impugnó la decisión empresarial de no reincorporarle al puesto de trabajo que, por imperativo legal, tiene reservado.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 262 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, es objeto de protección por desempleo la situación en la que se encuentran 'quienes pudiendo y queriendo trabajar, pierdan su empleo o vean reducida su jornada ordinaria de trabajo'; el artículo 266 c) incluye, entre los requisitos necesarios para tener derecho a las prestaciones, el de "encontrarse en situación legal de desempleo"; y el artículo 267.1 detalla cuáles son los casos en que se produce tal situación, los cuales tienen en común el hecho de que la pérdida del trabajo tiene lugar sin intervención de la voluntad del trabajador. Así, la involuntariedad en la situación legal de desempleo se configura como un presupuesto necesario para el acceso y disfrute de las prestaciones económicas de desempleo. Además, el legislador recoge, en el artículo 267.2 d del TRLGSS, aquellas situaciones en las que un trabajador no se encuentra en situación legal de desempleo. Entre dichos supuestos se encuentra el de los trabajadores que "no hayan solicitado el reingreso al puesto de trabajo en los casos y plazos establecidos en la legislación vigente", remisión legal que hay que entender referida a los supuestos de suspensión del contrato con reserva de puesto de trabajo, así como a aquellos en los que el trabajador conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa. Esto mismo resultará de aplicación en aquellos supuestos en los que un trabajador cese en una empresa acreditando situación legal de desempleo, encontrándose en otra empresa anterior en situación de excedencia por cuidado de hijo o de familiar hasta el segundo grado que no se valga por sí mismo ni realice actividad retribuida: Dicho trabajador deberá solicitar el reingreso en ésta última empresa, que ha de reincorporarle, bien a su mismo puesto de trabajo (durante el primer año), bien a uno del mismo grupo profesional o categoría equivalente (durante el resto del tiempo). Y si la empresa incumpliera esta obligación, dicho incumplimiento supondría el despido del trabajador; despido que, al amparo de lo establecido en el artículo 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores, habría que calificar de nulo. Por tanto, para acceder a la protección por desempleo, igualmente, deberá reclamar contra dicho incumplimiento empresarial. No resulta, por tanto, de aplicación a estos supuestos de excedencia por cuidado de hijo o de familiar hasta el segundo grado que no pueda valerse por sí mismo, el criterio mantenido por esta Entidad Gestora y avalado por el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 24 de marzo de 2001, respecto a los trabajadores que, encontrándose en excedencia voluntaria en una empresa y, por tanto, con un simple derecho preferente al reingreso en la misma, finalicen una relación laboral con otra empresa diferente. Efectivamente, en este último supuesto, para tener derecho a percibir prestaciones por desempleo, el trabajador excedente debe acreditar, además de que la última relación laboral se extingue por causa definida como situación legal de desempleo, que no se encuentra en el supuesto excluido del concepto de situación legal de desempleo, lo que supone la necesidad de que acredite que ha ejercitado su derecho preferente al reingreso en la empresa en la que se encuentra de excedencia, y la imposibilidad del mismo por falta de vacante, y, en ese caso, si la empresa certifica que, instada la reincorporación por el trabajador, la misma no puede hacerse efectiva en ese momento, podrá surtir efectos la situación legal de desempleo. Incluso, siguiendo la doctrina del Alto Tribunal en la citada Sentencia, la Entidad Gestora mantiene que no hay obstáculo alguno que le impida estar comprendido en la situación legal de desempleo a aquel trabajador que no haya solicitado su reincorporación al primer trabajo por no haber transcurrido todavía el plazo inicial de la excedencia voluntaria. Por ello interesaba la desestimación del recurso.

Pues bien, en este caso hemos de partir de la sentencia del TS de fecha 24 de marzo de 2001 (rcud 749/2000 ), respecto de un supuesto parecido, argumentaba lo que sigue: "cuando el trabajador que se encuentra en excedencia...desempeña en tal situación un nuevo trabajo y luego cesa en él contra su voluntad, si no ha transcurrido todavía el plazo inicial de la excedencia que le impide solicitar la reincorporación al primer trabajo, en que le fue concedida, no existe, por tal causa, obstáculo alguno que le impida estar comprendido en la situación de desempleo". En otro de sus pasajes seguía razonando que "es claro que no se encuentran en situación legal de desempleo quienes "no hayan solicitado el reingreso al puesto de trabajo en los casos y plazos establecidos en la legislación vigente"; mandato éste que tiene una relación evidente con los casos de excedencia voluntaria mencionados. Ahora bien, la persona que se encuentra en excedencia voluntaria no siempre puede solicitar, de forma válida y eficaz, su reingreso al servicio activo , puesto que tal clase de solicitud sólo podrá formularse con respecto al momento en que termine el plazo por el que se le concedió dicha excedencia , o en aquellos casos, muy poco frecuentes, en que se pacta explícitamente la posibilidad de solicitar el empleado en cualquier momento el reingreso al servicio activo, sin restricción temporal alguna en tal sentido. Pero si el plazo de la excedencia convenido todavía no está próximo a su fin, la solicitud de reingreso del trabajador carece por completo de efectividad, pues la empresa no está obligada a tomar en consideración tal clase de peticiones hasta el momento en que ese plazo haya concluído. Precisamente por eso, el mencionado art. 208-2-4 se preocupa de hacer referencia expresa a "los casos y plazos establecidos en la legislación vigente". En la de fecha 29 de diciembre de 2004 (rcud 5582/2003), referenciada por el recurrente, el núcleo debatido ante ésta Sala IV versó sobre la concurrencia o no de la situación legal de desempleo de quien estando en excedencia voluntaria en una empresa, trabaja luego para otra y es cesado en esta última por decisión empresarial, sin que previamente hubiere solicitado el reingreso en la empresa inicial. Con alusión al precedente trascrito, señala que la Sala ha otorgado respuesta de esta forma a la problemática que entiende derivada de "la especial situación" de quien disfrutando de una excedencia voluntaria, "es despedido o cesa por cualquier otra causa legal en la nueva empresa" antes de finalizar el período de excedencia, "puesto que el trabajador se encuentra en desempleo real por el cese en la segunda entidad, pero también por haber solicitado voluntariamente la excedencia en la empresa anterior; y el problema se concreta en determinar si a pesar de hallarse voluntariamente en excedencia puede aceptarse que se halle en situación legal de desempleo teniendo en cuenta que la LGSS sólo protege de la contingencia de desempleo - art. 203.1 LGSS - a quienes "pudiendo y queriendo trabajar pierdan su empleo", o lo que es igual, a quienes hayan perdido un empleo y carezcan de él por razones ajenas a su voluntad", concluyendo el derecho a la prestación del entonces actor, al no poder serle exigido "para destruir la condición de desempleado involuntario el previo intento de reincorporarse a la empresa cuando carece de todo derecho a ello".

Aplicada al caso de autos, la actora tiene derecho a percibir la prestación de desempleo al menos hasta el 2 de septiembre de 2022, momento en que conforme a lo pactado podría solicitar su reincorporación en la empresa de origen, pues de lo contrario quedaría desprotegida por la pérdida involuntaria de aquel segundo empleo, a instancias de la nueva empleadora, sin que podamos colegir como se apunta pero sin atisbo probatorio suficiente que el segundo contrato se concertó en fraude de ley y era ficticio. Es muy expresivo que en la propia información informática que el SEPE ofrece a través de internet sobre esta situación y prestación, que se apunta por la parte recurrente, se habilite dicha posibilidad. Estimamos pues el recurso y revocamos la sentencia.

No procede sin embargo condena en costas, al concurrir la condición de entidad gestora de la demandada y no apreciarse mala fe o temeridad en este caso.