Sentencia Social 1834/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2140/2022 de 11 de octubre del 2023

PRIMERO. - 1. El trabajador demandante, nacido el NUM000-1962, encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social, viene prestando sus servicios como mecánico por cuenta de la empresa VEINSUR SAU concesionaria de Volvo, la que tiene suscrita la cobertura de contingencias profesionales con la Mutua IBERMUTUAMUR.

2. El trabajador, inició con fecha 9-01-2020 proceso de incapacidad temporal por la contingencia de enfermedad profesional y diagnóstico de epicondilitis derecha, según parte de baja emitido por IBERMUTUAMUR (PDF 18 doc. nº 2), fue alta por curación/mejoría con fecha 24-07-2020 (PDF 27-2 pg 35/147), cursando nuevo proceso por recaída con fecha 5-10-2020.

3. Interesándose por el trabajador, la declaración de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, y tras el oportuno expediente, por Resolución del INSS de fecha 12-11-2020 fue desestimada (PDF nº 27-2 pg 24/147), formulando demanda, tras agotar la vía previa administrativa, por la que se solicitaba ser declarado en el grado de incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente total, o subsidiariamente parcial por contingencia de enfermedad profesional.

4. La sentencia dictada en la instancia desestima íntegramente la demanda, sobre la base de lo narrado en el hecho probado sexto, en relación con lo específicamente razonado en el fundamento de derecho tercero.

En síntesis, aquel pronunciamiento se sustentaba:

* En la exploración llevada a cabo por la Unidad de Medicina Física y Rehabilitación de fecha 7-06-2021, del Hospital San Cecilio (PDF 44, doc. nº 5):

* No signos inflamatorios.

* Movilidad de codo libre.

* Dolor con la extensión de carpo y dedos resistida.

* No signos de atrofia muscular.

* No debilidad en la musculatura extensora, pero interferida por el dolor.

* En la exploración llevada a cabo por la unidad de Miembro Superior de fecha 1-07-2021 del Hospital San Cecilio (PDF 44 doc. nº 6):

* Codo derecho sin deformidades.

* Conserva arco de movimiento de forma completa.

* Conserva movilidad de muñeca y dedos.

* VND conservado.

* Dolor a la palpación de musculatura extensora-supinadora en su área insercional en epicóndilo.

* Se razonaba, que el codo conservaba su funcionalidad, y que el dolor aparecía cuando realizaba esfuerzos con extensión de muñeca y codo, no habiéndose objetivado limitación en la movilidad, por lo que no se apreciaba restricción a la capacidad laboral, ni incluso para la incapacidad permanente parcial.

* Y en cuanto, a la patología cardíaca, tampoco se estimaba repercusión funcional en la capacidad laboral, al no existir variación limitativa desde que sufrió el infarto de miocardio en el 2011, desarrollando su actividad laboral con normalidad durante los posteriores años.

5. El trabajador, asistido del Letrado D. Ramón E. Escribano Gares, formuló recurso de suplicación contra aquella sentencia lo que se basaba en la revisión de los hechos probados y censura jurídica conforme a los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que con estimación del recurso y revocación de la sentencia de instancia, se admitiese la revisión de los hechos probados que se especificaban en el mismo, y se declarase al demandante afecto de una incapacidad permanente total para su trabajo habitual o subsidiariamente de incapacidad permanente parcial, con los efectos económicos y legales que lleva aparejado para cada uno de los demandados dicha declaración.

6. Dicho recurso, fue impugnado por la Administración de la Seguridad Social, asistido del Letrado D. Manuel Suárez Romano (viene referido a un proceso de revisión de grado sobre demanda presentada por D. Balbino, lo que no guarda relación con los presentes hechos, habiendo incorporado por involuntario error al presente procedimiento), y por la Mutua IBERMUTUAMUR asistido del Letrado D. José Pedro Criado Romero.

SEGUNDO. - En el primer motivo del recurso, destinado a la revisión de los hechos probados, se interesan los siguientes:

1.A.- Se adicione un hecho probado séptimo a la redacción de hechos probados de la sentencia, del siguiente tenor:

"Como consta en resonancia magnética de codo derecho de fecha 2/1/2020, el actor sufre epicondilitis lateral de grado II en codo derecho (Documento 3 adjuntado a la demanda).

En fecha 3-6-2020, en consulta de revisión de epicondilitis, el especialista manifiesta que persiste epicondilitis en resonancia magnética tras tratamiento quirúrgico no contemplándose otras opciones quirúrgicas, valorar incapacidad laboral (documento 7 de la demanda).

En informe médico de fecha 5-5-2021, de la unidad de miembro superior del Hospital Universitario San Cecilio, explicita que, a la exploración se evidencia dolor de musculatura extensora supinadora en el área insercional del epicóndilo con juicio clínico de epicondilitis resistente a tratamiento ya intervenida (documento 4 de los aportados al juicio oral por el actor).

En informe médico del servicio de rehabilitación de fecha 7-6-2021 se concluye que el actor presenta dolor con la extensión del carpo y dedos resistida, siendo el juicio clínico de epicondilitis crónica derecha que no ha mejorado con tratamiento conservador no quirúrgico y que no procede tratamiento físico ya que no ha respondido a dicho tratamiento previamente (Documento 5 de los aportados al juicio).

En informe médico del servicio de miembro superior del Hospital San Cecilio de Granada, de fecha 1-7-2021, se diagnostica al actor epicondilitis resistente a tratamiento y se le recomienda evitar esfuerzos con extensión de muñeca y dedos (Documento 6 de los aportados por el actor al acto del juicio"

Basa su pretensión:

a.- En primer lugar, es un hecho acreditado en autos con los documentos 3 y 7 aportados a la demanda, y 4 a 6 de los aportados al juicio oral, que no han sido impugnados de contrario.

b.- Este hecho es muy trascendente para este juicio y ello por varios motivos:

b.1.- Acredita que pese a ser intervenido quirúrgicamente y practicar y aplicar diversos tratamientos al codo derecho del actor (infiltraciones y rehabilitación), persiste la epicondilitis en el mismo.

b.2- El propio especialista que trata al actor, manifiesta que no procede más procesos quirúrgicos para esta dolencia y que el actor debe valorar una posible incapacidad laboral, estando contraindicados los esfuerzos con dicho miembro superior.

Este hecho es muy relevante, ya que el propio especialista, conocedor del trabajo del actor, considera, que las dolencias de su codo son de tal entidad que debe valorar una posible incapacidad laboral.

c.- Todo lo anteriormente señalado, no está contradicho por ninguna otra prueba practicada en autos.

1.B. - La revisión solicitada no puede ser estimada por las siguientes razones:

* Con carácter general, como más arriba quedó expuesto, en este extraordinario recurso que no cabe confundir con el ordinario de apelación, partiendo de que el proceso social es de instancia única (art. 6.1 LJS), la Sala, no puede proceder a revisar todo el material probatorio, sino que su función es valorar sí los razonamientos interpretativos del Magistrado de instancia, sobre la base de los medios de prueba admitidos, no son arbitrarios o irracionales. Es por ello fundamental, el acreditar la existencia de un error burdo y notorio en aquella función valorativa, a efectos de la trascendencia de la revisión fáctica propuesta con repercusión en la modificación del fallo.

El recurso de suplicación, no es una segunda instancia.

* La redacción que se propone entra en contradicción con las limitaciones funcionales que, son aceptadas por el demandante, en el hecho probado sexto.

* No es objeto de controversia que, el trabajador, sufra epicondilitis codo derecho intervenida, por lo que se hace una reiteración innecesaria (art. 90.1 LJS).

* No es objeto de controversia que dicha patología tenga la cualidad de secuela, por lo que debe ser rechazado aquellos hechos no controvertidos, o bien, no necesiten ser probados (art. 90. 1 LJS).

* No se incorpora limitaciones funcionales distintas a las ya contempladas en el hecho probado sexto, es decir, el dolor a la extensión del carpo y dedos resistida.

* El acto del juicio oral se celebró el 9-03-2022 (antecedente de hecho segundo de la recurrida), el informe médico de síntesis lleva fecha de 6-10-2020 (hecho probado tercero), y la Resonancia Magnética que obra al invocado documento nº 3 (PDF 17), es de fecha 31-12-2019 con la conclusión de " signos de epicondilitis lateral grado II". De lo que se desprende, que ni por la fecha de la Resonancia, ni por el juicio diagnóstico, nada relevante se aporta, para variar el sentido del fallo.

* El documento nº 7 (PDF 13), es un informe en el que se relata la infiltración al trabajador de trigón y lidocaína, siendo la real finalidad del recurrente, el incorporar la expresión del facultativo, a fecha 3-06-2020, en el apartado Plan: " no contemplo otras opciones quirúrgicas, valorar incapacidad laboral".

Lo que efectivamente, es lo que se ha efectuado por los servicios facultativos del INSS, especialistas en la determinación de la capacidad laboral residual de los trabajadores, conforme al artículo 1.1.a) en relación con el artículo 3.1.a) del RD 1300/1995, de 21 de julio, de lo que se deriva la intrascendencia del documento.

* Partiendo del índice de prueba aportado por el actor al acto de la vista oral (PDF 49), el documento nº 4 (PDF 45), es un informe emitido el 5-05-2021, unidad del miembro superior del Hospital San Cecilio, donde a la exploración se puede leer " Codo DER sin deformidades. Conserva arco de movimiento de forma completa. Conserva movilidad de muñeca y dedos. VND conservado. Dolor a la palpación de musculatura extensora-supinadora en su área insercional en epicóndilo.". De lo que se desprende que la única limitación es el dolor, lo que obra en los hechos probados, y que conserva movilidad completa, luego nada relevante se aporta.

* El documento nº 5 (PDF 44) es un informe de alta de consultas del Servicio de Rehabilitación Hospital San Cecilio del 7-06-2021, en el apartado exploración, se puede leer:

- No signos inflamatorios.

- Movilidad de codo libre.

- Dolor con la ext de carpo y dedos resistida.

- No signos de atrofia muscular.

- No debilidad en la musculatura extensora, pero interferida por el dolor.

De lo que se deriva, que, salvo el dolor, nada novedoso se expresa, ya que el diagnóstico de epicondilitis no es objeto de controversia.

* El documento nº 6 (PDF 43), es el informe del servicio de miembro superior del Hospital San Cecilio del 1-07-2021, donde efectivamente existe la " recomendación de evitar esfuerzos con extensión de muñeca y dedos", lo que de ser estimado conllevaría que toda recomendación adquiriese la eficacia de limitación funcional en la capacidad laboral, confundiendo con ello las recomendaciones terapéuticas temporales, con las limitaciones funcionales afectantes a la capacidad laboral residual.

En dicho documento, en el apartado exploración, igualmente, se puede leer que se conserva, a nivel del codo, arco de movilidad completa, y a nivel de muñeca y dedos, se conserva la movilidad. Existiendo dolor a la palpación de la musculatura extensora supinadora.

2. A. - Se adicione a la redacción de hechos probados de la sentencia, un hecho probado octavo, del siguiente tenor:

"El actor sufre neuropatía focal, sensitivo motora, del nervio mediano derecho a nivel del túnel carpiano, de intensidad moderada (Documento 10 de los aportados a la demanda consistente en estudio neurofisiológico).

A nivel lumbar, el actor sufre posible estenosis foraminal receso L5 S1 derecho y posible síndrome piramidal derecho (Documento 11 de la demanda).

El paciente tiene dolor crónico de codo derecho y lumbalgia que le incapacita de forma severa la realización de su trabajo habitual. Dichas lesiones tienen carácter crónico (documento 3 aportado en el juicio por el actor consistente en informe médico de traumatología de fecha 20/10/2021)".

Basa su pretensión:

a.- Está totalmente acreditado con los informes médicos adjuntados a la demanda como documentos 10 y 11 de la demanda y documento 3 de los aportados por el actor en el acto del juicio, sin que hayan sido impugnados de contrario.

b.- Estos informes médicos referidos contienen limitaciones trascedentes para valorar la capacidad residual de trabajo de la actora, sobre todo si tenemos en cuenta que su trabajo es un trabajo de importantes requerimientos de carga física a nivel de miembros superiores y columna lumbar (especialmente de manos).

Asimismo, es muy relevante como el especialista que trata por la sanidad pública al actor considera que el mismo está severamente limitado para su trabajo y que sus lesiones son crónicas, lo que es trascendente para valorar la capacidad laboral del actor y en la sentencia no se ha tenido en cuenta en forma alguna.

c.- No son contradichos por ningún otro medio de prueba obrante en autos.

2.B. - La presente revisión no puede ser estimada por las siguientes razones:

* No se determina a que nivel del cuerpo, se sufre afectación sensitiva y motora, ni tampoco su intensidad, a fin de poder valorar su repercusión en la capacidad laboral.

* No cabe asimilar un " posible" estrechamiento del canal lumbar, con una " limitación" constatada, dado que se debe estar a limitaciones previsiblemente definitivas, susceptibles de determinación objetiva ( art. 193.1 LGSS).

* El documento nº 3 (PDF 46), responde externamente a un informe de la sanidad pública de fecha 20-10-2021, pero realmente encubre un dictamen pericial que prejuzga el fallo ("... que le incapacita de forma severa la realización de su trabajo habitual..."), el que por su contenido debiera haberse sometido a su ratificación en el acto del juicio oral bajo el principio de contradicción, entre otros.

3.A. - Se adicione a la redacción de hechos probados de la sentencia, un hecho probado noveno, del siguiente tenor:

"La empresa Veinsur, para la que trabajaba el actor como mecánico de camiones, mediante carta fechada el 4-5-2021, comunicó al trabajador (actor), que era despedido por inhabilidad sobrevenida (documento 1 de los adjuntados al acto del juicio por el actor).

El despido citado se basa en que el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales Cualtis, en fecha 3-3-2021, determinó que el trabajador no es apto para las funciones que le son propias a su categoría profesional de oficial de oficio de 1ª, según los protocolos establecidos al amparo de la legislación vigente.

El Servicio de Prevención de Riesgos Laborales Cualtis ha declarado al actor no apto para el trabajo de electro-mecánico ya que se ha acreditado por dicho servicio que el trabajador no debe realizar trabajos que requieran movimientos de impacto o sacudidas, supinación o pronación repetidas del brazo contra resistencia, así como movimientos de flexo-extensión forzada de la muñeca, o manipular cargas con brazo derecho superiores a 3kg.

En el meritado informe del servicio de prevención se hace constar que a la exploración se aprecia epicondilitis de codo derecho, dolor en región epicondílea derecha con extensión a dorso del antebrazo y mano. Dolor a la prono- supinación contra resistencia en región radial y mediana de la muñeca derecha con discreta pérdida de fuerza (documento 2 de los aportados por el actor al juicio oral)"

Basa su pretensión:

a.- Está totalmente acreditado con la carta de despido aportada por el actor en el juicio (documento 1) y con el informe del servicio de prevención citado (documento 2 aportado al acto del juicio oral). Es importante destacar como dichos documentos no se han impugnado de contrario en ningún momento, por lo que son documentos válidos.

b.-Estos documentos son muy trascedentes para valorar la capacidad laboral del actor y ello por lo siguiente:

b.1.- En primer lugar, son documentos elaborados por partes ajenas al actor, en concreto por la empresa en la que trabajaba y además por el servicio de prevención de riesgos laborales Cualtis, que es totalmente ajeno al trabajador.

b.2.- El informe del servicio de prevención citado, se realiza tras la exploración del trabajador y además conociendo todos los informes y circunstancias del mismo, tal y como se refleja en el citado informe aportado al acto del juicio.

Es de destacar como el facultativo que firma el informe de aptitud laboral citado, es un especialista en valoración de la capacidad laboral de los trabajadores y ello además desde el punto de vista de prevención y protección de la salud de los trabajadores.

Por ello, dado el informe del citado servicio de prevención la empresa procede al despido por inhabilidad sobrevenida, ya que, de no hacerlo, o no adaptar su puesto de trabajo, vulneraría la normativa de prevención de riesgos laborales y el derecho a la salud del trabajador.

Este hecho pone de manifiesto la importancia objetiva del citado informe, que, tras examinar al trabajador, sus circunstancias personales y médicas y el trabajo que realiza, considera que el mismo no es apto para su trabajo y que, por lo tanto, de seguir desarrollándose se infringiría la normativa de prevención de riesgos laborales, vulnerando el derecho a la salud del trabajador.

Pese a la importancia de esta prueba, en la sentencia recurrida no se hace mención alguna a la misma, motivo por el cual entendemos debe añadirse a la redacción de hechos probados, los propuestos en este número, ya que la magistrada de instancia, no ha valorado los mismos en forma alguna.

c.- No son contradichos por ningún otro medio de prueba

3.B. - La revisión solicitada no puede ser acogida, por las siguientes razones:

* No se acredita que el despido por ineptitud sobrevenida, sea firme y no haya sido impugnado en la vía judicial, o bien, conciliado, dando lugar incluso a la declaración de su improcedencia con los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento ( art. 56 ET).

* El invocado documento nº 2, informe del servicio de prevención ajeno de fecha 3-03-2021 (PDF 47), obrando en aquel PDF, el contenido parcial del mismo, se le considera por el Médico del Trabajo, en el apartado recomendaciones, no apto por imposibilidad de mantener adaptación del puesto de trabajo para cumplir con las restricciones propuestas por Cualtis (el mismo facultativo reconocedor es el facultativo del trabajo). Expresando como restricciones: "No deba realizar trabajos que requieran movimientos de impacto o sacudidas, supinación o pronación repetidas del brazo contra resistencia, así como movimientos de flexoexlensión forzada de la muñeca o manipular cargas con brazo derecho superiores a 3 kg. Próxima revisión en 3 meses." Dicho informe va referido al concreto "puesto de trabajo" ( "considerando las características conocidas del puesto de trabajo") para declararlo no apto para realizar su trabajo del puesto mencionado. Lo que no es correcto, ya que aquellas limitaciones se deben referir al grupo profesional ( art. 22.1 ET).

4.A. - Se adicione a la redacción de hechos probados de la sentencia, un hecho probado décimo, del siguiente tenor:

"En fecha 8/9/2020 se emitió informe médico por la unidad de cardiología general del Hospital San Cecilio de Granada y ello con motivo de la colocación de un dispositivo holter al actor, apreciándose ESV aislada con algunos latidos acoplados (2-3 latidos), y extrasistolia ventricular monotópica de baja densidad y algún episodio de bigeminismo aislado. Se mantiene el tratamiento impuesto y se determina un grado funcional II NYha. (Documento 14 de la demanda).

En fecha 7/5/2019, consta informe cardiológico en el que se afirma que el actor, a esa fecha, presentó episodio de dolor precordial atípico sin datos de riesgo, extrasistolia ventricular monofocal frecuente, deterioro y dilatación ligera del ventrículo izquierdo en ese contexto y IM isquémica moderada en el momento actual con grado funcional II NYha. Se solicita holter y ecocardigrama de laboratorio (Documento 10 de la demanda)".

Se basa en:

a.- Está totalmente acreditado con los documentos 14 de la demanda y 10 de los aportados a juicio por el actor, consistentes en informes del servicio de cardiología de la sanidad pública referidos.

b.-Estos documentos son muy trascedentes para valorar la capacidad laboral del actor y ello por lo siguiente:

b.1.- La sentencia recurrida, en su página 5, párrafo cuarto, menciona que, en lo que se refiere a la patología cardíaca, no se aprecia variación desde que sufrió el actor un infarto de miocardio en el año 2011.

Esto anterior es manifiestamente incorrecto, ya que de la simple lectura de los documentos mencionados, que obran en el proceso, se acredita como dicha enfermedad está activa y provocando consultas especializadas en el servicio de cardiología, y lo que es más importante, provocando las limitaciones que constan en dichos informes, sustancialmente dolor y disnea, hasta el punto en que en todos los informes citados se clasifica el grado funcional del actor en grado II de la escala de la Asociación cardiológica de Nueva York, que es la más seguida a estos efectos.

Todo lo expuesto acredita la existencia de una persistencia de la patología cardíaca, con unas limitaciones concretas que inciden en la capacidad laboral del actor, y que por lo tanto deben valorarse.

c.- No son contradichos por ningún otro medio de prueba.

4.B. - La revisión solicitada no puede ser estimada por los siguientes razonamientos:

* Es correcto el razonamiento de la sentencia de instancia, en cuanto a la repercusión cardíaca de la patología del actor, en su capacidad laboral, sí como es admitido por el recurrente en el hecho probado sexto, el trabajador, en el año 2011 sufrió un infarto de miocardio, lo que no le ha impedido desarrollar su actividad laboral con normalidad (penúltimo párrafo del fundamento tercero de la recurrida).

* El previo proceso de incapacidad temporal, no lo fue por patología cardíaca (inmodificado por aceptado hecho probado segundo de la recurrida).

* El actor ostenta una fuerza de eyección del 55%, superior al valor medio, siendo encuadrado en el Grado II NYHA, es decir, ligera limitación al ejercicio , apareciendo los síntomas con la actividad física diaria ordinaria, sin que los síntomas se puedan equiparar a las limitaciones.

* La contingencia de aquella patología cardíaca, sería por enfermedad común.

* En todo caso, la patología cardíaca del trabajador viene específicamente detallada en el inmodificado por admitido hecho probado sexto, luego no se incorpora nada relevante.

TERCERO. - El segundo y tercer motivo del recurso están destinados a la censura jurídica:

1.A.- En el segundo motivo del recurso, en relación al grado de incapacidad permanente total, se invoca la infracción del artículo 194.4 LGSS en la redacción dada por la DT 26, exponiendo, en síntesis, partiendo del éxito de la revisión fáctica, se alega la sentencia de esta Sala de fecha 1-12-2017, siendo el actor, mecánico para la empresa Veinsur, que se dedica a la comercialización y reparación de camiones de la marca VOLVO.

Y que la sentencia, contiene un importante error en el fundamento primero, al decir que la profesión del actor, es la de peón agrícola.

Prosigue exponiendo los requerimientos físicos de la profesión del actor, sobre la base de la Guía de Valoración del INSS epígrafe 7401, donde la profesión del actor tiene unos requerimientos físicos de 3, en las actividades de carga física, y carga biomecánica a nivel de columna cervical, dorso lumbar, hombro, codo, mano, cadera, rodilla y pie.

Es decir, unos requerimientos altos teniendo en cuenta que el grado máximo es el 4.

Asimismo, en trabajos de precisión, se exige un grado 3, así como en bipedestación estática.

Y que se ha acreditado la existencia de una epicondilitis de codo derecho, recomendándole el especialista que valore una posible incapacidad permanente, habiéndose declarado por el servicio de prevención de riesgos laborales de la empresa, Cualitis, que no puede realizar trabajos que requieran movimientos de impacto o sacudidas, supinación o pronación repetidas del brazo contra resistencia y flexo extensiones repetidas y forzadas de muñeca derecha ni manipular cargas con brazo derecho superiores a 3 kg.

Dichas limitaciones, objetivadas por un servicio de prevención ajeno al trabajador, y por ello plenamente imparciales, han llevado a la empresa a despedir al trabajador por la causa objetiva de inhabilidad sobrevenida, lo que demuestra cómo el mismo, dadas sus limitaciones acreditadas, no puede realizar su trabajo habitual.

Y, además, padece patología cardíaca grado II en la escala de NYha, que se corresponde cuando la actividad física ordinaria ocasiona al trabajador fatiga, palpitaciones, disnea o dolor anginoso.

Los informes analizados por la sentencia de instancia, son de una parte aislada de los mismos, omitiendo el juicio clínico o diagnóstico.

1.B. - Con carácter previo, el artículo 267 LOPJ, permite rectificar los errores materiales de las sentencias ( peón agrícola del párrafo primero fundamento primero), siempre que se solicite por la parte, en tiempo y forma. O bien, de oficio en cualquier momento.

En todo caso, en el hecho probado primero, se expresa la profesión del actor.

1.C.- En relación a la invocada sentencia de esta Sala, se debe recordar que con el respeto que merece cualquier resolución judicial, sin embargo, las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, ni la de los juzgados de instancia, constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación, dicho valor jurídico solo lo ostenta, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil, la doctrina que de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en la interpretación de los preceptos constitucionales, y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, según lo dispuesto por los artículos 4 bis y 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

1.D. - En orden a la invocada Guía de Valoración del INSS, como se desprende de su preámbulo, no es vinculante ni para los propios facultativos del INSS, es un instrumento meramente orientador.

1.E. - Como expresa la Sentencia del TS 28-03-2012 (Rec 119/2015, fundamento tercero) "...s i resulta inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venga ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado, cual evidencian las alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo del recurso dirigido al examen del derecho aplicado..."

1.F. - En relación a la pretensión del grado de incapacidad permanente total, que con carácter principal es solicitada en el suplico del presente recurso (principio de congruencia), no se puede estimar a la vista del cuadro limitativo que se expone en el hecho probado sexto, donde prácticamente la única limitación es la referencia al dolor.

Aquel dolor, no ha precisado de asistencia por unidad especializada, lo que revela que debe ser de escasa intensidad, sin que, además, se haya analizado la prescripción de fármacos opioides para su tratamiento, lo que corrobora la baja intensidad del mismo.

Derivándose de aquel hecho probado sexto, que, a la exploración del codo derecho por el facultativo especialista en la determinación de la capacidad laboral residual:

i. No hay signos inflamatorios.

ii. La movilidad del codo no está limitada.

iii. No hay signos de atrofia muscular, lo que denota que el codo se moviliza.

iv. Solo hay referencia al dolor para el movimiento de extensión del carpo y dedos, de la mano derecha, sin que se determine cual es el brazo dominante o rector del recurrente.

v. No hay debilidad de la musculatura extensora, pese al referido dolor.

vi. Disnea de esfuerzo, no se ha determinado sus exactas limitaciones al no existir espirometría.

vii. La cardiopatía isquémica data del año 2011, no le ha impedido realizar su trabajo habitual, ligera limitación para la actividad física.

1.E. - Por último, no se puede hacer referencia a las fotografías y contenido del informe del detective privado, alegado por el impugnante, dado que no esta introducido en los hechos probados, ni tampoco, la Mutua impugnante, ha utilizado la vía del artículo 197.1 LJS.

Por los razonamientos expuestos se desestima el presente motivo de censura jurídica.

2. A. - En el tercer motivo del recurso, subsidiariamente, se solicita el grado de incapacidad permanente parcial, invocando la infracción del artículo 194.3 LJS en la redacción dada por la DT 26.

En síntesis, partiendo del éxito de la revisión fáctica solicitada, se alega que, no solo se debe atender a la disminución del rendimiento sino teniendo en cuenta la mayor peligrosidad o penosidad que comporta, con cita de diversas SSTS y de Cataluña, que se dan por reproducidas.

Se acredita con lo anterior que, no solo debemos fijarnos en la disminución del rendimiento cuantitativo sino también, e incluso de forma más importante, sobre el cualitativo, desde los parámetros de penosidad e incomodidad para el desarrollo de las principales tareas del trabajo habitual.

Todas las dolencias que padece el recurrente, hacen que el mismo sufra una disminución de su rendimiento en el trabajo, en cuantía superior al 33% exigido legalmente para acceder a la prestación de incapacidad permanente parcial para su trabajo habitual.

Reiterando todo lo alegado en el anterior punto del recurso.

2.B. - El presente motivo tampoco puede ser acogido, dado que no existe dato fáctico alguno del que se revele la existencia de una peligrosidad o penosidad en la profesión de mecánico, superior a los parámetros normales de cualquier actividad profesional similar.

Como anteriormente queda expuesto, la única limitación, es la referencia al dolor, cuya intensidad es desconocida, dado que no se expresan limitaciones a la extensión o flexión del codo, ni atrofias musculares, ni inflamaciones, ni se determinan la imposibilidad de realizar puño, presa o garra con la mano derecha, de lo que se desprende que tampoco existe limitación para la incapacidad permanente parcial.

Por los razonamientos expuestos se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia.