Sentencia Social 3/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Sexta, Rec. 513/2023 de 11 de enero del 2024

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda formulada por D. Vidal en solicitud de extinción indemnizada de la relación laboral y despido y estima la reclamación de cantidad formulada condenando a la empresa EASY VENDING S.L a abonar al actor la suma de 15.772,69 euros más el 10% de interés de demora, se alzan tanto el demandante como la empresa condenada EASY VENDING SL interponiendo recurso de suplicación, impugnando cada uno de ellos el recurso formulado por el contrario y solicitando la parte actora que se declare "a) Extinguida la relación laboral, con condena solidaria a las demandadas del pago de la indemnización que legalmente proceda de acuerdo con el artículo 50 E.T. en relación con elartículo 56 del mismo texto legal. b) Mantenga la condena de abono de la cantidad de 15.772,69 euros en concepto de salarios no abonados más el 10 por ciento de demora, extendiendo la responsabilidad de su pago a las empresas codemandadas. c) Tras el examen posterior de la acción de despido, acumuladamente, se declare la nulidad del despido, con los efectos legales inherentes a tal declaración, y responsabilidad solidaria de las codemandadas. d) Subsidiariamente, se declare la improcedencia del despido, con abono de la indemnización aparejada a tal reconocimiento y salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la fecha en la que se dicte sentencia, sin derecho de opción de las empresas entre indemnización y readmisión, y condenando solidariamente a las codemandadas e) De forma subsidiaria, y para el caso de que el despido fuera declarado procedente, se condene al pago de la indemnización derivada de la estimación de la acción extintiva del contrato hasta la fecha de efectividad del despido y, en caso de no resultar estimada esta última, condene al pago de la diferencia entre la indemnización percibida por el actor y la que le hubiera correspondido cobrar, con condena solidaria en cualquiera de los casos de las codemandadas". Por su parte la empresa recurrente EASY VENDING solicita en recurso la revocación de la sentencia de instancia y que se desestime íntegramente la demanda declarando ajustada a derecho la actuación empresarial recurrida.

SEGUNDO.- 1. La parte actora articula su recurso a través de varios motivos que se formulan al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS, articulando luego también varios motivos destinados a analizar las infracciones jurídicas apreciadas y la empresa recurrente por su parte, formula un primer motivo de recurso al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS, otros dos motivos los destina a la revisión de los hechos probados y formula un último motivo de recurso para el examen de las infracciones jurídicas apreciadas. Vistos los términos en los que se plantean los recursos y articulando la empresa un motivo en el que alega que se han producido infracciones procesales que le han producido indefensión, procedemos en primer término a resolver este primer motivo de recurso formulado por la empresa recurrente.

2. Argumenta la empresa que se ha producido una infracción del artículo 218 LEC y de las garantías del procedimiento produciéndose indefensión y así en concreto se alega que en este caso se ha producido incongruencia extra petitum a sensu contrario, pues se la ha tenido por aquietada en las pretensiones de contrario cuando ello en ningún caso ha sido así pues durante todo el juicio la demandada ha defendido la no procedencia de la reclamación de cantidad pues dice nos encontrábamos ante un supuesto de contrato suspendido por aplicación de un expediente de regulación temporal de empleo. Señala que la sentencia de instancia indica en el fundamento de derecho décimo que nada se alegó por dicha parte en relación a las cuantías objeto de la reclamación y que sin embargo dicha parte se mostró contraria a los pedimentos de la parte actora.

3. El art. 218.1 LEC dispone que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Asimismo aclara que " El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes". Como recuerda la STS 203/2019 de 12 de marzo , con cita de la jurisprudencia constitucional ( SSTC 9/1998 ( RTC 1998, 9), 15/1999 , 134/1999 , 172/2001 , 130/2004 , 250/2004 ( RTC 2004, 250), 264/2005 , 40/2006 ( RTC 2006, 40), 41/2007 , 44/2008 (RTC 2008, 44), etc.) "La incongruencia por exceso o extra petitum es aquella por la que "el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones". La incongruencia extrapetitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis , conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo anterior no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado, el principio iura novit curia (el Tribunal conoce el Derecho) permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes. Por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que "no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso... Para que la incongruencia posea relevancia es menester que la decisión judicial "se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales". (...) La denominada incongruencia "extra petitum" se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción. En este sentido debe hacerse hincapié en que, para que la incongruencia extra petita tenga relevancia constitucional, es preciso que pueda constatarse con claridad que la vulneración del principio de contradicción ha provocado la existencia de indefensión por ser la desviación entre el fallo y las pretensiones formuladas por las partes "de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurra la controversia judicial" (por todas, SSTC 136/1998 (RTC 1998 , 136 ) y 227/2000 (RTC 2000, 227))".

4. Es cierto que como señala la empresa, la misma sí discutió la procedencia de la condena al abono de tales salarios pues argumentó que estábamos ante prestaciones que debe abonar el SPEE por lo que no se puede afirmar que estemos ante un impago indiscutido como señala la sentencia de instancia como no lo sea en el sentido de que ciertamente no se abonaron al trabajador salarios en dichos meses, no discutiendo la empresa los importes reclamados, porque en cuanto a la procedencia del abono de salarios sí se discute por la empresa demandada. Entendemos que cuando la sentencia se refiere a que no se discute el impago de las cantidades reclamadas, no realiza afirmación alguna en el sentido de que la empresa reconozca la deuda a favor del trabajador, sino que no habría discutido que no le había abonado las sumas reclamadas, siendo objeto de los motivos que formula la empresa destinados al examen de las infracciones jurídicas, el analizar si procede o no la condena a la empresa al abono de tales cantidades. No apreciamos por ello la incongruencia alegada ni infracciones procedimentales que pudieran llevar a reponer los autos, lo que ni siquiera se interesa por la empresa recurrente y por ello desestimamos este motivo formulado por la empresa.

TERCERO.- 1. Revisión de los Hechos Probados.

Al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS tanto la parte actora como la empresa recurrente formulan la revisión de los hechos probados y a tal efecto y para resolver sobre las cuestiones planteadas por ambas partes, debe tenerse en cuenta que la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12 ( RJ 2012, 5868 ) , Rec. 52/11 y 26/09/11 ( RJ 2011, 7615 ) , Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 2004\3694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11 ( RJ 2012, 1883 ) , Rec. 216/10 ) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos. c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente. Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende. f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida. g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

2. Revisiones instadas por la parte actora

Teniendo en cuenta la doctrina expuesta procedemos a analizar en primer lugar las revisiones fácticas interesadas por la parte actora en su escrito de recurso.

a)Propone la parte actora en el primer motivo de recurso la modificación del hecho probado primero de la sentencia a la vista de los documentos obrantes a los folios 464 a 477 de las actuaciones y ello en lo relativo al salario mensual del actor que debe declararse probado que dice debe ser el de 2.900 euros con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras que es el que consta en la nómina del mes de febrero del 2020 pues en los restantes meses se vio afectado por las incidencias derivadas de su inclusión en los ERTES Covid acordados por la empresa. En la sentencia de instancia, frente al salario alegado en la demanda de 2.984,78 euros, se fija en el relato fáctico un salario inferior de 2.078,33 euros y en la fundamentación jurídica señala en cuanto a los extremos recogidos en tal hecho probado primero, que se fundan en el contrato de trabajo y nóminas, sin mayor especificación de los cálculos y criterios tenidos en cuenta para fijar tal salario ni qué nómina ha tenido en cuenta y luego se refiere en la fundamentación a una diferencia indemnizatoria derivada de la actualización salarial que no concreta ni aclara tampoco. Dada la falta de concreción de la sentencia a la vista de la grabación del acto de juicio se advierte como la parte actora al ratificarse en la demanda en el acto de juicio se mostró conforme con el salario tenido en cuenta por la empresa para fijar la indemnización y la empresa por su parte al oponerse a la demanda discrepa del salario de la demanda y fija como salario el de 33.731,88 euros anuales, admitiendo expresamente la parte actora en la fase de conclusiones tal salario anual, indicando de forma expresa que tal salario no es controvertido, sin que tal salario anual suponga los 2.900 euros mensuales alegados por la parte actora. Por ello, con independencia del salario que fija la sentencia en tal hecho probado, que desde luego no se corresponde con la indemnización abonada por la empresa como consecuencia del despido objetivo, no hubo discusión en lo relativo al salario y de hecho la parte actora redujo las cantidades reclamadas en la demanda partiendo de tal salario fijado por la empresa, por lo que en cualquier caso debería estarse a ese salario anual no controvertido. A la vista de ello y teniendo en cuenta la redacción que se insta por la parte actora de tal hecho probado pretendiendo apoyar tal salario de 2.900 euros en una nómina de dos años antes del despido, lo que desde luego no procede, en lugar de fijar ese salario anual alegado por la empresa y que reconoció en el acto de juicio y en el que se mostraron conformes ambas partes, no procede la modificación fáctica interesada sin perjuicio de entender que en todo caso debería estarse a tal salario anual antes indicado no controvertido. De hecho, tal revisión lo que constituye es una modificación de la petición formulada en el acto de juicio a la que no cabe acceder y menos a partir de la revisión de un hecho probado.

b) En el segundo motivo de recurso se propone la revisión del hecho probado primero de la sentencia a la vista del documento 5 de la parte actora, folios 191 y 192, alegando un error en la valoración de la prueba en cuanto al puesto de trabajo del actor pues dice que su trabajo no consistía en rutero sino que estaba dentro del servicio técnico. Así se interesa que tal hecho probado quede redactado de la siguiente forma: "La empresa, en fecha 31/03/2022, remitió al actor carta de despido con efectos de 6 de abril de 2022 al amparo de lo dispuesto en el artículo 52 c), en relación con el artículo 51.1 ET .

En dicha comunicación se refiere a la existencia de procedimiento de despido colectivo, a la situación económica y financiera de la sociedad, a la necesidad de adoptar medidas, a las medidas de integración defensiva con el Grupo Iparvending, a las causas especificadas en la memoria explicativa que adjunta y a su afectación al actor, incardinado en el servicio técnico, con una redistribución de tareas en dicho departamento. Puso a su disposición la indemnización de 5.190,49 euros.

Dicha carta de despido es el documento 5 de la parte actora dándose su contenido por reproducido".

De acuerdo con dicho documento 5 citado, es cierto que no se refiere la carta de despido en el caso del actor a la redistribución de las rutas en el departamento de distribución como señala la sentencia de instancia, sino a la redistribución de tareas dentro de las dos funciones principales del área de servicio técnico, por lo que debemos acceder a la revisión interesada.

c) En el tercer motivo de recurso propone la parte actora la revisión del hecho probado séptimo fundándose para ello en un documento de nueva aportación en ese trámite de recurso, documento que dice es de aparición y posterior conocimiento a la fecha en la que tuvo lugar el acto de juicio y que por ello no pudo ser aportado en su momento y que trata de incorporar al amparo del artículo 233 LRJS, interesando así que tal hecho probado quede redactado como indicamos a continuación : "La empresa IPARVENDING 2007, S.L., es la única socia de EASY VENDING, S.L. desde enero de 2022, EASY VENDING, S.L. mantiene conversaciones con Iparvending para proceso de fusión/integración, aunque sin que se haya finalizado la integración. Existen dos centros de trabajo, uno en Coslada y otro en Leganés que era la sede social de una de las empresas del grupo Iparvending, habiéndose trasladado al almacén de Leganés -que da servicios a las dos empresas- parte del personal de la empresa, quedando en Coslada- que pasa de 7 naves a 1- solo parte del servicio técnico.

El 20 de enero de 2023 es publicado en el BORME, la decisión de 30 de diciembre de 2022 de su socio único, de Escisión Total de la sociedad EASY VENDING, S.L.U, mediante su disolución sin liquidación y transmisión de su patrimonio social a favor de nueve empresas beneficiarias, entre ellas IPARVENDING 2007, S.L.U. Igualmente, se acuerda que la también sociedad beneficiaria Vending 4, S.L.U modificará su denominación social por la de la sociedad escindida".

Para poder resolver este motivo de recurso debemos examinar primero si procede la admisión del nuevo documento aportado por la parte actora en el escrito de recurso que se trata del anuncio en el boletín oficial del registro mercantil de la escisión total de la sociedad empleadora del demandante EASY VENDING SL de fecha 30-10-2022 publicado el 20 de enero del 2023. El juicio se celebró el día 16-01-23, y la sentencia tiene fecha de siete de febrero del 2023. El artículo 233 de la LRJS señala que : "La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos". La doctrina de la Sala IV al respecto, según recuerda, por todos, el ATS de 29 de junio de 2022 (JUR 2022, 233864) (R. 466/2021 ), conlleva lo siguiente: "1) En los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, los únicos documentos que podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de "sentencias o resoluciones judiciales o administrativas" firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos. 2) La admisión de dichos documentos viene igualmente condicionada a que: a) Las sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia. b) Que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso. y c) En el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala. 3) Los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán el efecto pretendido por la parte sólo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar en definitiva. 4) Cuando el documento o documentos aportados reúna todas las anteriores exigencias la Sala valorará en cada caso su alcance en la propia sentencia o auto que haya de dictar." Y en interpretación de tal Resolución, decía la STS 688/22 de 21 de julio "Esto es, el art 233 de la LRJS , sobre admisión de documentos nuevos, parte de la regla general de la inadmisibilidad al respecto y sólo, a modo de excepción ("no obstante"), alude a documentos "decisivos" para la resolución del recurso que no hubiera podido la parte aportar anteriormente por causas que no le fueran imputables, o cuando pudiese sustentar la revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental".

De acuerdo con tales requisitos jurisprudenciales no podemos acceder a la admisión de tal documento. En primer lugar, dada la fecha del mismo anterior a la fecha de la sentencia pudo en su caso ser aportado al juzgado antes de dictarse la sentencia a fin de que se acordarse su unión como diligencia final y ninguna actuación ante el juzgado constar por parte del demandante. Por otro lado, el documento cuya admisión se pretende no es ni una sentencia ni una resolución administrativa o judicial sino un anuncio publicado en el BORME que se refiere a un acuerdo de escisión en el que intervienen las demandadas y aunque dicho acuerdo es de fecha posterior a la sentencia lo cierto es que la misma ya indica que IPARVENDIGN 2007 SL es la socia única de EASY VENDING y que desde enero del 2022 mantienen conversaciones para proceso de fusión/integración, y este acuerdo de escisión sería un trámite más dentro de dicho proceso, por lo que no estamos ante un documento decisivo y con trascendencia para poder alterar por sí mismo el fallo de la sentencia, conllevando ello dado el carácter excepcional y restrictivo que posibilita la aportación de documentos nuevos una vez dictada la sentencia, que no quepa su admisión en este trámite procesal, procediendo su devolución a la parte recurrente que lo aporta.

Como no hemos accedido a la admisión del documento aportado en el que funda tal revisión fáctica, no podemos acceder a la misma.

3. Revisiones fácticas formuladas por la parte demandada

a) Analizamos a continuación las revisiones fácticas interesadas por la empresa en su escrito de recurso y así en el primer motivo de recurso propone la modificación del hecho probado quinto de la sentencia para que se adicionen al mismo las frases que resalta en negrita, quedando así n redactado tal hecho probado de la forma que indicamos a continuación: " Tras alcanzar en fecha 27/1/2021 acuerdo con la representación legal de los trabajadores, se tramitó ante la Dirección General de Trabajo procedimiento de suspensión y/o reducción de jornada de un máximo de 68 contratos de trabajo, desde el 1/2/2021 hasta el 31/12/2021 en base a causas de naturaleza económica, técnicas y organizativas (ETOP) al amparo de los establecido en el artículo 3 del Real Decreto Ley 30/2020 de 29 de Septiembre de medidas sociales en defensa del empleo en relación con el artículo 23 del Real Decreto-Ley 8/2020 de 17 de Marzo de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid 19.

Tras la reunión de seguimiento de procedimiento colectivo, de fecha 29 de septiembre, en la que se plantearon dudas sobre la aplicación del RD 18/2021, se acordó consultarlo al gabinete legal del sindicato de CCOO interviniente en el mismo, continuándose su tramitación por la comisión negociadora (empresa y comité de empresa), sin solicitar la prórroga prevista en el RD 18/2021, por no considerarlo de aplicación. El actor entró en situación de ERTE el 1/2/2021.

En enero de 2022, los trabajadores afectados por este expediente, y cuyos contratos se encontraban suspendidos, ponen en conocimiento de la empresa que no estaban cobrando la prestación desde noviembre de 2021. Es por ello, por lo que el 27/1/2022 la empresa dirigió escrito a la Dirección General de Trabajo solicitando una respuesta vinculante al considerar, junto con el sindicato interviniente en las negociaciones, que no era necesaria la solicitud de prórroga desde el 31/10/2021 puesto que la empresa estaba excluida de la aplicación del artículo 1 del Real Decreto 18/2021 al tratarse de un ERTE tramitado por causas económica, técnicas y organizativas.

La Dirección General de Trabajo remitió oficio a la empresa poniendo de manifiesto que al no haberse presentado por la empresa solicitud de prórroga de ERTE conforme a los establecido en el artículo 1 del Real Decreto Ley 18/2021 de 28 de septiembre , se debe dar por finalizado el ERTE a todos los efectos con fecha 30/10/2021.

La empresa presentó alegaciones ante la Dirección General el 28/3/2022.

La Dirección General de Trabajo remitió nuevo oficio de fecha 3/5/2022 manteniendo lo señalado en el anterior.

La empresa, en fecha 25/5/2022 ha presentado demanda impugnando la resolución de la Dirección General de Trabajo, demanda que ha sido repartida al Juzgado Social n° 14 de Madrid en el que se siguen los autos 500/2022 pendientes de celebración de vista.

El 2/12/2021 se alcanzó acuerdo con la representación legal de los trabajadores para prorrogar el ERTE desde el 1/1/2022 hasta el 31/3/2022......".

Se remite la parte demandada a tal efecto de forma genérica a la documental aportada por dicha parte remitiéndose a lo señalado en el procedimiento 587/2022, sin concretar el documento concreto, citando el folio en el que se encuentra el mismo dentro de la documental obrante en autos, a partir del cual se puedan apreciar los hechos que trata de incorporar al relato fáctico, obligando así a la Sala a llevar a cabo una nueva valoración de todo el material probatorio cuando tal valoración incumbe a la magistrada de instancia. En este sentido, como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016), que recogen pronunciamientos anteriores- "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes, recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08; 13/07/10 -rco 17/09; y 21/10/10 -rco 198/09)". En todo caso carece de trascendencia la revisión interesada pues en este procedimiento no se juzga al sindicato CCOO sino que se examina si la empresa ha incurrido en incumplimientos contractuales que pueden dar lugar a la extinción indemnizada interesada por el trabajador recurrente. No accedemos por ello a la revisión propuesta.

b) En el tercer motivo de recurso, la empresa propone la modificación del hecho probado séptimo, remitiéndose a las negociaciones mantenidas a raíz del ERTE ETOP COVID y al acta final con acuerdo alcanzado en el mismo, interesando que a continuación del párrafo segundo se adicione el siguiente texto: "En el acta final del precitado acuerdo, se recoge que las partes acuerdan que, tras revisar el acuerdo alcanzado en el ERTE anterior y sus prórrogas, no procede y por tanto no se compensará en el finiquito la bolsa de horas de libre disposición ni el complemento de 260 euros". Como del Acta final de Acuerdo de 31-3-22, al que hace referencia el hecho probado séptimo, se desprende el acuerdo de no compensar la bolsa de horas de libre disposición ni el complemento de 260 euros, procede adicionar lo pretendido en el hecho probado quinto, por resultar trascendente para la resolución de la reclamación de cantidad deducida, en la que se incluye el complemento ad personam de 200 euros y la bolsa de horas.

CUARTO.- 1. Infracciones jurídicas denunciadas por la parte actora.

a)1.Analizamos a continuación los motivos formulados por ambas partes recurrentes destinados al examen de las infracciones jurídicas alegadas, comenzando por las infracciones jurídicas denunciadas por la parte actora al formular su recurso que en el cuarto motivo de recurso alega la errónea interpretación y aplicación de los artículos 50.1 b) y c), 4.2 f), 29.1 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y 110.1 LRJS, en relación con el artículo 1 del Real Decreto Ley 18/2021 de 28 de septiembre; y jurisprudencia aplicable al respecto. Argumenta la parte actora que en el momento de interponer la demanda extintiva, el 30-03-22, la relación laboral estaba viva, y su interposición vino determinada por el impago de cinco meses de salario, por haber recibido la resolución negativa del SPEE de las prestaciones por desempleo como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones por parte del empresario; indicando que recibió por correo electrónico la comunicación de despido como afectado por el ERE, el día 31-03-22 a las 9,23 de la noche, y hasta ese momento no había tenido constancia previa de que estuviera dentro del listado de afectados, por lo que indica que ambas acciones deben ser conocidas aunque con posterioridad el trabajador hubiera sido despedido, no pudiendo evitar el despido el conocimiento de la acción extintiva, y se cita al efecto la STS de 21-09-16 . Lo que se denuncia por la parte actora son los incumplimientos de la empresa en cuanto a la falta de abono de cinco mensualidades de salario, falta de ocupación efectiva, y por el hecho de que la empresa Easy Vending, S.L., como empleadora formal del demandante y que llevó a cabo los sucesivos ERTEs COVID con vigencia desde marzo de 2020 a octubre de 2021, no cumplió con su obligación legal de tramitar la prórroga del último de ellos en base al cual mantuvo las relaciones laborales suspendidas, entre ellos la del recurrente, durante el periodo de cinco meses, sin autorización que le habilitara para tal situación, generándole un grave perjuicio, dado que el actor no vio cubierto económicamente dichos meses ni a través de la prestación de desempleo ni por el cobro de su salario, alegando el recurrente que a la vista de tales hechos, no existe causa alguna para atenuar la gravedad de tal comportamiento de la empresa que entiende justifica la extinción indemnizada de la relación laboral del actor. Señala la parte recurrente que de acuerdo con la normativa expuesta referida a los ERTES ETOP, tenía plena obligación la empresa de obtener la autorización de la prórroga del ERTE ETOP, no lo hizo, y como consecuencia el mismo dejó de estar en vigor desde el 1 de noviembre de 2021, dejando de tener cobertura de desempleo los trabajadores que se encontraban incluidos en el mismo, entre ellos el demandante, como así ha sido resuelta la reclamación del demandante por parte del SEPE en marzo de 2022, de forma expresa ante la reclamación del demandante, en cuya resolución se indica: - Que no consta autorización de prórroga del ERTE por parte de la Autoridad Laboral a partir del 01/11/2021 - Tampoco consta solicitud colectiva en el SEPE con indicación de dicha prórroga en los tiempos habilitados para ello. Evidentemente no consta por cuanto no fue presentada. Y continua: Solo consta solicitud colectiva extemporánea de fecha 26/01/2022 con errores en la fecha de inicio. El trámite es extemporáneo por cuanto debía haberse realizado del 01 al 15 de octubre de 2021 y no se hizo, lo que se intentó subsanar 3 meses más tarde y fuera de plazo, motivo por el cual dicha autorización de la autoridad laboral no consta y por tanto la efectividad de la medida había decaído desde el 1 de noviembre de 2021. Señala el recurrente que por los hechos expuestos, el actor no ha sido dotado de ocupación efectiva a lo largo de estos cinco meses, lo devengado de noviembre 2021 a marzo 2022 son salarios, salarios que no han sido abonados por la empresa aun en la consciencia de la falta de instrumento que justificara la falta de abono de la prestación de desempleo durante estos meses indicando que congruentemente con lo anterior, la Juez ha estimado la reclamación de cantidad por dichos meses de salario y que por lo tanto se ha ocasionado un grave perjuicio al demandante al estar sin cobrar durante dichos cinco meses, bien se considerara salario o prestación de desempleo, pues en cualquier caso su falta de cobro también son imputables a la falta del cumplimiento de los requisitos normativos establecidos al efecto para la prórroga de la medida suspensiva temporal que la empresa no atendió, ya que como indica la propia Dirección general de trabajo en base a una consciente y unilateral y errónea interpretación de la norma finaliza el ERTE y la cobertura prestacional para el trabajador y se cita finalmente una sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 4 de noviembre de 2021, rec. 1359/2021, que no constituye jurisprudencia a invocar a través de este motivo de recurso pues debe estarse al efecto a lo que señala el artículo 1-6 CC. Alega finalmente que la deuda del periodo que acumuladamente se reclama y cuyo abono ha sido estimado, ascendente a cinco meses es REAL, EXIGIBLE y GRAVE, habiendo perjudicado ostensiblemente al demandante y que además, en este caso concurre culpabilidad de las demandadas aunque no sea exigible para la viabilidad de acciones extintivas como la presente, pues ha existido pasividad en el cumplimiento de la normativa que le era aplicable que habría propiciado el cobro de la prestación de desempleo del trabajador, siendo un incumplimiento de naturaleza muy grave pues además la demandada siendo consciente de la falta de cobertura por la medida de ERTE extinta, lo que fehacientemente conoce desde enero de 2022 a través de la Dirección General de trabajo, tampoco procedió a la regularización de los emolumentos del actor ni procedió a incorporarle a sus funciones, citando igualmente la jurisprudencia de aplicación en cuanto a la extinción indemnizada por impago de salarios e incumplimientos empresariales, que damos por reproducida.

2. En el presente caso consta que tanto la papeleta de conciliación como la demanda respecto de la extinción se presentaron por el actor el 30-03-22, cuando estaba ya en marcha el período de consultas del ERE en el que fue incluido, y que se extinguió su relación laboral por el despido colectivo con efectos de 6-04-22; con lo que cuando se ejercita la acción de resolución de contrato la relación laboral estaba viva y por ello tenía acción el actor para ejercitar dicha petición. La sentencia recurrida entiende que en el presente supuesto, la existencia de un posible despido colectivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, debe enervar el ejercicio de acciones individuales resolutorias del contrato de trabajo, al señalar que "- como en el caso que nos ocupa- no sólo se basa en los mismos motivos que en definitiva impidieron a la empresa demandada abonar puntualmente los salarios de los actores, sino que se trata de evitar de que con el ejercicio de la acción resolutoria se obtengan finalmente unas indemnizaciones más elevadas que las señaladas para los despidos colectivos, en los que son más bajas que las señaladas para los despidos improcedentes y aplicables por tanto a las extinciones contractuales del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , por la sencilla razón de que el Legislador ha estimado oportuno establecer un diferente tratamiento indemnizatorio para los despidos colectivos y los individuales de tipo improcedentes, o por conexión, de cualquier otro tipo de extinciones contractuales a las que se aplique el régimen jurídico de dichos despidos improcedentes. Evidentemente estas consideraciones no las podemos aplicar cuando la extinción contractual solicitada por los trabajadores, es anterior a la iniciación de un expediente de regulación de empleo, pues ello podría implicar que la empresa con el inicio del expediente administrativo de despido colectivo trataría de impedir el ejercicio de la acción extintiva. En este caso, teniendo que el procedimiento del despido colectivo estaba ya iniciado cuando se presentaron la papeleta y demanda de extinción, de hecho estaba a punto de terminar, se concluye que la acción resolutoria estaba enervada". Entendemos sin embargo que como el despido no tuvo efectos hasta el día 6 de abril del 2022 y la carta de despido no se remite hasta el día 31 de marzo del 2022 cuando la papeleta de conciliación y la demanda se presentan el día 30 de marzo, no se puede considerar enervada la acción de resolución de contractual tal y como lo ha entendido la Sala en otros supuestos similares como en el resuelto por sentencia de 22 de marzo del 2023 (Rec 1332/2022) sección 2ª y en el resuelto por la sección 5ª el 16 de octubre del 2023.

3. La sentencia de instancia concluye en todo caso que no concurren incumplimientos contractuales que puedan dar lugar a la extinción indemnizada de la relación laboral del trabajador, señalando en concreto : " Tal y como resulta del relato de hechos probados, El 20/3/2020 la empresa Easy Vending, S.L. presentó ante la Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid comunicación para el inicio de un Expediente de Regulación Temporal de Empleo para la suspensión de los contratos de trabajo por razones de fuerza mayor vinculada a la pandemia por covid 19, estimándose la solicitud por silencio administrativo, estando afectado el actor por dicha suspensión. Dichas suspensiones se fueron prorrogando conforme a la normativa vigente hasta el 31/1/2021. Tras alcanzar en fecha 27/1/2021 acuerdo con la representación legal de los trabajadores, se tramitó ante la Dirección General de Trabajo procedimiento de suspensión y/o reducción de jornada de un máximo de 68 contratos de trabajo, desde el 1/2/2021 hasta el 31/12/2021 en base a causas de naturaleza económica, técnicas y organizativas (ETOP) al amparo de los establecido en el artículo 3 del Real Decreto Ley 30/2020 de 29 de Septiembre de medidas sociales en defensa del empleo en relación con el artículo 23 del Real Decreto Ley 8/2020 de 17 de Marzo de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid 19. El 27/1/2022, ante el hecho de que los trabajadores cuyos contratos estaban suspendidos no cobraban la prestación desde Noviembre de 2021, la empresa dirigió escrito a la Dirección General de Trabajo solicitando una respuesta vinculante al considerar que no era necesaria la solicitud de prórroga desde el 31/10/2021 puesto que la empresa estaba excluida de la aplicación del artículo 1 del Real Decreto 18/2021 al tratarse de un ERTE tramitado por causas económica, técnicas y organizativas. La Dirección General de Trabajo remitió oficio a la empresa poniendo de manifiesto que al no haberse presentado por la empresa solicitud de prórroga de ERTE conforme a los establecido en el artículo 1 del Real Decreto Ley 18/2021 de 28 de Septiembre, se debe dar por finalizado el ERTE a todos los efectos con fecha 30/10/2021.La empresa presentó alegaciones ante la Dirección General el 28/3/2022.La Dirección General de Trabajo remitió nuevo oficio de fecha 3/5/2022 manteniendo lo señalado en el anterior. Finalmente, la empresa, en fecha 25/5/2022 ha presentado demanda impugnando la resolución de la Dirección General de Trabajo, demanda que ha sido repartida al Juzgado Social nº 14 de Madrid en el que se siguen los autos 500/2022 pendientes de celebración de vista. Deben tenerse en cuenta además las siguientes circunstancias: que la empresa en fecha 14/3/2021 ha firmado con 11 trabajadores el llamado acuerdo de anticipo de rentas por el que se comprometió a abonar a esos trabajadores una mensualidad de las prestaciones no abonadas y procedió a su abono, que no ha aplicado las exenciones de cotización previstas para empresas en situación de ERTE ETOP durante el período que transcurre desde Noviembre de 2021 hasta Marzo de 2022 como admite la Dirección General de Trabajo en el oficio de 3/5/2022. En este caso la falta de abono de salarios y la falta de ocupación efectiva del demandante no responde a una decisión individualizada de la empresa caracterizada por el abuso o la mala fe sino que se enmarca en una actuación colectiva cual es un expediente de regulación temporal de empleo. No todo incumplimiento empresarial determina ipso facto la extinción del contrato de trabajo a solicitud del trabajador. Así lo señaló el TS en sentencia de 28/10/1989 cuando dijo en lo que se refiere a la falta de ocupación efectiva, que ésta debe ser grave, siendo la gravedad del comportamiento empresarial la que modula y perfila en cada caso la concurrencia de dicho incumplimiento contractual que ha de vincularse a la manifestación de una voluntad empresarial deliberadamente rebelde al cumplimiento de sus obligaciones."

Compartiendo tal argumentación y entendiendo así que dadas las circunstancias concurrentes no cabe entender que estemos ante incumplimientos contractuales graves que puedan dar lugar a la extinción indemnizada de la relación laboral, ya se ha pronunciado esta Sala en un supuesto similar al presente referido a otro trabajador al que tampoco se le abonaron las prestaciones derivadas del ERTE ETOP y tampoco percibió salario de la empresa, en concreto en la sentencia dictada el 22 de marzo del 2023 por la sección 2ª (RS 296/2023) y en la de fecha 16 de octubre del 2023 dictada por la sección 5ª (RS 364/2023) que comparte esos mismos criterios. Señalábamos así en la primera de las sentencias citadas: ".. para que proceda la resolución del contrato por voluntad del trabajador al amparo del artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , es necesaria la gravedad en el incumplimiento, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, recogida en la sentencia de 10-01-2023, nº 9/2023, rec. 2166/2021 : "Los ejes de esa doctrina los resume la última resolución citada de la siguiente manera: 1) para la concurrencia de la causa de resolución del art. 50.1 b) ET , no es preceptiva la culpabilidad en el incumplimiento del empresario; 2) se exige exclusivamente el requisito de gravedad en el incumplimiento; y 3) este criterio objetivo de valoración del retraso continuado en el pago de la retribución no es de apreciar cuando el retraso no supera los tres meses ( STS/4ª de 9 diciembre 2016 - rcud. 743/2015 -). Por tanto, para que prospere la causa resolutoria es necesaria la concurrencia del requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial; y, a efectos de determinar tal gravedad, "debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f) y 29.1 ET ", ponderando el alcance del incumplimiento de acuerdo con criterios de orden temporal (retrasos continuados y persistentes en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado), por lo que "concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos" ( STS/4ª de 20 mayo -rcud. 1037/2012 -, 16 julio -rcud. 2275/2012 - y 3 diciembre 2013 -rcud. 540/2013 -)." Y, en el presente caso lo cierto es que tanto la empresa como en trabajador consideraban que éste seguía incluido en el ERTE iniciado en marzo de 2020 y, consecuentemente, que era el SPEE el que debía abonarle la correspondiente prestación por desempleo, hasta el punto que éste, que dejó de percibir la misma a partir de noviembre de 2021, no se dirige a su empresa reclamando salarios, sino a la entidad gestora solicitando la prestación, del mismo modo que la demandada ha procedido a impugnar el acto administrativo por el que se desconoce la prórroga del ERTE, estando en trámite el correspondiente procedimiento, por lo que no nos encontramos ante un impago salarial por parte de la empresa sino ante un situación controvertida en la que se dejaron de abonar al trabajador las prestaciones por el SPEE. Pero es que, además, como pone de relieve la juzgadora a quo la empresa, desde el primer momento ha procedido a adelantar cantidades a los trabajadores, subrogándose en su crédito ante el SPEE, contando con el acuerdo de éstos, no habiendo respondido el demandante a la petición de documentación que al efecto se le solicitó por la empresa, optando por la interposición de demanda de resolución de contrato. Así pues, hemos de convenir con la magistrada a quo en que no estamos ante un supuesto de incumplimiento por parte de la empresa en el pago del salario que pueda considerarse grave, porque esta sub iudice el acto administrativo del que deriva el impago de las prestaciones por desempleo por parte del SPEE y porque en todo momento ha tratado de que los trabajadores no quedaran sin ingresos, si éstos le subrogaban el crédito frente a la entidad gestora, a lo que no accedió el actor cuya omisión por tanto fue determinante y coadyuvó a que no percibiera cantidad alguna por parte de la empresa." Y señalamos en la segunda de las sentencias dictadas: "tampoco en el supuesto aquí analizado existe incumplimiento grave y consciente de obligaciones por el empleador pues desde el primer momento en que conoce que los trabajadores cuyos contratos estaban suspendidos, no estaban cobrando la prestación por desempleo desde noviembre de 2021, intenta resolver el problema, intercambiando los escritos referidos en el hecho probado tercero, e impugna la Resolución de la Dirección General de Trabajo, llegando además a firmar acuerdos con 11 trabajadores el 14-03-22, de anticipo de rentas comprometiéndose a abonar, y abonando, a estos una mensualidad de las prestaciones no abonadas, subrogándose a su vez en el crédito ante la entidad pública; por lo que sostenemos, compartiendo el criterio de la juzgadora de instancia, que no hay motivos suficientes en el art 50 ET para acceder a la petición de resolución contractual planteada."

4. En este caso en el que concurren las mismas circunstancias que en los asuntos decididos por las sentencias dictadas por la Sala a las que nos hemos referido, entendemos igualmente que dada la situación particular que tiene lugar, derivada además de la normativa aprobada tras la pandemia derivada de la Covid 19, y que podía crear dudas interpretativas a la empresa a la hora de tramitar los ERTE ETOP, con independencia de lo que se resuelva en el procedimiento relativo a la impugnación del acto administrativo instado por la empresa demandada, lo cierto es que a partir del relato fáctico se desprende que tanto trabajadores como empresa actuaron con la convicción de que desde noviembre del 2021 a marzo del 2022 la situación del actor y de los demás trabajadores afectados por el ERTE ETOP aprobado con acuerdo con la representación de los trabajadores, era la de la suspensión de los contratos de trabajo en virtud de tal ERTE y con derecho así de los trabajadores a percibir prestaciones derivadas de dicho ERTE con cargo al SPEE. La empresa no era consciente de que su conducta fuera de falta de pago del salario de los trabajadores pues en tal situación de suspensión derivada del ERTE no se perciben salarios sino prestaciones de desempleo con cargo a la Entidad Gestora y cuando se entera de que el SPEE no está abonando las prestaciones, no actúa con mera pasividad sino que se dirige a la autoridad laboral para tratar de solventar la situación y ante la respuesta de la Dirección General de Trabajo impugna la resolución dictada presentando la oportuna demanda. Además, intenta llegar a acuerdos con los trabajadores para anticiparles tales prestaciones, aun cuando no conste que lo hiciera con todos los trabajadores, lo que revela su voluntad en todo momento de cumplir con sus obligaciones. No estamos así sin más ante un impago de salarios respecto del cual en función del número de mensualidades adeudadas se puede apreciar si estamos ante un incumplimiento del artículo 50 ET o no, sino ante la aplicación de una normativa que ha podido generar confusión a la empresa sobre cómo debía proceder tras el primer ERTE derivado de fuerza mayor con ocasión de la pandemia y que puede dar lugar a que esa interpretación de la empresa genere perjuicios a los trabajadores que no percibieron prestaciones de desempleo en ese periodo de cinco meses si se desestima la demanda de la empresa, perjuicios respecto de los cuales los trabajadores podrán actuar reclamando la oportuna indemnización, pero sin que ello pueda dar lugar a que se entienda concurrente un supuesto del artículo 50 ET y así a la extinción indemnizada de la relación laboral del actor. Por ello, no podemos apreciar las infracciones denunciadas por la parte actora y debemos mantener el pronunciamiento desestimatorio de la sentencia de instancia en lo relativo a la acción de resolución indemnizada del contrato.

b) 1. Al amparo también del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la parte actora en el quinto motivo de recurso la infracción por errónea interpretación y aplicación de los artículos 51.2 e) ET y 3.1 e) del RD 1483/2012 en relación con el art. 124.13 a) 3ª de la LRJS y jurisprudencia aplicable al respecto. Sostiene que hay un incumplimiento por parte de la empresa de la documentación exigible por el art. 51.2 ET y art. 3 RD 1483/212, al no haber existido criterios de afectación en el seno del expediente de regulación de empleo ni de inicio ni durante el período de negociación.

2.En este punto y para desestimar la petición de nulidad del despido, debemos seguir el criterio que ya ha adoptado la Sala en el caso de otro trabajador en circunstancias similares que el actor, así en la dictada el 16 de octubre del 2023 Rec 364/2023, sección 5ª en la que señalamos: "En la carta extintiva del actor, se le indica "los trabajadores afectados han sido elegidos bajo los criterios de cualificación en cuanto a futuras polivalencias al puesto de rutero, competencia técnica desarrollada en el puesto, capacidad del trabajador de mantener su puesto de trabajo de forma autónoma y el rigor y disponibilidad mostrada en el desempeño de sus tareas, valorándose igualmente el uso y trato de que se haga de los bienes y materiales de la empresa". Trae a colación la juzgadora de instancia la STS de 15-03-16 a cuyo tenor no parece razonable que en la comunicación individual del despido, sea necesaria la reproducción de los criterios de selección fijados o acordados durante las negociaciones. Y razona, con invocación del marco normativo al efecto ( art. 124.13 a) 3ª LRJS , Y ART. 51.2 e) del ET ) que en el presente supuesto , " a la comunicación de inicio del período de consultas entregada a los trabajadores se acompañaban los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados (folios 600 a 602), documento en el que se exponía el análisis de las necesidades presentes y futuras de las áreas de trabajo, distinguiendo entre el área de distribución, almacén servicio técnico, servicios centrales y administración, exponiendo el número de trabajadores de cada categoría de los que iba a haber necesidad en el futuro así como los criterios a tener en cuenta en cada área, tales como la polivalencia, la competencia técnica y la capacidad exponiendo además el riesgo de duplicidad ante la futura integración en el grupo Iparvending" Y añade : " Atendiendo a su contenido entregado a la representación de los trabajadores tal y como se acredita con la firma de los representantes legales de la comunicación del inicio del período de consultas en que se expone la documentación entregada en la que estaba ese documento (folio 570) no cabe concluir la improcedencia de la decisión extintiva por este motivo al no entenderse infringido el deber impuesto a la empresa por el artículo 51.2 e) del ET ." La jurisprudencia descarta la nulidad del despido aún cuando los criterios de selección fueran expresados genéricamente, siempre que tal indicación se acompañase de una relación nominal de afectados, y que en el curso de las reuniones hubiera negociación sobre la elección. ( sts 17-07-14). Se trata de fijar unos criterios objetivos y generales que posteriormente se concreten a través de la negociación. En el presente supuesto, según resulta del documento obrante al folio 570, la empresa en la comunicación de inicio del período de consultas aportaba una relación de posibles trabajadores afectados por la medida, señalando que se iba a analizar durante el período de consultas, los criterios de designación. En el doc. 5, folios 600 a 602 se exponían los criterios para la designación de afectados, con un cuadro por departamentos, definiéndose más cuales serían tales criterios. Lo que exige la norma es la aportación de los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados, y solo la ausencia de tal aportación de criterios daría lugar a la nulidad del despido, lo cual no concurre en el caso en que constan los criterios en la documental indicada, con independencia de la valoración que pueda hacerse de los mismos. La discrepancia con esos criterios por parte del actor, puede ser comprensible, pero lo cierto es que tampoco aparecen otros que hubieran sido propuestos motivadamente por la representación de los trabajadores en las 7 reuniones del período de consultas, y el procedimiento colectivo finalizó con acuerdo. Con lo que el motivo debe ser necesariamente desestimado."

c)1. En el sexto motivo de recurso denuncia la parte actora la infracción de lo dispuesto en el art. 53.1 b) ET y art. 122.3 LRJS y jurisprudencia aplicable, argumentando que existe un error inexcusable a la hora de poner a disposición del trabajador la indemnización que correspondía por el despido colectivo, pues no se tiene en cuenta ni la antigüedad del actor que dice ser la del 17 de enero del 2000 y el salario de 2.900 euros brutos. Se argumenta que primero es contratado por ELECTRO PALMIRA encuadrado en el régimen general y que en enero del 2004 se modifica el régimen de encuadramiento a autónomo a pesar de seguir prestando servicios en los mismos términos y se refiere la parte recurrente a la prueba practicada procediendo a realizar una valoración de la misma cuando la revisión fáctica debe instarse a través de los motivos recogidos en el apartado b) del artículo 193 LRJS, sin que proceda en todo caso la valoración de la prueba testifical pretendida por la parte recurrente al ser dicha prueba inhábil a fin de lograr una revisión fáctica. De este modo debe estarse a lo que consta en la sentencia de instancia que señala que el actor estuvo en alta en el régimen general en ELECTRO PALMIRA desde el 14-1-2000 al 31-1-2004 figurando de alta en el RETA desde el 1-2-2004 al 31-12-2009. Indica la sentencia de instancia que ELECTRO PALMIRA se constituyó en 1997 siendo su objeto la construcción y ejecución de obras e industrias, la urbanización de terrenos y construcción de toda clase de edificios, la realización por contratación directa e indirecta por cuenta propia o ajena de toda clase de obras públicas y privadas, la adquisición y enajenación de bienes inmuebles. El 5-12-2013 se nombró al actor administrador único de dicha sociedad, que tenía 4.478 participaciones y un capital social de 103.516,24 euros dividido en 17.224 participaciones adquiridas el 5-12-2013 y que en fecha 5-3-2021 vendió dichas participaciones a TERRESTRE Y MARITÍMO SOLUCIONES SL, cesando como administrador único el 13-1-2020. A la vista de lo declarado probado que es a lo que debe estarse y no a los hechos que alega el actor en su recurso y que no tienen correspondencia con tal relato fáctico, no podemos fijar la antigüedad en la empresa en la fecha pretendida de enero del 2000 pues además de no constar que la relación que mantuvo con ELECTRO PALMIRA fuera laboral durante todo el periodo alegado, lo cierto es que en todo caso no consta subrogación alguna de EASY VENDING que implicara un reconocimiento de tal antigüedad. Nada consta acerca de tal subrogación e incluso el objeto de una y otra empresa son diferentes, por lo que no podemos fijar dicha antigüedad sino la indicada por la sentencia de instancia de 17-1-2020.

2.En cuanto al salario, señala el recurrente que al actor se le puso a disposición una cantidad de 5.190,49 euros (25 días por año) con el límite de 12 mensualidades según acuerdo alcanzado con la RLT. Y considera que, habida cuenta que la cuantía puesta a disposición en concepto de indemnización en relación con su salario y antigüedad, era inferior a la que le correspondía, el error sería inexcusable por cuanto atiende a la no consideración de sus verdaderas condiciones de trabajo y determinaría la declaración de improcedencia del despido; pero añade que de no considerarse por el Tribunal la improcedencia del despido en base a un inexcusable error de la empleadora, declarando la procedencia del despido por lo que respecta a este punto, deberá condenar a las empresas al abono de la diferencia entra la que ya percibió de 5.190,49 euros y la que legalmente le correspondía de acuerdo al acuerdo alcanzado en el periodo de consultas (5.362,88 euros), ascendiendo la misma a 172,40 euros.

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 53.1.b) ET , invocado por el recurrente, en el momento de producirse la adopción del acuerdo de extinción por causas objetivas, la empresa debe "poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades". En el presente supuesto, el Acuerdo alcanzado con la RLT fijaba una indemnización de 25 días de salario por año de servicio. Y el artículo 53.4 ET establece que " la decisión extintiva se considerará procedente cuando se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y se hubiesen cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. En otro caso se considerará improcedente". Y en el último párrafo dispone que la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho periodo o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan. Y en este mismo sentido se pronuncia el art. 122.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 547/2020 de 30 junio. RJ 2020\3138 (rcud 838/2017 ) resumía la jurisprudencia a propósito de dicha cuestión, y compendiando los criterios contenidos en resoluciones como las de 16 abril 2013 (rec. Rec. 2437/2012), 17 de diciembre de 2009 (rcud. 64/2010), 27 noviembre 2013 (RJ 2014, 46) (rcud. 75/2013), 595/2016 de 30 junio (RJ 2016, 4408) (rcud. 2990/2014) o STS 789/2018 de 19 julio (RJ 2018, 4343) (rcud. 2115/2016 ) recordaba lo siguiente: "*Poca ayuda puede obtenerse del DRAE, para el que es "excusable" lo que "admite excusa o es digno de ella", y es "excusa" el "motivo o pretexto que se invoca para eludir una obligación o disculpar una omisión". En la práctica, una tautología que evidencia el acierto de la doctrina de la Sala mantenida hasta la fecha, pivotando la razonabilidad -excusabilidad- del error en factores tan significativos como la entidad cuantitativa del mismo [por mero error de cálculo o por divergencia en los parámetros indemnizatorios, singularmente salario y antigüedad] y la complejidad jurídica del supuesto, que en todo caso han de contemplarse desde la prevalente perspectiva de la buena fe. * Apurando más el concepto se ha de indicar -en su delimitación negativa- que el "error excusable" no puede identificarse con el "simple error de cuenta" que "sólo dará lugar a su corrección", conforme al art. 1266 CC (LEG 1889, 27). * Es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia. * El "error excusable" es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Pero más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de "justa o injusta lesión de intereses en juego". El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar. * Los datos que permiten calificar un error como excusable o no, pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso. * La escasa entidad del importe diferencial constituye un indicio muy relevante de que el error es poco trascendente y disculpable. Pero ese criterio solo puede invocarse como único cuando estamos ante unas operaciones aritméticas sin especial dificultad jurídica. * La indiferencia del importe y la fatal consideración como inexcusable del error jurídico padecido es aplicable pero cuando, atendidas las circunstancias, la empresa no posee justificación para haberlo cometido. * En suma, ni todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración del error como excusable".

De acuerdo con los preceptos legales citados y la jurisprudencia expuesta, no cabe en este caso la declaración de improcedencia pretendida y fundada en la insuficiencia de la indemnización puesta a disposición del trabajador. Ello es así pues por un lado la antigüedad del trabajador debe fijarse a tenor de lo que figura en el relato fáctico que se ha mantenido inalterado, en el 7 de enero del 2020 y por otro lado en lo relativo al salario tenido en cuenta para fijar tal indemnización, debe indicarse que la indemnización que obliga la norma a poner a disposición del trabajador son veinte días por año de servicio de manera que aunque se accediera a fijar el salario en la cuantía que pretende la parte actora de 2.900 euros mensuales, en todo caso se habría puesto a disposición del trabajador la indemnización de veinte días por año de servicio que exige la Ley, y no estaríamos ante un incumplimiento de tal requisito previsto en el artículo 53 ET, no existe así error ni excusable ni tampoco inexcusable y deben desestimarse las alegaciones de la parte actora al respecto. En todo caso como no hemos accedido a la revisión en cuanto al salario y no cabe fijar la indemnización conforme a un salario mensual de 2.900 euros, no existiría diferencias a abonar y en cualquier caso la diferencia sería escasa y llevaría a entender que estamos ante un error excusable que no puede dar lugar ni a la nulidad ni a la improcedencia del despido y que no puede tampoco dar lugar al abono de la diferencia indemnizatoria alegada que se sustenta en un salario no reconocido en la sentencia y tampoco reconocido por la parte actora en el acto de juicio.

d)1. El séptimo y último motivo de recurso de la parte actora se formula también al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS y se denuncia en el mismo la errónea interpretación y aplicación de los artículos 1.2 y 44 ambos del Estatuto de los Trabajadores, y jurisprudencia aplicable al respecto, refiriéndose a un auto de complemento de sentencia que no consta que haya tenido lugar en las presentes actuaciones pues se resuelve sobre dicha pretensión en el fundamento de derecho décimo primero. Entiende la parte actora que las empresas demandadas EASY VENDING y IPARVENDING constituyen un grupo de empresas patológico, concurriendo las circunstancias fijadas por la jurisprudencia para entender que es un grupo de empresas a efectos laborales debiendo ser responsables ambas, y si bien, inicialmente y desde que se produjera la unión de hecho a principios del año 2022 así han actuado en el mercado y con respecto a sus trabajadores, el culmen de la integración ha sido finalizado en enero de 2023 con la escisión total de Easy Vending a favor de nueve empresas y de forma principal de la codemandada Iparvending, socia única de la primera. Alega la parte recurrente la administración mancomunada de ambas empresas desde marzo del 2022, que de hecho es Iparvending la que desde el año 2022 dirige de hecho a la otra empresa, que se presentan en el mercado de forma conjunta, que los trabajadores de Easy Vending han sido trasladados desde principios del mes de mayo al centro de trabajo de Iparvending en Leganés trabajando de forma indiferenciada e indistinta ambas plantillas y recibiendo órdenes y directrices del personal de Iparvending, que el despido colectivo de Easy Vending ha sido asistido y negociado por personal de Iparvending y se refiere la recurrente a la publicación en el BORME del depósito del proyecto de escisión total de Easy Vending y al anuncio publicando la escisión total de dicha empresa disolviéndola sin liquidar, citando al efecto el artículo 44-8 ET entendiendo que el nuevo empresario queda subrogado en las relaciones laborales de los trabajadores por lo que también debe ser condenada solidariamente en el presente procedimiento.

2. Para determinar si procede en su caso la responsabilidad solidaria alegada por la parte actora debemos partir de los datos que constan en el relato fáctico y no de los extremos a los que se refiere la parte recurrente y que muchos de ellos no tienen reflejo en los hechos probados. Así lo que consta en la sentencia de instancia es que la empresa IPARVENDING 2007, S.L. es la socia única de EASY VENDING, S.L. Desde Enero de 2022, EASY VENDING mantiene conversaciones con Iparvending para proceso de fusión/integración, aunque sin que se haya finalizado la integración a la fecha del acto de juicio. Existen dos centros de trabajo, uno en Coslada y otro en Leganés que era la sede social de una de las empresas del grupo Iparvending, habiéndose trasladado al almacén de Leganés -que da servicio a las dos empresas- parte del personal de la empresa, quedando en Coslada -que pasa de 7 naves a 1- solo parte del servicio técnico. A partir de tales datos no se puede advertir la concurrencia de los presupuestos que viene señalando la jurisprudencia para podamos entender que estamos ante un grupo de empresas a efectos laborales. No consta la dirección unitaria de ambas empresas sin que a tal efecto sea suficiente que el único socio de Easy Vending sea Iparvending, no consta la confusión de patrimonio ni tampoco la transmisión de la plantilla, sin perjuicio de que con motivo de las operaciones que se estaban llevando para la escisión/fusión de las sociedades, se tomaran decisiones por la empresa de traslado de trabajadores a otro centro de trabajo, y sin perjuicio de que tras la finalización en su caso del proceso de fusión/escisión, pueda operar la obligación de subrogación de los trabajadores al amparo del artículo 44 ET, lo que no se puede determinar en este procedimiento. Por ello no podemos apreciar tampoco en este caso las infracciones denunciadas y desestimamos también este motivo de recurso y así en su integridad el recurso formulado por el trabajador.

QUINTO.- Infracciones jurídicas denunciadas por la empresa recurrente

1.Al amparo del apartado c) del art. 193 de la ley reguladora de la jurisdicción social formula la parte empresa recurrente su cuarto y último motivo de recurso denunciando en el mismo la vulneración del artículo 47, 50 ET , artículos 16 y ss del RD 1483/2012 de 29 de octubre por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de los contratos y reducción de jornada y la jurisprudencia aplicable a los mismos junto con la relativa al artículo 218 LEC. Se argumenta así en primer término la interpretación errónea del artículo 50-1 b) y c) ET pues pese a que la sentencia reconoce que no existe incumplimiento del artículo 50 ET lo interpreta erróneamente en cuanto a sus consecuencias puesto que condena a la empresa al abono de 15.772,69 euros en concepto de salarios, complemento ad personam y bolsa de horas y señala que estamos ante una deuda controvertida a la que se ha opuesto la demandada. Por otro lado, se alega la interpretación errónea del artículo 47 ET y artículos 16 y ss del RD 1483/2012 señalando que durante la situación de ERTE la empresa no tiene obligación de asumir el pago de las nóminas de los trabajadores pues el contrato se encuentra suspendido. Alega que no hubo incumplimiento por parte de la Empresa porque el contrato de trabajo del actor se encontraba suspendido y por tanto no se devengaba obligación alguna en relación con los salarios sino que durante el mismo las personas trabajadoras percibirán del SEPE la prestación por desempleo en su cuantía legal. Y a continuación procede a argumentar lo ajustado de la actuación de la empresa en relación con el ERTE ETOP acordado con la representación de los trabajadores y así cuestiones que deben solventarse en el procedimiento referido a la impugnación del acto administrativo dictado por la Dirección General de trabajo, instado por la propia empresa y que no pueden ser objeto de análisis en este procedimiento. Señala además que el contrato de trabajo del actor y el del resto de sus compañeros estaban suspendidos y que ello implica necesariamente que cesan tanto la obligación de prestación de servicios por parte del trabajador como la obligación de pago de salarios por el empleador, consecuentemente no existen salarios que devengar ni liquidar, que en ningún caso existen salarios impagados puesto que el contrato de trabajo estaba suspendido como consecuencia del ERTE acordado, así como tampoco existe falta de ocupación efectiva por parte del trabajador, que obviamente en este supuesto no tenía obligación de prestar servicios por lo que en ningún caso se puede entender que la empresa haya incumplido obligación alguna en relación con estas prestaciones. Alega por ello que el perjuicio ocasionado al demandante lo ha ocasionado la propia autoridad laboral y el organismo autónomo, debido a la interpretación de la normativa laboral derivada del COVID. Señala también la vulneración de la jurisprudencia aplicable al artículo 218 LEC reiterando lo alegado en el primer motivo de recurso acerca de la incongruencia de la sentencia pues la empresa sí discutió la condena al abono de los salarios reclamados en la demanda, cuestión esta última a la que ya hemos dado respuesta por lo que damos por reproducidos los argumentos que ya hemos expuesto.

2. Con independencia de lo que se resuelva en el procedimiento instado por la empresa impugnando la resolución de la Dirección General de Trabajo dando por finalizado el ERTE con fecha 30-10-2021, lo cierto es que como señala la empresa, la misma sí discutió la procedencia de la condena al abono de tales salarios pues argumentó que estábamos ante prestaciones que debe abonar el SPEE por lo que como hemos señalado anteriormente, no se puede afirmar que estemos ante un impago indiscutido como indica la sentencia de instancia. En relación a dicho pronunciamiento condenatorio al abono de salarios por parte de la sentencia de instancia, se ha pronunciado también la Sala en la sentencia dictada el 16 de octubre del 2023 (RS 364/2023- sección 5ª), cuyo criterio compartimos, lo que nos lleva a revocar el pronunciamiento condenatorio de la sentencia de instancia, pues constando acuerdo con la representación de los trabajadores para suspender los contratos de trabajo, entre ellos el del actor, y no discutiéndose que se suspendió la relación laboral pues el propio demandante reclamó al SPEE prestaciones derivadas del ERTE, no se habrían devengado salarios estrictamente, debe estarse a lo que se resuelva en el procedimiento sobre impugnación del acto administrativo y en su caso reclamar el trabajador a la empresa los perjuicios ocasionados con sus conducta en el ERTE en el caso de confirmarse la actuación de la autoridad laboral, pero sin que nos encontremos estrictamente ante una deuda por salarios que es lo que se reclama en la demanda. Señalamos así en dicha Sentencia: "Favorable acogida merece el presente motivo, por cuanto, como razonaba la Sección 2ª en la sentencia anteriormente reproducida, en supuesto idéntico al presente, "tanto la empresa como en trabajador consideraban que éste seguía incluido en el ERTE iniciado en marzo de 2020 y, consecuentemente, que era el SPEE el que debía abonarle la correspondiente prestación por desempleo, hasta el punto que éste, que dejó de percibir la misma a partir de noviembre de 2021, no se dirige a su empresa reclamando salarios, sino a la entidad gestora solicitando la prestación, del mismo modo que la demandada ha procedido a impugnar el acto administrativo por el que se desconoce la prórroga del ERTE, estando en trámite el correspondiente procedimiento, por lo que no nos encontramos ante un impago salarial por parte de la empresa sino ante un situación controvertida en la que se dejaron de abonar al trabajador las prestaciones por el SPEE...". Dicho lo cual, ni existe incumplimiento grave justificativo de la extinción, ni el actor devengó los salarios postulados, habida cuenta que su contrato estaba suspendido por el ERTE, y no prestó servicios para la empresa, sin perjuicio de que pueda reclamar a ésta en el oportuno procedimiento, los daños y perjuicios que haya podido sufrir ante el impago de las prestaciones de desempleo por parte del SPEE, y la responsabilidad que la empresa haya podido tener en dicho impago; cuestión esta que como señalaba la sentencia, se encontraba pendiente de celebración de vista, en el momento de dictarse la sentencia. Las cuantías adeudadas serían prestaciones de desempleo, pero nunca salarios. En atención a lo expuesto, el motivo se estima, procediendo la revocación del pronunciamiento relativo a la condena al abono de 10.851,46 euros, y la absolución de la empresa al respecto." De acuerdo con tal criterio doctrinal debe revocarse tal pronunciamiento relativo a la condena a abono de salarios, manteniendo en lo demás los pronunciamientos absolutorios de la sentencia de instancia, lo que conlleva al estimación del recurso formulado por la empresa.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 LRJS, dada la condición del actor de beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita no procede la imposición de costas al mismo y en cuanto al recurso formulado por la empresa al haberse estimado, no procede tampoco la imposición de costas, acordando la devolución a la misma del depósito constituido para recurrir así como la consignación o aseguramientos efectuados a tal efecto una vez alcance firmeza la sentencia.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,