A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,
PRIMERO.- El Juzgado de lo Social número 2 de Toledo dicto sentencia el 1 de junio de 2021 en el procedimiento instado por D. Íñigo declarando que la base reguladora de la prestación de Incapacidad Permanente Total reconocida asciende a 3.000 euros mensuales condenando al Club Deportivo Toledo S.A.D al pago de la diferencia entre la base reguladora inicial (1.700 euros/mes) hasta la base reconocida sin perjuicio de la obligación de anticipo de la Mutua y su derecho de repetición frente a la empresa y de la responsabilidad subsidiaria del INSS y la TGSS.
Frente a dicha resolución ha formulado recurso de suplicación el Club Deportivo Toledo S.A.D articulándolo en base a cuatro motivos destinados tres de ellos a la revisión fáctica y el último al examen normativo.
El recurso ha sido impugnado por toda las demás partes.
SEGUNDO.- Con correcto amparo procesal en el artículo 193 b) de la LRJS la parte recurrente pretende modificar el hecho probado 4º , adicionar un hecho probado sexto, así como un párrafo al hecho probado 5º interesando respecto al primero que el mismo quede con la siguiente redacción:
" El certificado de empresa emitido por la empresa en fecha 31/05/2018 se reconocen los siguientes datos salariales:
-1.700 euros de nómina oficial.
-500 euros en concepto de dietas.
-800 euros en concepto de bonos.
Siendo 121 los días trabajados"; basando la misma en el documento nº 6 del ramo de prueba de la parte demandante folios 9 a 22.
Respecto al segundo solicita que quede redactado en la forma siguiente:
" SEXTO.- En la elaboración del contrato de trabajo entre el Club y el trabajador intervino don Segundo, Nº de intermediario NUM003 por la RFEF como consecuencia de las labores de intermediación y presentación" con base en el documento n º 6 aportado por la demandante folios 9 a 22, considerando este hecho transcendente a los efectos de valorar si el Club fue responsable en cuanto a la fijación de los conceptos integrantes de la remuneración del trabajador habiendo dado por bueno este intermediario técnico habilitado por la RFEF cada uno de los conceptos y forma de pago pactada.
Por último, con respecto al hecho probado quinto pretende adicionar un segundo párrafo con el siguiente contenido:
" La retribución del trabajador ascendía a 3.000 euros mensuales.
La empresa regularizo voluntariamente en abril de 2021 las cotizaciones del trabajador por los cuatro meses de contrato a requerimiento de la inspección Provincial de Trabajo por importe de 2.554,56 euros incluyendo el 20% de recargo (425,76 €). Todo ello con anterioridad al acto de juicio.", con base en los documentos nº 4 a 6 aportados por dicha parte.
La doctrina jurisprudencial elaborada en torno al motivo regulado en el artículo 193 b) de la LRJS destinado a la revisión de los hechos probados exige como requisitos para que ello: a) la concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisad, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso y por principio se requiere que la revisión tenga transcendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total; d) se limitan los medios que pongan en evidencia el error del juzgador pues únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada-siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; e) no basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; f) el error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado, en el que se demuestre su existencia sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas , hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Ello significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el Juzgador a quo y g) No pueden ser combatidos los hechos probados si estos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.
La aplicación de los requisitos expuestos lleva a la desestimación de las peticiones revisorías efectuadas, y ello respecto al hecho probado cuarto al basarse en el mismo documento tenido en cuenta por la Magistrada "a quo", tal y como se refleja en el propio hecho probado, sin perjuicio además de que el hecho probado quinto refleja que la retribución real del trabajador ascendía a 3.000 euros brutos, que es la cantidad que en consecuencia debe ser tenida en cuenta a la hora de fijar la cuantía de la base reguladora de la prestación y por ende las consecuencias que se pueden derivar de la existencia de infracotizacion pretensión que es el objeto del procedimiento.
Respecto al hecho probado sexto en virtud del principio de economía procesal no resulta acertado incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a un resultado práctico( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002, 7 de marzo de 2003, 6 de julio de 2004, 20 de junio de 2006, 10 de diciembre de 2009, 26 de enero, 18 de febrero de 2010, 18 de enero de 2011 y las que en ellas se citan); presupuesto que no concurre en la modificación fáctica interesada al ser absolutamente intranscendente que en el contrato celebrado interviniera un intermediario, cuestión esta que únicamente afecta a la empresa y al mismo en caso de que la empresa estime que pueda existir algún tipo de responsabilidad, la cual en ningún caso puede ser exigida en este procedimiento.
Y respecto al hecho probado quinto la redacción propuesta contine juicios de valor que no pueden pasar a formar parte del contenido factico de la sentencia.
TERCERO.- En relación con el examen normativo, articulo 193 c) de la LRJS entiende que se infringe la jurisprudencia aplicable y relativa a la falta de normas complementarias o de desarrollo del art. 126.2 de la LGSS de 1994, a los artículos 94 a 96 de la Ley de Seguridad Social de 21 de abril de 1966 vigentes con carácter reglamentario en esta materia según la disp. Trans. 2ª D 1645/1972 de 22 de junio alegando sentencias de distintos Tribunales Superiores de Justicia, argumentando en síntesis que para imputar responsabilidad a la empresa es necesario que en su actuación haya existido ocultación, animo defraudatorio o comportamiento malicioso en el cumplimiento de sus deberes de cotización, lo que no concurre más allá de la propia infracotizacion que tiene su origen en que el Club cotizaba por los importes que consideraba salariales, mientras que el resto de conceptos los consideraba exentos de cotización cuando en realidad eran salario según estableció el Juzgado de lo Social nº 2 de Toledo, afectando la infracotizacion únicamente a dichas cantidades y no a las que el Club siempre considero como cotizables, sin perjuicio de que como consecuencia del requerimiento de la Inspección de Trabajo regularizo voluntariamente las mismas lo que llevo a cabo con anterioridad a la celebración del acto del juicio suponiendo la regularización al club una cantidad con recargo incluido de 2.554,56 € por los cuatro meses de duración del contrato mientras que la responsabilidad empresarial impuesta en la sentencia tiene como consecuencia que debe hacer frente al abono de una cantidad desproporcionada.
El artículo 126.2 de la LGSS de 1994 (actual artículo 167.2 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre) establece que: " el incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinara la exigencia de responsabilidad en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación de un procedimiento para hacerla efectiva". A su vez el articulo 94.2 c) de la LGSS de 21 de abril de 1966 establece que corresponderá a la empresa el abono de la diferencia entre la cuantía total de la prestación causada por el trabajador, de haber cumplido correctamente el empresario su obligación de cotización y la que le corresponda asumir a la seguridad Social (o a la correspondiente mutua) por las cuotas efectivamente ingresadas.
El Tribunal Supremo se ha pronunciado reiteradamente en materia de responsabilidad empresarial por infracotizacion y así en relación con la responsabilidad en general por incumplimiento de las obligaciones de alta, afiliación y cotización en sentencia de 03.07.2002 rec. 2901/2001 señala:
"...La responsabilidad directa del empresario de las prestaciones de seguridad social por incumplimiento de sus obligaciones de afiliación, alta y cotización está prevista en términos muy generales por el art. 96.2 de la LGSS 1974 , hoy art. 126.2 de la vigente LGSS 1995 . Estos preceptos generales no han sido precisados hasta ahora mediante las oportunas normas complementarias o de desarrollo, en lo concerniente a supuestos de imputación, alcance de la responsabilidad y procedimiento para su exigencia. Se ha dado ligar así a una infinidad de problemas, que la jurisprudencia ha venido resolviendo mediante el acudimiento provisional a la normativa de seguridad social anterior a 1974, es decir, la que en la LSS 1966 estaba constituida por los arts. 94, 95 y 96; y mediante la apelación a los principios del derecho de la responsabilidad por daños.
3. Uno de los principios del derecho de la responsabilidad por daños que la jurisprudencia tiene en cuenta para la atribución al empresario de la responsabilidad directa de prestaciones es el de proporcionalidad, que exige una mínima adecuación entre la gravedad del incumplimiento y el trascendental resultado de imputar a la empresa la responsabilidad en orden a las prestaciones. El alcance lógico del principio de proporcionalidad en materia de responsabilidad empresarial directa del abono de las prestaciones de seguridad social comporta que, en algunos casos, el empresario sea exonerado de la misma, y en otros supuestos que la citada responsabilidad sea compartida con la entidad gestora, cuando la entidad o la duración del incumplimiento son apreciables, pero las circunstancias del mismo no son particularmente graves. Otro de los principios de la responsabilidad por daños es el de la ponderación de la voluntad el agente, al menos cuando la responsabilidad imputada tiene, como sucede en los supuestos de responsabilidad empresarial directa de prestaciones de seguridad social, un componente sancionador de conductas de incumplimiento de quien colabora en los procedimientos aseguratorios, pero no es el responsable de la acción protectora. De acuerdo con este principio, se ha exigido que la voluntad de incumplimiento empresarial sea nítida y persistente, y no provenga de un error jurídico excusable.
4. En rigor, este reparto de responsabilidades no está expresamente previsto en la legislación. Pero no es menos cierto que tal falta de previsión se debe seguramente a la enorme laguna normativa existente en la materia, y a que la hipótesis de tal reparto puede entenderse implícita en las menciones del vigente art. 126 de la LGSS , al alcance de la responsabilidad empresarial (núm. 2) y a la atenuación de la misma (núm. 3).
5. Estas son las líneas generales a que el problema de los incumplimientos empresariales y las consecuencias de los mismos, en la materia de la seguridad social pública, se someten, según una jurisprudencia lentamente formada, y que consolidan y resumen, entre otras, las STS 25 enero 1999 (rec 500/98 ); 17 septiembre 2001 (rec 1904/00 ) y 29 octubre 2001 (rec 199/01 ). Es decir: se suaviza o "atenúa" el aparente rigor de unas normas inadecuadas y obsoletas, como las de 1966, de nivel meramente reglamentario, y el considerable retraso del legislador, en el esclarecimiento de la cuestión, se compensa con la aplicación de un criterio en que predomina el principio de la proporcionalidad para medir la responsabilidad final y atenuada que el empresario debe asumir; operación en que juegan, aunque ello siga suponiendo una cierta inseguridad, las circunstancias del caso...".
En relación con la responsabilidad derivada de contingencias profesionales la sentencia de 01.02.2000 rec 694/1999 afirma:
"...Se trata, en definitiva, de puntualizar cuál es la doctrina de esta Sala en el tema de la responsabilidad por descubierto en el pago de cuotas cuando se trata de prestaciones derivadas de riesgos laborales en las que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 124.4 de la Ley General de la Seguridad Social "no se exigirán períodos previos de cotización".
En relación con esta cuestión cabe señalar cómo, en la tradición jurídica interpretativa de la responsabilidad empresarial por descubiertos en el pago de cotizaciones, la doctrina de la Sala, dictada en unificación de doctrina, se concretó en los siguientes postulados: 1) La regla a aplicar en estos casos viene constituida por el art. 136.1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social , completada por lo dispuesto en los arts. 94 y ss. del Texto Articulado de la Ley General de la Seguridad Social de 21 de abril de 1966, en cuanto que al no establecer aquel art. 136 más que la regla general de que "el incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva", procede estar a lo dispuesto en los indicados preceptos de la Ley de 1966 con el valor reglamentario que les dio la Disposición Transitoria 2 del Decreto 1645/1972, de 23 de junio ; habiendo aceptado expresamente la vigencia de dichos preceptos con el indicado carácter reglamentario, entre otras muchas en el mismo sentido anteriores y posteriores, dos SSTS, de 22- IV-1994 (Recursos.- 2304/93 y 2475/93 , dictadas en Sala General); y 2) A partir del hecho de que el art. 94.2.c) de aquella norma reglamentaria imputaba la responsabilidad de las prestaciones al empresario por falta de ingreso de las cotizaciones, pero moderando tal responsabilidad en determinados supuestos y previendo la posibilidad de que la misma se produjera en otros supuestos a determinar "reglamentariamente" pero nunca determinado, la Sala construyó una doctrina que distinguía a los efectos de determinar la responsabilidad empresarial, entre descubiertos empresariales que pudieran ser considerados ocasionales o esporádicos y aquellos otros que por su trascendencia debieran de valorarse como rupturistas en cuanto aparecieron como demostrativos de la intención empresarial de no cotizar ("voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de la obligación" dice alguna sentencia de esta Sala, como la de 27-II-1996 Rec.- 1896/95 ), "voluntad de incumplimiento empresarial nítida y persistente" se exige en la STS de 12-II- 1997 (Rec.- 3406/96 ), de forma que en el primer caso el empresario quedaba exonerado de responsabilidad pero no en el segundo. En dicha doctrina la responsabilidad derivaba de la voluntariedad empresarial en los descubiertos de cotización, una vez ponderadas las circunstancias que la habían determinado y la trascendencia mayor o menor de aquellos descubiertos en la relación de protección. Este criterio ha sido el utilizado por toda la Jurisprudencia unificada a partir del año5 1991, aun cuando tiene su origen en sentencias de casación anteriores, pudiendo citarse como ejemplos aplicativos del mismo en materia de accidentes de trabajo las siguientes sentencias: STS de 1-VI-1992 (Rec.- 1302/91) -en un supuesto de invalidez derivada de accidente de trabajo en el que consideró esporádico un descubierto de dos años intermitentes dentro de un dilatado período de seguro exoneró por ello a la empresa-, STS de 11-VII-1994 (Rec.- 18/1994 ) -en la que ante una falta total de cotizaciones condenó a la empresa y subsidiariamente al INSS a reintegrar a la Mutua las cantidades correspondientes a la prestación de Incapacidad permanente parcial que había anticipado-, o las más recientes de 25-I-1999 (Rec.- 2345/98) y 17-III-1999 (Rec.- 1034/98) -en las que se consideraron ocasionales descubiertos de cotización por ocho y doce meses en relación con supuestos relativos a incapacidades permanentes-. Dicho criterio ha sido completado con el de proporcionalidad en la responsabilidad cuando el descubierto de cotización reiterado no lo ha sido en atención al tiempo sino a la cuantía - supuestos de infracotización- cual puede apreciarse en la STS de 17-I-1998 (Rec.- 3083/1992 ) -en relación con una prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual del trabajador en la que la empresa había cotizado todo el tiempo, pero en cuantía inferior a la debida-. Ese mismo criterio ha sido aplicado igualmente para determinar las responsabilidades empresariales derivadas de riesgos comunes, tanto en los casos de descubiertos de cotización temporales como en los descubiertos por cotización inferior a la debida o infracotización, de forma que no solo se ha liberado de responsabilidad a la empresa cuando los descubiertos son ocasionales sino que cuando se le ha de imputar responsabilidad por descubiertos reiterados, sean temporales o por cotización inferior a la debida, se hace responsable a la empresa y al INSS pero en proporción a la influencia que el defecto de cotización haya tenido en la cuantía de la prestación (como supuestos de infracotización reiterada con responsabilidad proporcional pueden citarse las SSTS de 28-IX-1994 (Rec.- 2552/93 ), 20-VII-1995 (Rec.- 3795/94 ), 27-II-1996 (Rec.- 1896/95 ) o 31-I- 1997 (Rec.- 820/96 ), entre otras).
4.- La ponderación de la voluntariedad empresarial en los descubiertos temporales de cotización, a fin de determinar si eran ocasionales o rupturistas, cuando la prestación depende de la cobertura de un determinado período de carencia, fue abordada de forma novedosa por la STS de 8-V-1997 (Rec.- 3824/1996 ), dictada en Sala General, en la que se contempló la influencia que pudiera tener en la responsabilidad para hacer frente a las prestaciones por maternidad anticipadas por el INSS los descubiertos de cotización de un año en los tres años de vigencia de la relación laboral, cuando la trabajadora tenía cubierto el período de carencia legalmente requerido. En ella se decidió que la empresa debía de quedar exonerada de responsabilidad, sobre dos argumentos: el primero se apoya sobre la doctrina tradicional de la Sala antes expuesta, apreciando que los descubiertos en este caso eran ocasionales o esporádicos aunque el descubierto era de doce meses, pues no obedecían a la "voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de la obligación" sino a presumibles dificultades de liquidez ; pero en el segundo argumento se introdujo un razonamiento nuevo sobre criterios de legalidad constitucional al considerar que, puesto que el incumplimiento de la obligación de cotizar no extingue las relaciones de Seguridad Social, sino que el impago de las cotizaciones constituye, por una parte, una infracción grave sancionable administrativamente - arts. 13 , 37 y 38 de la Ley 8/1988, de Infracciones y Sanciones en el orden social-, y da lugar al cobro de dichas cotizaciones por vía ejecutiva con abono de los recargos procedentes - art. 33 de la Ley General de la Seguridad Social - se dijo que, para no vulnerar el principio constitucional del "non bis in idem" "la responsabilidad empresarial en las prestaciones por falta de cotización tiene que vincularse a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección, de forma que la falta de cotización imputable al empresario impida la cobertura del período de cotización exigido. En otro caso se sancionaría dos veces la misma conducta (sanción administrativa directa y sanción indirecta también administrativa por la vía de una responsabilidad que no se justifica en el marco de la relación de protección, en un efecto que no puede autorizar una regla que, como el art. 94.3 de la Ley de 21 de abril de 1966 que tiene, como se ha dicho valor reglamentario y es, además, anterior a la Constitución. De esta forma se vulneraría además, como ya señaló la sentencia de 27 de febrero de 1996 , el principio de proporcionalidad, pues el alcance de la responsabilidad no está en función de la gravedad del incumplimiento sino de la cuantía de la prestación causada y de las demás variables que determinan en su caso el importe del capital coste cuando se trata de pensiones", para extraer de ello como conclusión que "la regla del número 2 de este artículo sobre responsabilidad empresarial por incumplimiento de las obligaciones de cotización no puede interpretarse como una norma autónoma de carácter sancionador, sino como una disposición que establece una responsabilidad conectada causalmente con el perjuicio que el incumplimiento empresarial ha producido en el derecho del trabajador. El empresario está obligado a reparar ese perjuicio y por ello debe responder, aunque la entidad gestora, para cumplir el interés público en la protección efectiva de las situaciones de necesidad, anticipe el pago de la prestación de acuerdo con el principio de automaticidad. Fuera de este supuesto el incumplimiento empresarial en materia de cotización será objeto de sanción con independencia de la recaudación en vía ejecutiva de las cotizaciones adeudadas, pero no debe determinar un supuesto de responsabilidad". Doctrina ésta que ha sido seguida en sentencias posteriores de esta Sala como las siguientes : SSTS 10-VI- 1997 (Rec.- 2862/97), 9-2-1998 (Rec.- 1620/97), 10-3-1998 (Rec.- 2838/97), 24-4-1998 (Rec.- 2842/97), 25-5-1998 (Rec.- 1963/97) 9-VI-1998 (Rec.- 1621/97) -todas ellas en relación con prestaciones por maternidad-; STS 28-IV-1998 (Rec.- 2313/97 ) y 25-I-1999 (Rec.- 500/98) -supuestos de jubilación-, y lo mismo en supuestos de IT en STS 6-4-1998 (Rec.- 3769/97 ), 20-4-1998 (Rec.- 1951/97 ). Todas ellas contemplando prestaciones derivadas de enfermedad común.
Este segundo argumento de la STS de 8-V-1997 es el que ha utilizado el INSS en apoyo de su recurso, y es el que utilizó la sentencia de contraste, y con el que no está de acuerdo la Mutua impugnante del mismo ni el Ministerio Fiscal en cuanto consideran que el mismo tiene su sentido y está previsto para la responsabilidad empresarial cuando se está en presencia de prestaciones cuya concesión dependa de la cobertura de un período de carencia, pero no cuando se trata de prestaciones derivadas de riesgo laboral respecto de las que la normativa aplicable no exige ningún período de cotización. Por lo que se trata de decidir, en definitiva, si aquella doctrina debe de aplicarse o no a estas situaciones. Y la Sala, de acuerdo con los impugnantes del recurso, considera que aquellos argumentos no son de aplicación a prestaciones derivadas de riesgos laborales, por las siguientes razones: a) Porque la doctrina a que se está haciendo referencia se construyó pensando exclusivamente en prestaciones cuya obtención depende de la cobertura de un período de cotización, que es en la que cuadra eximir de responsabilidad al empresario cuando existen cotizaciones suficientes para devengarla, como manifestación adecuada del principio de proporcionalidad. En las prestaciones que no dependen de un período de carencia, como son las derivadas de accidente de trabajo, la prueba del cumplimiento empresarial habrá que seguir determinándola con arreglo a otros criterios, puesto que no existe ese referente. b) El principio "non bis in idem", con independencia de que en los supuestos generales es de difícil aplicación a la luz de la doctrina constitucional sobre el mismo, ligada siempre a la actuación del "ius puniendi" estatal que en el caso de la responsabilidad empresarial nunca podría apreciarse -por todas ver SSTCº 234/1991, de 10 de diciembre o 164/1995, de 13 de diciembre , acerca de los límites de aplicación de ese principio del derecho sancionador conectado con el art. 25 de la Constitución -, con mucho menor motivo puede estimarse aplicable a supuestos como los que aquí nos ocupan en los que el empresario ha sido ya previamente declarado insolvente, como requisito necesario para que la Mutua que anticipó sus prestaciones -SSSTS 13-VI-1994 (Rec.- 3286/93) y 21-XII-1994 (Rec.- 3660/1993), por todas- y en los que, por lo tanto, con independencia de la multa que se le pueda imponer, difícilmente va a abonar la prestación a la que se le pueda condenar. c) La exención de responsabilidad empresarial por el solo hecho de que la existencia o inexistencia de cuotas no influye en la relación de protección supondría tanto como eliminar el carácter contributivo de las prestaciones derivadas de riesgos laborales, contra lo previsto expresamente al respecto por el art. 86.2 b) de la LGSS e iría claramente en contra de las previsiones del art. 126.2 LGSS que se trata de interpretar y aplicar en cuanto parte del principio de responsabilidad empresarial cuando existe impago de cuotas; y d) En los riesgos profesionales el asegurado es el empresario y por ello es más difícil que en los comunes aceptar que puede servirle como causa eximente de la responsabilidad el impago de las primas para hacer frente a las contingencias derivadas de aquéllos, cuando este descubierto, aun no siendo determinante del derecho a la prestación, aparece como un manifiesto incumplimiento de aquella obligación.
5.- En su consecuencia la Sala estima que, en relación con las prestaciones derivadas de accidente laboral sigue siendo válida la aplicación de la doctrina tradicional en relación con la responsabilidad empresarial por falta de cotización, en el sentido de distinguir según se trate de incumplimientos empresariales transitorios, ocasionales o involuntarios, o, por el contrario se trate de incumplimientos definitivos y voluntarios, rupturistas o expresivos de la voluntad empresarial de no cumplir con su obligación de cotizar, para, en el primer caso imponer la responsabilidad del pago de las prestaciones a la entidad gestora o colaboradora y en el segundo a la empresa, con la responsabilidad subsidiaria del INSS (en su consideración de sucesor del antiguo Fondo de Garantía de accidentes de Trabajo). Tesis ésta que, aun no explicitada con argumentos concretos, ha sido aplicada ya por esta Sala en dos sentencias de 1999 al resolver sobre supuestos de responsabilidad empresarial por defectos de cotización -en concreto en las dos sentencias más arriba citadas de 25-I-1999 (Rec.- 2345/98) y 17-III-1999 ( Rec.- 1034/98 ), aunque en ellas se consideró que estábamos en presencia de descubiertos ocasionales y por ello no se hizo responsable al empresario-, y que elimina las posibles dudas que pudieran derivarse no solo de aquella doctrina que sirvió de base a la sentencia de contraste, sino también del contenido del Auto de esta Sala de 10-II-1999 (Rec.- 1127/98 ) que inadmitió un recurso por falta de contenido casacional, en un supuesto de responsabilidad derivada de accidente de trabajo con apoyo en aquellos argumentos que aquí se consideran inaplicables...".
De la doctrina expuesta puede deducirse que la responsabilidad por descubiertos en caso de accidentes de trabajo cuya protección no requiere un periodo mínimo de cotización tiene un régimen jurídico distinto al supuesto de responsabilidad por descubiertos en caso de contingencias comunes en relación con el principio de proporcionalidad. Los incumplimientos a tener en cuenta a la hora de valorar la existencia de responsabilidad empresarial son únicamente los producidos con anterioridad al accidente de trabajo y no los posteriores y la determinación de la responsabilidad empresarial va a depender de la duración y gravedad de los descubiertos que es lo que pone de manifiesto la existencia de una voluntad empresarial rebelde al cumplimiento de sus obligaciones en materia de cotización.
En este concreto supuesto la sentencia de instancia nos informa que el demandante futbolista de profesión prestaba servicios en el Club deportivo Toledo SAD, siendo declarado afecto de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo en virtud de resolución dictada por el INSS el 27.06.2019, fijándose como base reguladora de la misma la suma de 1.700 euros. En el certificado de empresa emitido con fecha 11.12.2018 se reflejan los siguientes datos salariales: Base mensual: 735,90 euros. Complemento mes: 841,45 euros. Pagas extraordinarias: Verano 735,90 euros; Navidad: 735,90 euros. Días trabajados 225. La retribución real del trabajador ascendía a 3.000 euros brutos mensuales, no habiendo sido objeto de cotización por parte de la empresa las cantidades que percibía en concepto de dietas y bonos formando parte de su retribución salarial tal y como consta en el contrato al señalar en cuanto a la retribución que el trabajador cobrará 1.700 euros como nomina "oficial" y 500 euros en concepto de dietas y 800 euros en concepto de bonos.
Sin perjuicio de que no sea objeto de debate la naturaleza de los conceptos que bajo el epígrafe dietas y bonos eran abonados al trabajador, y por los que no cotizo la empresa desde el inicio de la relación laboral, conviene señalar que son salario tal y como refleja la sentencia de instancia de acuerdo con los dispuesto en el artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 8.2 del Real Decreto 1006/1985 de 26 de junio por el que se regula la relación especial de los deportistas profesionales y conforme al cual " tendrán la consideración legal de salario todas las percepciones que el deportista reciba del club o entidad deportiva, bien sean en metálico o en especie, como retribución por la prestación de sus servicios profesionales.
Tal y como se desprende de lo expuesto la empresa durante todo el tiempo que se mantuvo la relación laboral no cotizo por los conceptos anteriormente indicados, conceptos que tenían naturaleza salarial, extremo que la empresa conocía o tenía obligación de conocer, al venir expresamente determinado en el contrato de trabajo así como en la normativa aplicable, y dicha falta de cotización dio lugar a que en el momento en que tuvo lugar el accidente de trabajo del cual derivo el reconocimiento de la IPT la base reguladora de dicha prestación fuera notoriamente inferior a la que realmente correspondía ascendiendo la diferencia a la suma de 1.400 euros mensuales, en consecuencia existe un incumplimiento empresarial transcendente según la cuantía y reiterado en el tiempo, sin que a ello afecte que se ingresaran con posterioridad al accidente las cotizaciones complementarias como consecuencia del requerimiento a tal efecto realizado por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, incumplimiento que determina el reconocimiento de su responsabilidad directa en el abono de la diferencia entre la base reguladora de la prestación reconocida y la que legalmente corresponde, criterio que es el mantenido por la Magistrada de instancia y que debe ser confirmado, lo que comporta la desestimación del recurso examinado.
CUARTO. - El artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social determina la imposición de las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando la misma goce del beneficio de justicia gratuita, supuesto que no concurre en el presente caso, lo que conlleva la condena en las costas ocasionadas a las partes impugnantes del recurso que se fijan en 500 euros a cada una de ellas, así como la pérdida del depósito y consignación que hubiera podido constituir para recurrir.
