Sentencia Social 2277/202...e del 2023

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05/04/2024

Sentencia Social 2277/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 861/2023 de 10 de octubre del 2023

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Orden: Social

Fecha: 10 de Octubre de 2023

Tribunal: TSJ País Vasco

Ponente: FERNANDO MARIA BREÑOSA ALVAREZ DE MIRANDA

Nº de sentencia: 2277/2023

Núm. Cendoj: 48020340012023102027

Núm. Ecli: ES:TSJPV:2023:3660

Núm. Roj: STSJ PV 3660:2023


Encabezamiento

RECURSO N.º: Recursos de Suplicación, 0000861/2023 NIG PV 4802044420210008579 NIG CGPJ 4802044420210008579

SENTENCIA N.º: Número de resolución

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 10 de octubre de 2023.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D.ª Garbiñe Biurrun Mancisidor, Presidenta, D. Fernado Breñosa Alvarez de Miranda y D. Jose Felix Lajo Gonzalez, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por COMPONENTES INDUSTRIALES KEBI SL, MUTUALIA contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 2 de los de Bilbao fecha 06/10/22, dictada en proceso sobre Accidente laboral: Declaración, y entablado por Ramona frente a COMPONENTES INDUSTRIALES KEBI SL, SOLDABERRIZ SL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUALIA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Fernando Breñosa Alvarez de Miranda, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

"Primero.- Dña. Ramona, nacida el NUM000/1976, con DNI NUM001, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002, y ha venido prestando servicios como soldadora/punteadora de tuercas para COMPONENTES INDUSTRIALES KEBI SL.

Segundo.- En fecha 25/02/2020 la demandante sufrió un accidente de trabajo consistente en que extrayendo una pieza de un útil de soldar se activó un cilindro neumático de utillaje de soldadura que derivó en el atrapamiento de los dedos corazón e índice entre la baqueta del mismo y la propia pieza, sufriendo amputación de falanges distales y 50 % de falanges medias dedos 2º y 3º de mano derecha.

Obra informe de Osalan sobre el accidente de la trabajadora a los Folios 107 a 119 de los autos.

En el mismo se indica:

"- del proceso de trabajo

La pieza resultante del proceso de soldadura se recoge antes de que la baqueta se ha Introducido del todo en la prensa de forma que parte de la pieza continua acoplada a la baqueta. Esto es debido a que no existe sistema de recogida de piezas y en caso contrario caerían sobre las mangueras de refrigeración situadas debajo.

La baqueta se retrae a la orden de retirada completa de los dos cilindros posicionadores.

El movimiento de la baqueta hacia fuera es controlado por un pulsador externo (botón verde), salvo fallo en la instalación.

En el proceso de trabajo se fabrican unas ezas por minuto, es decir es un trabajo repetitivo a un ritmo aproximada de 4 ciclos por minuto".

La demandante no sólo presta servicios en la máquina 123, sino también en otras máquinas de la fábrica, realizando trabajos de soldadura, para lo que tiene que manipular tuercas, pequeñas y grandes, con los dedos de la mano ( declaración testifical de Dña. Aurelia).

Tercero.- La actora pasó a situación de IT por AT en fecha 25/02/2020.

Iniciado expediente de incapacidad permanente a instancia de la entidad colaboradora Mutualia, por Resolución de INSS de fecha 08/04/2021 le fue reconocida a la demandante una prestación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo con un importe de 39.272,16 euros, siendo Mutualia responsable del pago de la citada prestación al 100 %.

Interpuesta reclamación previa por la trabajadora en fecha 18/05/2021, fue desestimada por Resolución de la entidad gestora de fecha 01/07/2021.

Cuarto.- En el Informe Médico se Síntesis de Incapacidad Permanente de fecha 25/03/2021 (Folios 100 y 101 de los autos) se señalaba lo siguiente:

"1.- DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: S68.1- Amputación traumática metacarpofalángica de otro (s) dedo (s) de mano y los no especificados.

2.- DIAGNÓSTICO

Amputación postraumática de falanges distales y 50 °A) de falanges medias de dedos 2° y 3° de mano derecha. Síndrome de Estrés Postraumático con predominio de sintomatología ansiosa.

3.- DATOS DEL RECONOCIMIENTO MÉDICO

(Anamnesis, exploración, documentos aportados)

Mujer de 44 años. Operaria de una empresa auxiliar del automóvil desde hace un año en una máquina de soldadura por resistencia. Solicitud de IP Mutua .

Certificado de Tareas a la Empresa que con fecha 16/12/20 certifica que la paciente es oficial de 3 y que desempeña el puesto de operaria de máquina de soldadura por resistencia desde el 4/2/2019 (12 meses hasta el accidente). El proceso de trabajo en el puesto constituye el montaje/desmontaje de piezas metálicas férricas estampadas, montados en prensas de soldadura por resistencia ( a modo de troquel o molde) y que mediante soldadura por resistencia son soldadas. NO se utilizan herramientas en el proceso productivo. Hay 23 trabajadores que pueden trabajar indistintamente según demanda productiva

IT x AT desde 25/02/2020 .

El 25/02/2020 sufre atrapamiento de 2 dedos de la mano derecha en la máquina y tras 25 minutos, fue remitida a Mutualia que tras valoración inicial deriva a Mutua Montañesa en Santander para tratamiento. Operada de Urgencia, se le reimplantaron ambos dedos, cirugía que resultó fallida con necrosis de los mismos y tras 1 mes, necrosados le fueron extraídos.

Tras cura de la cirugía y el descarte de la cirugía pie-mano por parte de la paciente, se remite a rehabilitación el 22/04/2020, finalizando la misma el 14/07/2020 . Paralelamente desde 13/3/2020 ha sido tratada por Medicina y posteriormente en Psiquiatría ( Dr. Luciano) y Psicóloga Clínica ( Cecilia) inicialmente por un cuadro adaptativo con predominio ansiosos y posteriormente por un cuadro de Estrés Postraumático. Durante el proceso asistencial la paciente ha precisado de varios ajustes farmacológicos. Inicialmente Escitalopram 10 mgr y sertralina 50 sin mejoría que fueron sustituidos por Mirtazapina de 30 mgr, Tranxilium 15 y Sertralina de 100 acompañado de un programa de afrontamiento gradual y progresivo de las situaciones evitadas

- Información de la Mutua:

Dedos 1°, 3° y 4° con movilidad completa

Dedo 2° CMF 0-90°, IFP 0-70°

Dedo 3° MCF 0-90 IFP 0-80°

Muñones bien redondeados. Aspecto sano. Refiere anestesia dista! en los muñones e hipostesia en F2 a nivel palmar.

Tras valorar las secuelas permanentes que presenta (amputación de falange distal y 50 % de falanges medias de 2° y 3° dedos mano derecha), la sintomatología secundaria derivada del estrés postraumático sufrido y que se encuentra en fase de remisión ansiosa y con persistencia de conductas evitativas, la profesión , el puesto de trabajo de la paciente y el menoscabo funcional que presenta por ellos, consideramos que.la misma se encuentra capacitada para realizar la mayoría de las funciones de su profesión y por ello puede reincorporarse a su actividad.

Asimismo las secuelas que presenta consideramos son subsidiarias de iniciar un expediente de incapacidad permanente parcial.

La mutua dio el alta 30/12/2020 , con la exploracion y las secuelas descritas .

La trabajadora presentó con fecha 04-01-2021, ante este Instituto Nacional de la Segundad Social, solicitud, que tiene la consideración de reclamación previa, mediante la que manifestaba su disconformidad con el alta médica emitida e instaba la revisión de la misma, por lo que se procedió a iniciar un procedimiento de revisión.

En el inf de incapres realizado el 25/01/2021 sé recogia: DIAGNÓSTICO:AMPUTACIÓN POSTRAUMÁTICA DE FALANGES DISTALES Y 50 % DE FALANGES MEDIAS DE DEDOS 2° Y 3° DE MANO DERECHA.

Síndrome de Estrés Postraumático con predominio de sintomatología ansiosa.

exploración: Coincide con la exploración de la mutua ,pero refiere persistir clínica de ansiedad y pesadillas recordando el accidente continua con la psicóloga de la mutua.

Está con Psiquiatra particular

(Limitaciones orgánicas y/o funcionales y valoración laboral)

Dedos 1°, 3° y 4° con movilidad completa

Dedo 2° MCF 0-90°, IFP 0-70°

Dedo 3° MCF 0-90 IFP 0-80°

Muñones bien redondeados. Aspecto sano. Refiere anestesia distal en los muñones e hipostesia en F2 a nivel palmar.

Persistencia de ansiedad y en tratamiento ansiolítico y ansiosodepresivo en relación a suceso traumático tras el atrapamiento de la mano.

En base a los antecedentes existentes y al informe preceptivo del equipo de valoración de incapacidades, esta Dirección Provincial ha resuelto que procede el mantenimiento de la situación de incapacidad temporal derivada de contingencia profesional, por considerar que el trabajador continúa con dolencias que le impiden trabajar. Por tanto, el alta médica emitida por la entidad colaboradora no producirá efecto alguno, por lo que procede mantener el abono de la prestación de IT derivada de contingencia profesional en pago delegado por esa empresa, hasta que se produzca una causa de extinción de la misma.

INFORME DE MUTUALIA

PRUEBA BIOMECANICA 03/12/2020 ( VER EN gdinss)

Aporta:

- inf de Psicologico ( MUTUALIA) de Cecilia Psicologa especialista en psicologia Clínica fecha 8/enero/2021:( completo en GDINSS.)

Con Dco t por estres postraumatico .... Inicio tratamiento presencial el 25/05/2020 . se inicia terapia cognitivo conductual, bajo frecuencia semanal .. la pz evoluciona favorablemente disminuyendo los niveles de ansieedad y remitiendo sintomatologia manifestada . Desde esta pespectiva considero que lapz ha superado emocionalmente la experiencia traumatica, encontrandose capacitada para realizar actividad laboral compatible con las secuelas fisicas. Actualmente la pz se enfrenta a una situacion de resolucion de la situacion laboral y de tomar decisiones en este ambito, esta circustancia le genera la reactivacion de la sintomatologia ansiosa y malestar emocional, ofreciendo la posibilidad d ereforzar un seguimiento psicologico , espaciado en el tiempo , con la finalidad de reforzar los cambios obtenidos

A psiquiatra privado. Dr Rodolfo aporta informe de 21/03/2021( ver completo en GDINSS): Dco T. por estres postraumatico crónico y un T depresivo mayor moderado.

Refiere ha sido tratado con Besitrarri y rivotril y actualmente refiere en tto con sertralina 50 / desayuno y quetiapina 25mg/2c noche y sige acudiendo a psicologa de la mutua.

Exploración; 25/03/2021: (diestra)

MANO DERECHA.

Dedos 1°, 3° y 4° con movilidad completa

Dedo 2° MCF 0-90°, IFP 0-70°

Dedo 3° MCF 0-90 IFP 0-80°

Muñones bien redohdeados. Aspecto sano. Refiere anestesia dista! en ambos los muñones . salvo disistesia al tocar un punto del muñon de 2° dedo .

EXPL. psicopat: OTE, lenguaje conservado en forma y contenido, discurso centrado en su accidente, no se ve volviendo a trabajar al mismo sitio, sigue soñando con el accidente..se muestra tranquila en cta, No se detecta clinica psicotica.

INF, MUTUALIA de dic/2020 Solicita IP.parcial .

4. TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPEUTICAS

qx, rhb. y tto psicofaramcologico y Psicoterapia actual continua con tto sertralina y quetiapina y psicoterapia

5. CONCLUSIONES (Limitaciones orgánicas y/o funcionales)

Amputacion de falanges distales y 50 % de falanges medias de dedos 2° y 3° de mano derecha.(Pz diestra) sintomatologia ansioso depresiva reactiva leve en el momento actual

Limitada para tareas de manipulacion fina con mano derecha.

Quinto.- La actora ha desarrollado un síndrome de estrés postraumático cronificado y no ha sido capaz de mantener un tratamiento de exposición gradual y progresiva a las situaciones temidas, ni de una normalización de hábitos y rutinas, siendo necesaria la resolución del conflicto entre empresa y trabajadora antes de que se puedan reiniciar esfuerzos terapéuticos que han de incluir una mayor implicación de la actora en la parte conductual del tratamiento, no resultando de utilidad hasta entonces seguir probando con más antidepresivos ( Informe de fecha 24/11/2020 de Jefe de servicio de neuropsiquiatría del Hospital Aita Menni).

La actora presenta persistencia de síntomas de estrés postraumático ( síntomas recurrentes e invasivos de carácter intrusivo, con conductas de evitación sistemáticas que constituyen un síndrome fóbico severo, estado de hipervigilancia en relación con los estímulos que recuerdan el trauma). El manejo de máquinas provoca en la demandante la constante reexperimentación, y dispararía tanto la ansiedad como el riesgo de errores y nuevos accidentes ( informe pericial de psiquiatra Dra. Dña. Joaquina).

La demandante tiene un miedo incontenible a desarrollar una actividad laboral en el centro en que estaba, con las personas con las que estaba, independientemente de la labor que pueda realizar en dicho centro: esta fuerte situación emocional bloquea de forma total la capacidad de la actora para desarrollar una actividad en el sitio concreto ( Informe de fecha 02/10/2022 del Dr. D. Virgilio).

Sexto.- En fecha 03/12/2020 se realiza a la actora una prueba biomecánica con el siguiente resultado ( Doc. nº 9 del ramo de prueba de Mutualia): fuerza de empuñadura de la mano derecha: déficit moderado para la posición V del dinamómetro, leve para las posiciones I-II-IV y no significativo en la posición II; fuerza de pinza de la mano derecha: déficit moderado para la pinza terminoterminal y leve para la pinza termino-terminal y digital.

Séptimo.- Un soldador realiza tareas que le son indicadas por un supervisor, interpreta ordenes de trabajo y planos de fabricación, prepara las superficies a unir, calibra las máquinas y/o equipos para soldar, regula el oxicorte y realiza las operaciones de soldadura y/o corte de materiales.

Octavo.- En COMPONENTES INDUSTRIALES KEBI SL existen los siguientes puesto de trabajo realizables para la categoría de oficial de 3ª sin relación con máquina motorizada: embalado de piezas en cajas de cartón; revisión de piezas fabricadas; cortado de gomas para abrazaderas; aplicación de adhesivo a gomas para abrazaderas y pegado de gomas para abrazaderas ( Doc. nº 11 del ramo de prueba de Mutualia).

Noveno.- Mutualia la abonado a la actora la cantidad de 37.308,55 euros en concepto de prestación por incapacidad permanente parcial ( Doc. nº 4 del ramo de prueba de Mutualia).

Décimo.- La base reguladora de la prestación para la incapacidad permanente total derivada de AT sería de 1.636,34 euros mensuales, siendo la fecha de efectos la del día siguiente el cese en la actividad."

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

" Que estimando la demanda formulada por Dña. Ramona frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a MUTUALIA y frente a la empresas SOLDABERRIZ SL y frente a COMPONENTES INDUSTRIALES KEBI SL, debo declarar y declaro que la actora se encuentra afecta al grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de soldadora/punteadora de tuercas, derivada de accidente de trabajo, y condeno a la Mutua MUTUALIA al abono a la demandante de una pensión vitalicia consistente en el 55 % de la base reguladora mensual de 1.636,34 euros, así como a las revalorizaciones y mejoras que procedan en derecho, con efectos del día siguiente al cese en la actividad, con responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social en caso de insolvencia de la Mutua, y con las compensaciones a que hubiera lugar por la prestación de IPP abonada por la Mutua a la trabajadora, y ello con absolución de las empresas codemandadas, que únicamente deberán estar y pasar por esta declaración ."

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.

Interponen recursos de suplicación las representaciones de las demandadas, MUTUALIA, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 2, y COMPONENTES INDUSTRIALES KEBI, S.L, frente a la sentencia nº 381/2022 de fecha 6 de octubre 2.022 del Juzgado de lo social nº 1 de Bilbao, autos 812/2021, que estimó la demanda sobre incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo.

Los recursos contienen dos motivos, revisión de hechos probados y examen de derecho y terminan suplicando se revoque la sentencia, y en su lugar se dicte otra que la sustituya, en el sentido de desestimar la demanda y confirme la declaración de encontrarse la demandante afecta al grado de incapacidad permanente parcial.

Por la demandante ha impugnado los recursos de suplicación entendiendo una incapacidad para llevar a cabo su profesión habitual y por ello debe ser confirmada la sentencia.

SEGUNDO. - REVISION DE HECHOS PROBADOS.

1.- Con amparo en el artículo 193.1 b) LRJS, por parte de la representación de los demandados MUTUALIA, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº. 2, y COMPONENTES INDUSTRIALES KEBI, S.L, pretenden la modificación de los HECHOS PROBADOS PRIMERO Y SEGUNDO, por la Mutua recurrente, asimismo, pretende la modificación del HECHO PROBADO QUINTO y la supresión del HECHO PROBADO SEPTIMO.

Debemos destacar que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene, además, recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013, 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010..., entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05; y 20/06/06 -rec. 189/04).

2.- Pretenden los recurrentes la modificación del HECHO PROBADO PRIMERO, y ambos interesan su sustitución por el siguiente tenor, por un lado, MUTUALIA refiere sea redactado:

"...... ha venido prestando servicios en una máquina de soldadura/punteadora de tuercas, y además en otros puestos de trabajo que no requiere el uso de máquinas, siendo su profesión habitual la de oficial de 3ª de empresa manufacturera para COMPONENTES INDUSTRIALES KEBI SL".

La empresa interesa la redacción con el siguiente tenor:

" Dña. Ramona, nacida el NUM000 de 1976, con DNI NUM001, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002, y ha venido prestando servicios en un puesto de trabajo de soldadora/punteadora de tuercas para COMPONENTES INDUSTRIALES KEBI, S.L., siendo su profesión habitual la de Oficial de 3ª de empresa manufacturera ".

Por tanto, ambos inciden en que una cuestión es el puesto y otra es la profesión habitual.

Ello, la Mutua, lo basa en los documentos 11 de dicha parte (folio 656), informe médico de síntesis (folios 603), y en la ficha de evaluación de riesgos laborales (folios 387 a 23); y la empresa en documento número 2 de su ramo de prueba, folio 386 de las actuaciones, documentos número 3 a 7 del mismo ramo de prueba, folios 387 a 423, así como el folio 467, Documento 11 de su ramo de prueba, donde constan diversos procesos inherentes a la profesión habitual de la actora, y el folio 603 de las actuaciones.

La trabajadora impugnante se opone a lo mismo por cuanto refiere lo irrelevante, siendo lo determinante la certificación de tareas que se recoge en el folio 82 vto. y 88 así como en el expediente administrativo folios 479 a 485 y folio 520. En lo que se refiere a las fichas de prevención de riesgos laborales, (dos. 3 a 7 de la empresa), estas se encuentran fechadas el 5/08/2020, siendo el accidente en fecha 25/02/2020, esto es, no existían antes, así en aquel momento solo describía riesgos relativos al uso de las maquinas

Debemos rechazar la modificación pretendida y como veremos en el examen del derecho, lo determinante es la actividad laboral al momento del accidente de trabajo y es que nos encontramos ante un proceso de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, siendo lo relevante la actividad al momento del accidente y no como en la contingencia común que lo es la profesión habitual enmarcada en la descripción de funciones del Convenio Colectivo, por ello en nada encontramos error en la Ilma. Magistrada de instancia al determinar la profesión como soldadora - punteadora.

3.- Respecto al HECHO PROBADO SEGUNDO, ambas partes recurrentes pretenden la modificación, la Mutua adicionando el siguiente texto:

" Que la trabajadora tiene como profesión habitual la de oficial de 3ª en industria manufacturera, desarrollando su trabajo en distintos puestos, unos en los que se usa maquinaria, como es la maquina en la que sufrió el accidente y otros en los que no es necesario el uso de máquinas como son los puestos de embalado, revisión de piezas, cotado de gomas, aplicación de adhesivos y pegado de gomas".

Mientras la empresa pretende que se modifique siendo redactado del siguiente tenor:

"La demandante no sólo presta servicios en la máquina 123, sino también en otras máquinas o puestos de trabajo de la fábrica, para lo que tiene que manipular, piezas pequeñas y grandes, con los dedos de la mano. (declaración testifical de Dña. Aurelia)".

El primero lo basa en los mismos documentos que antes, y respecto a la modificación propuesta por la empresa en los documentos 1 y 2 del ramo de prueba propuesta.

Por la impugnante se opone, asimismo a las revisiones pretendidas con los mismos fundamentos.

Debemos rechazarlo, por las mismas razones expuestas anteriormente, lo determinante, como examinaremos con posterioridad, lo es el puesto de trabajo desarrollado y este conforme lo descrito por la Ilma. Magistrada a quo, y corroborado con la prueba que ella misma destaca en la sentencia, lo es de soldadora punteadora y su descripción conforme lo recoge el informe de OSALAN o el propio informe al que se refiere el impugnante, certificado de tareas, emitido por la empresa en fecha 16/12/2020.

4.- Por la Mutua recurrente, interesa la modificación del HECHO PROBADO QUINTO, y así pretende la adicción de un segundo párrafo, del siguiente tenor:

" La Dra. Joaquina realizo informe pericial de fecha 8 de mayo de 2021 señalando en el mismo en su conclusión quinta en relación al trastorno de estrés postraumático: Este nivel de severidad se ha mantenido hasta la actualidad, muy probablemente porque persiste la amenaza de tener que volver a incorporarse al mismo puesto de trabajo en el que padeció el accidente. Del mismo modo en su conclusión decima señala: La peritada podría desarrollar una actividad laboral siempre y cuando esta no implicara el manejo de máquinas... ".

Ello lo basa en el señalado informe obrante a los folios 255 a 272 y en concreto en los folios 270 y 271, por lo que está basado en una documental aportada a los autos, así la propia perito en las conclusiones de su informe y en la misma línea ya señalada por el resto de facultativos, tanto el Dr. Luciano, Jefe del Servicio de neuropsiquiatría del Hospital Aita Menni (informe folios 653 a 655), como el Dr. Virgilio ( folios 213 y 214) nos señalan que la situación de impedimento psíquico de la trabajadora está relacionada con la actividad desarrollada en el concreto centro de trabajo y con las personas que estaban cuando sucedió el accidente.

Por el impugnante se opone y es que entiende que la recurrente manipula el informe sobre la que la Ilma. Magistrada a quo basa su sentencia respecto al menoscabo psiquiátrico, y es que el informe citado concluye que, " Considero que el cuadro de Estrés postraumático (TEPT), es severo, (50 puntos en un rango de 0 a 63)- cuartil de mayor gravedad- tanto por los síntomas (puntuación en la escala forense de Estrés postraumático) como por la duración y el impacto funcional. El TEPT cumple criterios de cronicidad (más de tres meses). Este nivel de severidad se ha mantenido hasta la actualidad, muy probablemente porque persiste la amenaza de tener que volver a incorporarse al mismo puesto de trabajo en que padeció el accidente"; o, " La peritada podría desarrollar una actividad laboral siempre y cuando esta no implicara el manejo de máquinas que provocaría la constante reexperimentación y sobre todo dispararía tanto la ansiedad como el riesgo de errores y nuevos accidentes. La certeza de no tener que volver a un trabajo con máquinas influiría favorablemente en la evaluación de la patología psiquiátrica". Entiende que la recurrente pretende hacer prevalecer el informe del Dr. Virgilio.

Pues bien, lo pretendido por la parte recurrente en nada delimita un error de la Ilma. Magistrada de instancia en la valoración del informe pericial y sobre el que entiende acreditado la patología psiquiátrica y el concreto menoscabo en la demandante, y es que en virtud del principio de libre valoracion de prueba, el /la Magistardo valora aquellos elementos probatorios que mas conviccion la alcanzan, y solo procede la revision cuando evidencia un error patente, lo que en nada aparece, por ello debemos rechazar la adición pretendida.

5.- Por último, la Mutua pretende la supresión del HECHO PROBADO SÉPTIMO y ello por cuanto la juzgadora de la instancia yerra al fijar como hecho probado las tareas que realiza una soldadora.

Ello ya lo hemos razonado en las revisiones anteriores y de las que daremos cuenta en el examen de la profesión habitual a los efectos del accidente de trabajo. Por tanto, rechazamos la supresión pretendida.

TERCERO. - CENSURA JURIDICA.

1. - La mutua y la empresa recurrentes, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por estos la infracción de los artículos 194.1.b) y 194.2 de la Ley General de Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 8/2015) y de su jurisprudencia.

Las recurrentes inciden en que el accidente laboral sufrido por la trabajadora debe ser puesto en relación con su profesión y esta es la de oficial 3ª de la industria manufacturera. Por ello las limitaciones que presenta -Amputación postraumática de falanges distales y 50 % de falanges medias de dedos 2° y 3° de mano derecha. Síndrome de Estrés Postraumático con predominio de sintomatología ansiosa-, son compatibles con la profesión habitual, pues no exigen una manipulación tal y como refiere la sentencia y la patología psíquica no incide en otros campos de desarrollo laboral en la señalada profesión.

La parte impugnante rechaza las consideraciones del recurso incidiendo en que debe atenerse a la profesión habitual soldadora / punteadora y con las limitaciones de la mano la impide una funcionalidad para realizar maniobras de fuerza y de habilidad fina ante la amputación de los dedos segundo y tercero, y respecto a la patología psíquica padece un stress postraumático que le impiden trabajo en máquina y no solo con la maquina en la que sufrió el accidente.

2.- Dentro del criterio profesional y con perspectiva específica y concreta a la profesión habitual, la incapacidad permanente total viene definida en el artículo 194 y Disposición transitoria vigésima sexta de la Ley General de la Seguridad Social, y artículo 12.2 de la Orden de Invalidez, diciendo que " se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta"

La incapacidad permanente total para la profesión habitual así descrita en el precepto legal al que se ha hecho mención, hace referencia a la aptitud laboral que al/la trabajador/a le resta a consecuencia de la enfermedad o el accidente. Tal imposibilidad o inhabilitación para realizar todas o las fundamentales tareas de la profesión no se refiere exclusivamente a una imposibilidad física, sino también a la " aptitud para realizarlas con un mínimo de capacidad y eficacia".

La aptitud laboral no es un concepto abstracto o de punto de partida, sino que ha de referirse, concretamente, al dato fáctico relativo al trabajo u ocupación ejercitado, de donde se desprende que la técnica de interpretación ha de asentarse sobre el criterio subjetivo, examinando la concreta capacidad residual de trabajo del inválido en relación con su profesión habitual, de tal forma que, en razón a las secuelas invalidantes, no pueda realizar todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, no significando por tanto sólo una disminución del rendimiento, lo que es propio de la incapacidad parcial, sino una imposibilidad de continuar trabajando en aquella actividad con una aptitud residual que tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura.

Así la jurisprudencia al pronunciarse sobre la incapacidad permanente total, ya desde el extinto Tribunal Central de Trabajo, en su sentencia de 26 abril 1982, expresaba que debía tenerse presente la aptitud normalmente requerida para la realización del trabajo sin que el operario tenga necesidad de hacer un esfuerzo superior o al menos especial con relación al que llevan a cabo el resto de los trabajadores de la misma actividad, no siendo exigible a nadie que trabaje con sufrimientos.

3.- En lo que se refiere a la profesión habitual, el art. art. 11.2. de la OM de 15 de abril de 1969, dispone que, " Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se derive la invalidez".

A su vez la disposición adicional vigésima sexta de la LGSS señala, manteniendo la redacción anterior, hasta que se desarrolle:

" Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine".

La Ilma. Magistrado de instancia se ha decantado, a la luz de las pruebas practicadas, por entender que, en el presente supuesto, ante una profesión ejercida durante el último año, soldadora / punteadora.

La doctrina judicial, ha señalado:

"2 . La cuestión que se suscita es la de la determinación de la profesión habitual a los efectos de delimitar los contornos de la incapacidad permanente total, concepto que presenta dificultades de conformación dado el margen de indeterminación legal que presenta.

En relación a dicho concepto, hemos sostenido con carácter general que la profesión "habitual" es la ejercida prolongadamente y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante, esto es, la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana ( STS/4ª de 31 mayo 1996 , 23 noviembre 2000 , 9 diciembre 2002 -rcud. 1197/2002 - y 26 septiembre 2007 -rcud. 4277/2005 -).

La cuestión reviste particularidades cuando se trata de accidente, puesto que en tales casos ha de estarse a la profesión desarrollada en el momento de producirse el mismo, mientras que, con arreglo al mencionado art. 11.2 de la OM de 1969 las incapacidades permanentes derivadas de enfermedad han de relacionarse con la profesión habitual que se haya venido desarrollando en un mínimo periodo de tiempo .

El art. 137.2 LGSS aplicable señalaba en su segundo párrafo: "A efectos de la determinación del grado de incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente". Conviene, no obstante, precisar que dicho precepto ha estado carente de desarrollo reglamentario, y ello pese la Disp. Trans. 5ª bis LGSS, añadida por la Ley 24/1997, de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social.

Con arreglo al texto legal indicado, el concepto de profesión habitual no se identifica con el concreto puesto de trabajo ya que la protección dispensada por la prestación guarda relación con la pérdida de rentas no meramente inmediata, sino con un perjuicio más extendido en el tiempo.

La jurisprudencia ha señalado, no obstante, que la delimitación de la profesión habitual no debía identificarse con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que "el trabajador está cualificado para realizar y a lo que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional" ( STS/4ª de 17 enero 1989 , 23 febrero 2006 -rcud. 5135/2004 - y 27 abril 2005 -rcud. 998/2004 -). Este rechazo a la equiparación entre "profesión habitual" y categoría profesional se acentúa en la actualidad al haber desaparecido la segunda del texto del art. 22 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en donde además se ha incrementado la flexibilidad funcional interna.

En definitiva, la profesión habitual se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS/4ª de 10 octubre 2011, rcud. 4611/2010 )" ( STS 10/10/2011, rcud 4611/2010).

Por último, destaca:

" Y en tal sentido recordamos, que para la determinación de la "profesión habitual", la sentencia de 26 de abril de 2017 (RJ 2017, 2488), recurso 3050/2015 , ya nos dice que "las declaraciones de incapacidad total -al menos hasta el momento- han venido refiriéndose siempre a una concreta profesión, la que a la luz de la trayectoria profesional del sujeto merezca la consideración de "habitual". Y como es lógico, la concreción de esta incompatibilidad absoluta pasa ineluctablemente por el enunciado de reglas precisas que permitan la certera identificación de la profesión habitual en cada caso. En este sentido, el art. 194.2 LGSS /TR 2015 [DT Vigésima sexta] dispone que "se entenderá por profesión habitual, en caso ... de enfermedad común... aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el periodo de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine". Así las cosas, en caso de enfermedad - profesional o común- la profesión habitual será "aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria [incapacidad temporal en la terminología de la legislación vigente] de la que se deriva la invalidez" (determinación reglamentaria -en defecto de otra- que se localiza en el art. 11.2 OM 15/Abril/1969 (RCL 1969, 869) ). Definición legal ciertamente imprecisa, y partiendo de tal insuficiencia normativa, el Tribunal Supremo más que cerrar y precisar la "definición legal", ha optado por la concreción negativa del término, en el bien entendido de focalizar la cuestión en lo que no merece la consideración de profesión habitual. Así, se ha admitido con rotundidad que la profesión habitual no es identificable con el "grupo profesional" [ STS 28/02/05 rcud 1591/04 (RJ 2005, 5296) ]; pero que tampoco lo es con el "puesto de trabajo" o "categoría profesional" [ SSTS 27/04/05 podrá rcud (RJ 2005, 6134) 998/04 ; 25/03/09 rcud 3402/07 (RJ 2009, 2878 ); y 26/10/16 rcud 1267/15 (RJ 2016, 5416)]. Afirmaciones quizás revisables -ya se verá hasta qué punto- cuando entre en vigor el artículo 194.2 LGSS /TR 2015 en la versión de futuro ["...la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente... "].

3.- En definitiva, para determinar las limitaciones que en su capacidad de trabajo le originan al recurrente las secuelas que presenta, hay que tener en cuenta la totalidad de funciones de su profesión habitual y no únicamente las que desempeñaba en el momento de sufrir el accidente.

El artículo 137.2 actual artículo 194.2 de la LGSS dispone que: "La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente". " Por lo tanto son las funciones de la profesión que ejercía el trabajador al suceder el accidente, o del grupo profesional en la que dicha profesión estaba encuadrada, las que hay que tomar en consideración para determinar las limitaciones que al trabajador le originan las secuelas que presenta, sin que proceda acudir a las concretas funciones que realiza para apreciar las limitaciones que sufre". ( STS 11/3/2020, rcud. 3777/2017 (RJ 2020, 1397)" ( STS 20/09/2022, rcud 3861/2019).

Por tanto, al utilizar el precepto, cuando refiere a accidente laboral la palabra " normalmente al tiempo de sufrirlo", ello nos conduce a entender en este concreto supuesto en el que la beneficiaria ha venido prestando servicios durante al menos un año como refiere el certificado de tareas, y que conforme al informe de Osalan, el desarrollo al momento del accidente lo era en funciones de soldadura, y así la testigo Sra. Aurelia, que recoge el hecho probado segundo, destaca la realización por la trabajadora de trabajo de soldadura en diversas maquinas manipulando tuercas pequeñas, y grandes con los dedos de la mano, debemos estar para la determinación de la profesión habitual a esta, al margen de que estuviera enmarcada en la categoría profesional de oficial de tercera.

4.- Del relato de hecho probados tercero, cuarto y quinto, resulta que la demandante padece las patologías siguientes: Amputación postraumática de falanges distales y 50 % de falanges medias de dedos 2° y 3° de mano derecha. Síndrome de Estrés Postraumático con predominio de sintomatología ansiosa.

Por otro lado, en lo que se refiere a los menoscabos funcionales, de esa mano derecha (dedos): Dedos 1°, 3° y 4° con movilidad completa; Dedo 2° CMF 0-90°, IFP 0-70°; dedo 3° MCF 0-90 IFP 0-80°; Muñones bien redondeados. Aspecto sano. Refiere anestesia distal en los muñones e hipostesia en F2 a nivel palma.

Pero, asimismo, en esta incide un stress postraumático cronificado, que conforme recoge la sentencia, a la luz de lo probado, informe pericial y aclaraciones de la Dra. Perito, Sra. Joaquina, desvela: " 1.- La actora ha desarrollado un síndrome de estrés postraumático cronificado y no ha sido capaz de mantener un tratamiento de exposición gradual y progresiva a las situaciones temidas, ni de una normalización de hábitos y rutinas, siendo necesaria la resolución del conflicto entre empresa y trabajadora antes de que se puedan reiniciar esfuerzos terapéuticos que han de incluir una mayor implicación de la actora en la parte conductual del tratamiento, no resultando de utilidad hasta entonces seguir probando con más antidepresivos (Informe de fecha 24/11/2020 de Jefe de servicio de neuropsiquiatría del Hospital Aita Menni). 2.- La demandante tiene un miedo incontenible a desarrollar una actividad laboral en el centro en que estaba, con las personas con las que estaba, independientemente de la labor que pueda realizar en dicho centro: esta fuerte situación emocional bloquea de forma total la capacidad de la actora para desarrollar una actividad en el sitio concreto (Informe de fecha 02/10/2022 del Dr. D. Virgilio). 3.- La actora presenta persistencia de síntomas de estrés postraumático (síntomas recurrentes e invasivos de carácter intrusivo, con conductas de evitación sistemáticas que constituyen un síndrome fóbico severo, estado de hipervigilancia en relación con los estímulos que recuerdan el trauma). El manejo de máquinas provoca en la demandante la constante reexperimentación, y dispararía tanto la ansiedad como el riesgo de errores y nuevos accidentes ", y continua la sentencia, lo revelador de los descrito por la Sra. Joaquina, en cuanto que " contundente que con el intento de reincorporación de la actora a su puesto de trabajo la clínica se "disparó"( lo que corrobora el informe del CS de Iurreta de fecha 12/06/2022, Doc. nº 16 del ramo de prueba de la parte actora), indicando que la actora desarrolló respuestas de supervivencia, y que, si se acerca al trauma, lo reexperimenta. Señaló asimismo que la trabajadora no presentaba síntomas psicológicos ni psiquiátricos previos al accidente, tratándose de una persona alegre y sana, y con una vida normal. Concluyó señalando que tiene pavor al centro de trabajo y que ha desarrollado fobia a todo lo que tenga que ver con el trabajo con máquinas y al ambiente fabril".

Dicho ello, proyectado sobre una profesión como lo es soldadora / punteadora, donde acontecido el accidente del que deviene el stress postraumático, es por ello que compartimos el criterio de la Iltma. Magistrada "a quo" pues, con las limitaciones destacadas no puede realizar las tareas mas esenciales de su profesión habitual.

Sentado lo anterior la sentencia recurrida, en cuanto declara a la actora afecta del grado de incapacidad permanente total, no vulnera los preceptos que se denuncian como infringidos.

En su consecuencia procede la desestimación del recurso.

CUARTO.- COSTAS.

En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber, por ello se está en el supuesto de imponer a cada una de las recurrentes el pago de los honorarios del Letrado de la parte recurrida en la suma de 800,00 euros, cada una de ellas.

QUINTO. - RECURSO.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por MUTUALIA, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº. 2, y COMPONENTES INDUSTRIALES KEBI, S.L, frente a la sentencia nº 381/2022 de fecha 6 de octubre 2.022 del Juzgado de lo social nº 1 de Bilbao, autos 812/2021, que estimó la demanda sobre incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, formulada por DÑA. Ramona frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL MUTUALIA, SOLDABERRIZ SL y COMPONENTES INDUSTRIALES KEBI SL; y confirmar, como confirmamos, el pronunciamiento de instancia, con imposición de costas a la Mutua y empresa vencida en el recurso, que comprenderán los honorarios del Letrado /Graduado social de la parte impugnante la cantidad de 800 euros, cada una de ellas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del BANCO SANTANDER, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del BANCO SANTANDER, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699000066086123.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699000066086123.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

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