Sentencia Social 1858/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2904/2022 de 11 de octubre del 2023

PRIMERO.- Se alzan tanto el actor como la empresa TODO PUNTAL, contra la sentencia en que se estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Aquilino frente a la empresa TODO PUNTAL, S.L. y a D. Avelino, por lo que SE DECLARA la improcedencia del despido de que ha sido objeto el actor con efectos en fecha 26/10/2020, condenando a las codemandadas a optar por readmitir al trabajador demandante con abono de los salarios dejados de percibir, o bien, extinguir la relación laboral pero con abono de la indemnización por despido que asciende a la cantidad de 1.933,34 euros

La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina de este Juzgado, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia sin esperar a la firmeza de la misma. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

Razonaba el juzgador en su sentencia:

"...A los efectos de lo dispuesto en el art. 97.2 LRJS, los hechos declarados probados lo han sido de la valoración conjunta, conforme a las reglas de la sana crítica, de la prueba practicada en el proceso, consistente en documental que consta en los autos, el interrogatorio de la parte demandante, y la testifical de D. Diego, D. Domingo y D. Emilio, siendo solamente relevante aquella referida en cada hecho probado, a los efectos de desplegar su eficacia probatoria en el mismo.

Sostiene la actora que prestaba servicios indistintamente para los demandados con la categoría de oficial de primera desde el 03/04/2017, con un salario de 1.560 euros,

que en la vista amplió a 1.793,27 euros incluyendo el prorrateo de paga extra, si bien solo

permaneció de alta en Seguridad Social un día, para conducir un camión de empresa,

ocurriendo que el 18/01/2020 sufrió un accidente de trabajo por falta de medidas de seguridad y prevención, y que a finales de Febrero de 2020 inició actuaciones para que le fuese reconocida relación laboral y abono de cantidades, llegando a presentar Demanda; cuando el 14/10/2020 se vio en condiciones de volver a su puesto de trabajo, se personó en el centro pero se le indicó verbalmente que ya no era trabajador, por lo que remitió burofax para que se le indicase la fecha de retorno, sin haber recibido respuesta, por lo que entiende que ha sido objeto de un despido nulo, por vulneración del Derecho de Indemnidad, o subsidiario improcedente.

En su contestación, los codemandados, bajo una misma representación procesal, adujo la falta de legitimación pasiva por parte de D. Avelino, quien nunca hubiera sido empleador, al ser administrador de la empresa, y en cuanto a TODO PUNTAL, S.L. mantiene que nunca hubo relación laboral, si no solamente el día 19/03/2019, en que el trabajador estuvo de alta en Seguridad Social.

Expuesto lo anterior y circunscribiendo los elementos de análisis al motivo de impugnación del despido, tomando en consideración los hechos que se han considerado probados, tales motivos girarían en torno a si existía o no relación laboral entre las partes, y en torno al hecho de que la empresa despidió verbalmente al trabajador, calificándose tal despido como nulo o subsidiario improcedente. Para el caso del despido, el art. 105.1 LRJS impone al demandado la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido (de haberla), lo cual no exime a la parte actora de probar el hecho de la existencia de la relación laboral, sus características, así como especialmente el hecho mismo del despido. Efectivamente, la STSJ de Madrid, de 5 de noviembre de 2012 dice que "Corresponde al actor la prueba del hecho del despido, a tenor del art. 217.2 LEC , porque de tal hecho se desprenden los efectos jurídicos correspondientes a las pretensiones de la demanda (declaración de su nulidad o improcedencia con las consecuencias legalmente inherentes, que afectan no solamente a la empresa sino también, en los supuestos legalmente establecidos, al Fondo de Garantía Salarial y a la entidad gestora de la prestación de desempleo). A la parte demandada, con arreglo al art. 217.3 LEC y 105.1 y 2 LPL, corresponde la prueba de la circunstancia alegada para proceder al despido o extinción, que de demostrarse justificaría la declaración de procedencia o de inexistencia del despido, pero para ello es lógicamente previa e indispensable la prueba del hecho del despido."

Teniendo en cuenta la doctrina citada y aplicándola al presente caso, el primer punto sobre el que ha de valorarse la actividad probatoria, gira en torno a la existencia de la

relación laboral. En tal sentido, cierto que no obra en autos contrato de trabajo o vida laboral,siendo un hecho manifestado por la demandante que no fue dado de alta, porque su contrato era verbal, pero que siempre ha prestado servicios de forma constante, mientras que las codemandadas aducen que solo existía una relación de amistad, que le dejaban vivir al demandante en un inmueble de su propiedad, que le daban cantidades de dinero a modo de ayuda, y que solo estuvo de alta una vez. Cabría por tanto valorar la prueba de la que dispone este Juzgador.

La actora aporta el único contrato de 16/03/2019 y la vida laboral en que se aprecia el mismo, y su duración de solo un día (doc. 1 y 2); igualmente, aporta parte de urgencias por accidente sufrido el 18/01/2020, en que se indica que sufrió una herida en dedo de la mano izquierda tras cortarse con una sierra, sin más (doc. 3); de otro lado,

obran denuncias ante la inspección de trabajo el 12/02/2020 y denuncia ante la inspección médica el 19/02/2020, así como demanda, que ha resulta turnada al Juzgado nº 3, sobre reconocimiento de relación laboral y reclamación de cantidad, existiendo Decreto de 15/07/2020 en las actuaciones judiciales incoadas de citación a conciliación y juicio (doc 7 y 8); se evidencia también que se incoaron diligencias previas en los Juzgados de El Ejido, donde prestó declaración el aquí codemandado (doc 9). En otro orden de cosas, aporta como doc. 4 lo que define como recibos de salario, un total de 5, en lo que son, formalmente, unos recibos o factura, por conceptos dispares, y en los que se refiere que el demandante cobra determinadas cantidades; el quinto de ellos resulta ilegible, y el más antiguo es de 03/02/2020, en el cual, curiosamente, se hace referencia a la imposibilidad del demandante para trabajar al haberse cortado el dedo índice de la mano izquierda. El documento 10 es el burofax remitido a la empresa solicitando la incorporación, en fecha 22/10/2020.

Fue propuesto y admitido el interrogatorio de los codemandados así como diversas testificales. D. Avelino, que es codemandado y administrador único de la otra codemandada, indicó que es autónomo, y que tiene una empresa que se dedica a venta de material para invernaderos, y que como persona física, no tiene viviendas ni que se dedique a reformarlas y las alquilarlas, si no que tenía una vivienda de su propiedad, y que dejo la misma al demandante para que viviese ahí, porque eran amigos; reconoce que llevo al demandante al hospital el día en que se cortó el dedo, y que se produjo en la citada vivienda, pero que el demandante no trabajaba con él en reformar la vivienda en CALLE000, insistiendo en que vivía allí por un favor que le estaba realizando al ser amigos de la infancia; explicó que por ello le daba una ayuda para que pudiera subsistir, y que a sus trabajadores de su empresa, a veces les paga semanalmente o a veces mensualmente. Explicó que cuando el demandante salió del hospital, le pagaba algo de ayuda como ya había hecho antes otra veces, pero que no era en concepto de nómina o pago, si no como ayuda, y reconoce que le dio justificantes de haberle entregado un dinero, pero que no era un pago; reconoció que a partir de la semana 6 de 2020 dejó de pagarle porque le habían dicho que el demandante tenía intención de denunciarle, por lo que se

enfadó con él. Insistió en que él no tiene empresa de construcción, que la relación con el demandante es de la infancia, porque son amigos, y que a menudo trabajaba con él, y le orientaba o le dejaba hacer tareas, pero que solo una vez le contrató, solo una vez le tuvo de alta, para conducir un camión a Sevilla.

El testigo D. Emilio es vecino de ambas partes, pero indicó que no sabe con seguridad si el demandando D. Avelino le prestó al demandante una vivienda para que viviese en ella, así como que, que el supiese, nunca ha trabajado con el demandado, quien tiene una empresa de material de invernadero; indicó que ignora de que trabaja el demandante, pero sabe que son conocidos el codemandado y el actor, y que este le ayudaba a veces a coger chatarra, y le permitía el codemandado que dejase sus cosas; explicó que él vive en el barrio donde tiene la empresa el codemandado, pero que ignora si el demandante ha trabajado arreglando una vivienda para el codemandado, y que por tanto no sabe nada de si le ha prestado o no una vivienda, que solo ve al demandante por el barrio, y de que a veces iba al centro de trabajo de la empresa.

D. Domingo, indicó que sabe que entre las partes en el proceso, hay relación, pero que es de amistad, y que a veces veía el coche del demandante por la zona, pero no sabe son trabajador y empleador; indicó que sí conoce que la vivienda en que reside el demandante, se la dejó el codemandado, dado que hay vecinos que son amigos suyos, y que ven al demandante por allí, y que este mete a personas en la vivienda; no obstante, desconoce de que trabaja el demandante

D. Diego indicó que el sí sabe que el demandante ha trabajado para el demandado, dado que muchas veces ha ido a recogerle la furgoneta al demandante y sabe que trabaja para el demandando D. Avelino, aunque lo cierto es que no ha coincidido con tal codemandado, pero le consta que trabaja para él; indicó que se dedicaba a reformas de casas o invernaderos, y que trabaja desde hace tiempo, pero no puede concretar; explicó que trabaja muchas horas y los Sábados; confirmó el accidente que tuvo en Enero de 2020, y que le vió con la mano vendada, e indicó que el demandante no vivía en la vivienda antes citada, si no que vivía en Berja.

La parte codemandada aporta solamente documental en torno al reconocimiento de alta y baja, así como el contrato de trabajo citado, y la nómina, así como el informe de vida laboral, todo ello en relación al único periodo que reconoce, y que no resulta discutido.

Como antes ya se adelantó, cuando el trabajador acciona por despido, debe acreditar, como hechos constitutivos de su pretensión, la existencia de relación laboral, antigüedad, categoría profesional, salario y el propio hecho del despido, y sin perjuicio de aquellos casos en que ello se deduzca sin lugar a dudas de la existencia de hechos concluyentes en tal sentido, pues se trata de una mera aplicación del principio recogido en el Código Civil según el cual incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de julio de 1990; 25 de febrero de 1989; 26 de julio de 1988; 13 de abril de 1987 y 15 de enero de 1987). Tales cuestiones por tanto deben ser objeto de prueba, tal y como resulta del art. 87.1 LRJS, correspondiendo la carga de la prueba a la parte demandante que es la parte que acciona judicialmente, de conformidad con el art. 217.2 LEC, con la correspondiente atribución a la parte demandada la carga de probar los hechos que impiden, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos alegados y probados por el actor ( art. 217.3 LEC). Todo ello sin olvidar el contenido del art. 217.7 LEC que impone al Juzgador la obligación de tener en cuenta en la valoración de las pruebas la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en el proceso, siendo que el empresario como parte predominante en la relación laboral tiene una mayor facilidad en el acceso de las fuentes

probatorias; ello cobra relevancia en supuestos como el de autos, en que el contrato es verbal, para trabajos agrícolas, realizados por ciudadanos extranjeros sin autorización de residencia o trabajo. En aras de art. 217.7 LEC es por lo que se ha de flexibilizar la carga de la prueba que le incumbe al trabajador y que en el presente pleito se circunscribe al hecho de acreditar la existencia de relación laboral y despido verbal; como se adelanto, ha de tenerse en cuenta que la relación laboral descansa en un contrato de trabajo en forma verbal, así como un contrato de solo un día, con el correspondiente alta, de aquí que no se pueda hablar de un despido tácito, sino mas bien de un despido verbal, resultando indicios bastantes para alcanzar esta convicción, teniendo en cuenta la dificultad probatoria al respecto.

Y es que, de todo lo que antes se expuso, y en aras de la citada flexibilización, puede quedar probado que existió relación laboral; si bien, aún a pesar del esfuerzo de valoración citado, la prueba adolece de ciertas inconsistencias; conforme a lo que antes se analizó, este Juzgador solo puede concluir que el demandante y el codemandado D. Avelino eran conocidos de siempre, que este es administrador de una empresa que se dedica a la vente de material de invernaderos, y que para un solo viaje en camión a Sevilla, el codemandado se vio obligado a tener que contratar y dar de alta al trabajador, aunque fuera solo un día, pero la existencia de relación laboral de facto se evidencia de todo lo demás, ya se base en relación de amistad o cono ánimo de beneficencia; este Juzgador da por probado que el demandante prestó servicios para el codemandado y para su empresa, y que los mismos eran realmente retribuidos, aunque el doc. 4 solo haga prueba de unos pagos desde Febrero de 2020, pues de la propia declaración del codemandado se puede desprender que le pagaba de forma más o menos regular, aunque no lo reconozca como un salario. El resto de aspectos, en torno a si el codemandado se dedicaba a reformar viviendas o si el demandante residía realmente en una vivienda propiedad del codemandado, no pueden considerarse probados, pues solo son alegaciones de las que no hay prueba contundente.

De otro lado, la realidad de la prestación de servicios entre partes, solo supone que tal hecho ha resultado suficientemente evidenciado, pero es complejo determinar el momento de inicio de la misma, así como el salario. Invoca el demandante una antigüedad desde 2017 y un salario antes citado, pero en el despliegue probatorio realizado, más allá de que las partes fueran amigos de la infancia, no hay modo alguno de corroborar la antigüedad que se refiere, pues en atención al modo en que se ha venido probado la relación laboral, la antigüedad bien podría haber sido anterior o posterior; como forma de objetivar una fecha, este Juzgador solo puede analizar el contrato y el alta en Seguridad Social que sí es reconocida por las partes, así como el estudio de la vida laboral de actor, quien antes del contrato citado, prestó servicios hasta el 02/03/2018 para otro empleador; cierto que podrían haberse compaginado la prestación de servicios para ese otro empleador y para los que aquí son codemandados, pero no hay forma de sustentar tal conclusión con el material del que dispone este Juzgador. Por ello, se considera que el único dato que se evidencia como asumible, es que la prestación de servicios para los codemandados comenzó el 16/03/2019.

En torno al salario, invocando el actor el CONVENIO COLECTIVO PROVINCIAL DE TRABAJO DE CONSTRUCCIÓN Y OBRAS PÚBLICAS, este Juzgador entiende que el salario, conforme al anexo del mismo para Oficial administrativo de segunda, Corredor de plaza, Oficial primera de oficio, Inspector de Control Señalización y Servicios, Analista de segunda, debe ser el de 916,41 mensuales, si bien con el prorrateo de paga extraordinaria, la cantidad mensual a efectos de despido sería la de 1.069,14 euros.

Por otro lado, sobre el hecho del despido, a la vista de los indicios resultantes de las pruebas practicadas es por lo que debe operar la inversión de la carga de la prueba al efecto de atribuir al empresario el deber de probar la inexistencia de despido verbal, toda vez que, si bien cabe flexibilizar la carga de la prueba que le incumbe al trabajador, de conformidad con lo razonado anteriormente, corresponde a la parte demandante acreditar la existencia de actos por parte del empresario que lleven a este Juzgador a la convicción de la existencia de despido verbal. Partiendo de la relación laboral que, de facto, existe entre las partes, la remisión de burofax por parte del trabajador y su falta de respuesta por la empresa, así como la cesación de prestación de servicios, debe calificarse como despido como improcedente de conformidad con lo dispuesto en el art. 55.4 ET, según el cual, el despido se calificará como improcedente cuando no quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación, así como cuando no se hubiere observado las formalidades contenidas en el art. 55.1 que exige que se comunique por escrito. Por tanto, no se ha hecho defensa o alegación de las causas que motivasen el despido del trabajador en el momento de comunicarle la rescisión laboral, no acreditando tampoco en el acto del juicio la concurrencia de causa alguna que motive la extinción de la relación laboral, por lo que el despido debe tener efectos el 28/10/2020, 48 horas desde la fecha en que fue recibido el burofax.

Y el despido citado no puede ser calificado como nulo. En cuanto a la normativa aplicable al caso, dispone el art. 55.5 ET que "Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador". A su vez, el art. 181.2 LRJS establece que "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Asimismo, el art. 96.1 LRJS dice que "En aquellos procesos en que las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Los preceptos expuestos condicionan esta excepcional previsión legal y la inversión de la carga de la prueba, a que en el acto del juicio el trabajador que denuncia la vulneración de derechos fundamentales acredite la existencia de indicios suficientes que puedan llevar a la convicción del Juzgador de que efectivamente se ha producido la vulneración que se denuncia en la demanda. Sobre la inversión de la carga de la prueba se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la Sentencia de 144/2005, de 6 de junio.

A su vez, el art. 181.2 LRJS establece que "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Asimismo, el art. 96.1 LRJS dice que "En aquellos procesos en que las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Por su parte, la STS de 9 de febrero de 1996 especifica que "constatada la concurrencia de indicios de haberse producido violación de la libertad sindical corresponderá al demandado la justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas, se establece en definitiva lo que se llama una inversión de la carga de la prueba. Pero para que haya lugar a esta inversión no basta la mera alegación, es preciso acreditar indicios de violación de la libertad sindical, y los indicios son señales o acciones que manifiestan algo oculto, algo muy distinto de sospechar, que es imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia".

Tales normas, así como el conjunto de la Jurisprudencia que se ha pronunciado sobre pretensiones como la tratada, exigen la observancia de unos mínimos requisitos para pretender la calificación de un despido como nulo; en tal sentido, es requisito indispensable indicar de forma clara, concisa e indubitada, cual o cuales son los Derechos Fundamentales que se habrían vulnerado con el acto en sí del despido, en que medida o de que forma se ha plasmado dicha vulneración, de forma convincente y con el mínimo de prueba para poder invertir la carga probatoria y que deba ser la empresa la que pruebe que el despido responde a móviles diferentes a aquellos invocados y que pretenderían su nulidad, y por último las consecuencias de la vulneración citada, de forma que puedan relacionarse debidamente con la petición de una indemnización, para la cual será preciso justificar y pormenorizar, los parámetros que justifican el derecho a tal indemnización, y en que medida la percepción de una cantidad de dinero sirve o responde al fin de paliar los perjuicios derivados de un despido, que han de ser también probados.

Toda vez que se han invocado vulneración de Derechos Fundamentales, entre ellos, la garantía de indemnidad, que se integra en el contenido esencial de la tutela judicial efectiva que se reconoce en el art. 24 CE. En relación con la garantía de indemnidad, la STSJ de Cataluña, de 22 de febrero de 2013 dice que "La garantía de indemnidad supone una protección al trabajador que denuncia o acciona contra la empresa en defensa de sus derechos o intereses frente a posibles actuaciones de represalia de la empresa contra el trabajador denunciante. Para ello, y para evitar que la denuncia o acción de un trabajador se convierta en una patente que impida a la empresa tomar alguna medida legítima contra el trabajador en el futuro, el Tribunal Constitucional ha establecido, a través de la casuística, una serie de supuestos o de circunstancias que, si se dan, producen la duda razonable, el indicio, de que dicha actuación empresarial no tiene más fundamento o se basa principalmente en una represalia frente al trabajador incómodo.

La primera de las circunstancias, la más abundante, y casi definitiva responde al tiempo transcurrido entre la acción del trabajador y la reacción empresarial. En estos casos la relación acción-reacción suele ser inmediata o, como mucho de meses.".

En torno a esta cuestión, viene a insistir el Tribunal Constitucional en la Sentencia 19 de octubre de 2010, en que "la garantía de indemnidad en el campo de las relaciones laborales se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero , y 38/05 , entre otras muchas), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haberse ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido -o, también actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de la acción judicial ( SSTC 1348/06, de 8 de mayo; 120/06 de 24 de abril; y 16/06, de 19 de enero , entre las últimas) o actuaciones tendentes a la evitación del proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril)-, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CEy art. 4.2.g) ET]".

La STS de 24 de octubre de 2008, rec. 2463/07 reitera la doctrina sobre nulidad del despido por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva: "para la doctrina constitucional, el "derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza [...] En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos" ( SSTC 14/1993, de 18/Enero; 171/2005, de 20/Junio; 44/2006, de 13/Febrero; 120/2006, de 24/Abril; 138/2006, de 8/Mayo. Y en el mismo sentido, la STS 6/10/2005 -r. 2736/04). De ello "se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental" [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 4.2 apdo g ET ] ( SSTC 5/2003, de 20/Enero; 177/2005, de 20/Junio; 120/2006, de 24/Abril; y 138/2006, de 8/Mayo)".

La relación laboral era negada, y ya se ha resuelto al respecto; y la negativa a volver a dar trabajo al demandante, parte de las desavenencias que empezaron a evidenciarse entre las partes, hasta el punto de que el codemandado ya no quería seguir teniendo los citados gestos de ayuda que decía tener hacia el trabajador; dicho de otra manera, si bien nunca admitía la relación laboral, ya no era desde luego su intención hacerlo. Partiendo de esa premisa de negar la relación laboral, el despido puede calificarse de improcedente por no haber guardado las formas legalmente establecidas, pero desde luego, no se trata de un despido que persiga una finalidad concreta y atentatoria en los extremos que han sido expuestos en los párrafos anteriores.

Dispone el artículo 56 del ET en su apartado 1, que "Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de

una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de

veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo".

Y añade el apartado 3 que "En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera".

Por tanto teniendo en cuenta la antigüedad considerada de (16/03/2019 - 28/10/2020) y el salario del trabajador (1.069,45 euros/mes), la indemnización en su caso a abonar por la demandada en este concepto asciende a la cantidad de 1.933,34 euros".

Segundo.- Con carácter preferente, ha de analizarse el recurso empresarial de TODO PUNTAL, SL, que ha sido impugnado de contrario, pues de negarse la existencia de relación laboral en definitiva carece de sentido abordar el del actor, en que auspicia la declaración de nulidad y la indemnización resarcitoria de los daños y perjuicios por vulneración de derechos fundamentales.

Así interesa revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas obrantes en autos, al amparo del artículo 193, letra b) de nuestra Ley Rituaria.

Con carácter previo, expondremos también la doctrina de esta Sala sobre el motivo:

1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS), sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18); 294/1993 (RTC 1993, 294); 93/1997 (RTC 1997, 93)- de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que "no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca" ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003, con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

-Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

-Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

-Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

-Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

-Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca" del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

-Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

-Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) literalmente dispone: " El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas."

6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo", conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS.

Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminates del fallo.

Expuesta la doctrina general sobre el motivo, por sistemática pasamos a analizar las revisiones suscitadas:

A) Modificación del hecho probado primero de la Sentencia de instancia, por cuanto el Juez a quo viene a establecer que "La parte actora, D. Aquilino mayor de edad vino prestando sus servicios para D. Avelino administrador de TODO PUNTAL, S.L., dedicada a la actividad de venta de material de invernadero, desde el 16/03/2019, con la categoría profesional de oficial de primera a tiempo completo, y percibiendo un salario mensual de 1.069,14 euros incluida el prorrateo de pagas extras".

Esta parte no puede compartir el referido "hecho probado", pues no ha quedado acreditado tal extremo, afirmación ésta, fundada, ya no solo en el interrogatorio realizado a la demandada, sino en las testificales de D. Emilio y D. Domingo. Dichas testificales, vienen a asegurar, sin ningún género de dudas, que no existía relación laboral, más allá del periodo reconocido por esta parte, el cual consta en la vida laboral del actor:

El testigo D. Emilio es vecino de ambas partes, pero indicó que no sabe con seguridad si el demandando D. Avelino le prestó al demandante una vivienda para que viviese en ella, así como que, que el supiese, nunca ha trabajado con el demandado, quien tiene una empresa de material de invernadero; indicó que ignora de que trabaja el demandante, pero sabe que son conocidos el codemandado y el actor(...)"

"D. Domingo, indicó que sabe que entre las partes en el proceso, hay relación, pero que es de amistad, y que a veces veía el coche del demandante por la zona, pero no sabe si son trabajador y empleador(...)"

En base a lo anterior, cuando el trabajador acciona por despido, debe acreditar, como hechos constitutivos de su pretensión, la existencia de relación laboral, antigüedad, categoría profesional, salario y el propio hecho del despido, pues se trata de una mera aplicación del principio recogido en el Código Civil según el cual incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, en este caso al Sr. Aquilino, ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de julio de 1990; 25 de febrero de 1989; 26 de julio de 1988; 13 de abril de 1987 y 15 de enero de 1987). Tales cuestiones, por tanto, deben ser objeto de prueba, tal y como resulta del art. 87.1 LRJS, correspondiendo, como decimos, la carga de la prueba a la parte demandante que es la parte que acciona judicialmente, de conformidad con el art. 217.2 LEC, con la correspondiente atribución a la parte demandada la carga de probar los hechos que impiden, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos alegados y probados por el actor ( art. 217.3 LEC). Todo ello sin olvidar el contenido del art. 217.7 LEC que impone al Juzgador la obligación de tener en cuenta en la valoración de las pruebas la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en el proceso. En el caso de autos, el actor no llega a acreditar la existencia de una relación laboral, pues el hecho que recibiera ayudas económicas por parte del demandado no debe implicar una relación laboral, pues como señaló en su interrogatorio eran amigos de la infancia, pagándole como ayuda. Todo ello, queda probado en base a las testificales indicadas, por lo que el demandante en ningún momento llega a demostrar existencia de relación laboral, pues no aporta documental ni testifical concluyente a su favor.

El juzgador, por otra parte, da por probado que el actor prestó servicios para el demandado, pero únicamente se basa en una documental difusa, de la que no puede desprenderse que el actor trabajara para el codemandado, pues nada se prueba. El hecho de ser amigos de la infancia, que le dejara un inmueble para vivir, lo único que puede probar es que, efectivamente, el demandado ayudaba de manera desinteresada al actor y prueba de ello eran los pagos que le realizaba. De hecho, el día que lo necesitó para trabajar lo dio de alta, tal y como consta en la vida laboral del demandante. Por todo lo anterior, y tal como establece el juzgador lo único evidente y probado por ambas partes es que prestó servicios para el demandado en fecha 16 de marzo de 2019. ¿Por qué suponer que la relación laboral continuo hasta octubre de 2020?

Es que para el caso de entender que existía relación debería entenderse máximo hasta febrero de 2020, que es cuando, según el demandado, dejó de "pagarle" en concepto de ayuda.

Por lo expuesto, resultando que la sentencia dimana de documentos difusos y existiendo prueba testifical claramente favorable a lo que esta parte sostiene, siendo no valorados por el Juez de Instancia, debe accederse a la modificación interesada.

De este modo, el citado hecho probado debe quedar redactado de la siguiente manera: La parte actora, D. Aquilino mayor de edad prestó sus servicios para TODO PUNTAL, S.L., dedicada a la actividad de venta de material de invernadero, el día 16/03/2019; o subsidiariamente: La parte actora, D. Aquilino mayor de edad vino prestó sus servicios para TODO PUNTAL, S.L., dedicada a la actividad de venta de material de invernadero, desde el día 16/03/2019 hasta la semana 6 de 2020."

Resolución.- No puede aceptarse la revisión interesada, pues la parte recurrente se limita a criticar la declaración testifical de los testigos que han depuesto en autos en los extremos que le favorecen y critica la apreciación judicial de los extremos que refleja la prueba documental sobre entregas de dinero, obviando que también se ha practicado otra prueba testifical que afirma la existencia de relación laboral, en concreto la del Sr Diego, que la corrobora, así como al existencia del accidente de trabajo, aportando información sobre días de prestación servicial continuada, y porque el juzgador pondera también el interrogatorio de parte para fijar los hechos, así como prueba testifical, no bastando la genérica crítica del valor probatorio de los documentos, pues se deben citar concretos documentos literosuficientes para avalar el error del juzgador a quo, quien ha apreciado de manera conjunta todos los medios probatorios practicados en los términos antes expuestos y en uso de la facultad prevista en el art 97, 2º de la LRJS. Por otra parte, como reseña el impugnante, constan distintos recibos en que se justifican el abono de salarios y la existencia de un proceso de IT por el accidente sufrido que afectó a uno de los dedos del actor en la mano izquierda, justificaría que no existiese efectiva prestación servicial, encontrándose la misma suspendida y el burofax remitido por el actor requiriéndoles de readmisión y que permite calendar la fecha de despido en 26 de octubre de 2020, por lo que no puede accederse a la fecha subsidiaria pretendida de duración de la relación laboral.

Tercero.- Examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, al amparo de la letra c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Se han infringido por falta de aplicación los arts. 55.1, 55.4 y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, por cuanto el actor nunca fue despedido ya que no existió relación laboral.

El juez a quo, como consecuencia de entender la existencia de una relación laboral, viene a determinar la improcedencia del despido. Un despido debe calificarse como improcedente de conformidad con lo dispuesto en el art. 55.4 ET, cuando no quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación, así como cuando no se hubiere observado las formalidades contenidas en el art. 55.1 que exige que se comunique por escrito. En el presente caso, mi patrocinada no se encontraba en obligación alguna de comunicar la rescisión laboral, pues ésta era inexistente; al menos, con TODO PUNTAL, SL.

La relación laboral no se ha podido acreditar por lo que TODO PUNTAL no debe realizar la acción de despedido. Todo ello, basándonos en la prueba practicada, como es el caso de las testificales, no pudiéndose tener en cuenta la documental aportada de contrario, que si bien se deduce que existen ciertas entregas de dinero, como bien queda demostrado, es en concepto de ayuda pues se trataba de un amigo de la infancia, resultando del todo improcedente intentar hacer ver que existía una relación laboral con el único propósito de obtener un beneficio económica a costa de los demandados. Éstos, cuando lo han necesitado, lo han dado debidamente de alta en la Seguridad Social. Además, todo esto cobra sentido, si analizamos la vida laboral del actor, el cual prestó sus servicios a otras empresas en 2018, intentado, en este procedimiento, hacer ver de manera torticera, que la relación laboral deviene desde 2017. Pues bien, igual que la relación laboral no empezó en 2017, tampoco finalizó en octubre de 2020, tal y como se desprende de la prueba obrante en autos, por lo que en consecuencia de ella, no existe despido improcedente, al no existir, insistimos, relación laboral.

Por todo lo cual, SUPLICA Sentencia por la que, se acuerde absolver a mi patrocinada de toda las peticiones accionadas frente a ella.

Resolución de la censura.- No puede aceptarse la censura formulada, al fracasar el intento revisor en los términos antes expuestos. En este segundo motivo de recurso en el que se fundamenta la parte demandada no se concretan las infracciones de las normas legales infringidas en la sentencia, la parte recurrente pone tres apartados de dos artículos del Estatuto de los Trabajadores, pero no concreta cual ha sido la infracción, sino que otra vez vuelve a insistir en la apreciación de la prueba tendente a que no

se acredita la relación laboral. Por otra parte, es cierto que la pretensión revisora subsidiaria, implica realmente una cuestión novedosa, sobre los motivos iniciales de oposición vertidas en el juicio, lo que ha impedido que el actor aportase otros medios probatorios para combatir este extremo, pues se le causaría indefensión. El recurso solo se ha formalizado por la mercantil Todo Puntal, S.L., por lo que la sentencia debe de mantenerse con una condena solidaria para los dos codemandados, que tampoco ha sido combatida, puesto que la parte recurrente solo hace referencia a la mercantil, pero no ha manifestado ni un solo hecho que pueda demostrar la falta de responsabilidad en el despido del otro codemandado el Sr. Avelino, sin que la Sala pueda construirle el recurso a la parte. En consecuencia, de todo lo anterior, es por lo que procede la desestimación de los motivos de suplicación, y con la condena a la pérdida del depósito especial para recurrir y al pago de los honorarios del letrado del actor impugnante en cuantía de 300 euros.

Cuarto.-Pasando al recurso del actor, que también ha sido impugnado de contrario, lo hace al amparo de lo dispuesto en el apartado B) del artículo 193 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, se pretende la revisión de los hechos declarados probados de la sentencia de instancia a la vista de la prueba documental aportada a los autos.

a) Se solicita que se modifique el hecho probado primero de la sentencia recurrida, proponiendo la siguiente redacción:

"PRIMERO.- La parte actora, D. Aquilino, mayor de edad, vino prestando sus servicios para D. Avelino y TODO PUNTAL, S.L., desde 03/04/2017, con la categoría profesional de oficial de primera a tiempo completo, realizando reformas de casas y de invernaderos y percibiendo un salario mensual de 1.793, 27€, incluido el prorrateo de pagas extras.

(Interrogatorio de la demandada, documental del actor, testifical y convenio colectivo provincial de trabajo de construcción y obras públicas)."

( Respecto a la adicción de que D. Aquilino ha trabajado para las dos empresas codemandadas, esta parte tiene que manifestar que el Sr. Aquilino ha trabajado indistintamente para D. Avelino y para la empresa Todo Puntal, S.L., así queda acreditado de las manifestaciones realizadas por el demandado en su confesión judicial, por los testigos y por la documental aportada por la parte demandada, puesto que uno de los documentos aportados por la demandada en el acto del juicio es un informe de vida laboral a nombre de D. Avelino.

Con dicho documento se demuestra que el Sr. Avelino mintió en el acto del juicio, puesto que su letrado manifestó en la fase inicial del juicio que "D. Avelino no tiene ninguna empresa a su nombre, ni la ha tenido anteriormente" concretamente esa afirmación consta realizada entre el minuto 2:52 y 3:11 de la grabación. Así mismo, el Sr. Avelino, ante la pregunta realizada por esta parte, concretamente se le pregunta a que se dedica y si es autónomo, él contesta que "yo trabajo en mi empresa, soy autónomo" pero no reconoce que ha tenido una actividad, e incluso trabajadores empleados (min. 9:58 de la grabación).

Entiendo que el omitir a la empresa Todo Puntal, S.L. puede ser un error al redactar este hecho probado, puesto que posteriormente en el fallo de la Sentencia se indica por el Juez de instancia que "condenando a las codemandadas", por lo que esta parte considera que la intención era declarar como hecho probado que mi cliente ha trabajador indistintamente para las dos empresas.

( Respecto a la modificación de la fecha de inicio de la relación laboral, en el hecho probado que se intenta modificar, se indica que mi cliente viene trabajando para los codemandados desde el 16 de marzo de 2019, cuando realmente se inició la relación laboral a primeros de abril de 2017, concretamente el 03/04/2017. Dicha modificación viene sustentada en la manifestación realizada por D. Diego, testigo propuesto por esta parte, el cual entre al minuto 29:46 y 30:04 de la grabación, a la pregunta realizada de "¿Desde cuándo Aquilino era trabajador de D. Avelino, desde hace unos meses?", este responde: "No, meses no, de tiempo... 3 o 4 años".

Al parecer era bastante habitual por parte de la empresa codemandada dar de alta a algún trabajador de la empresa solo cuando conducía el camión, puesto que de la vida laboral de la empresa Todo Puntal, S.L., se desprende que hay varios trabajadores que solo trabajan 1 o 2 días como conductores cada cierto tiempo, concretamente los que tienen clae de ocupación F, lo que da a entender que puede que haya más trabajadores en la empresa que trabajan normalmente en la misma, pero solo los dan de alta uno o dos días cuando van a realizar un viaje largo con el camión de la empresa, puesto que el resto de los días la empresa no tiene contratado a ningún conductor.

( Esta parte solicita que se incluya dentro del hecho probado primero que el trabajador realizaba reformas de casas y de invernaderos. Dicha adicción se sustenta en las manifestaciones realizadas por el testigo propuesto por la parte demandante. Concretamente entre el minuto 29:35 y 29:46 de la grabación, se le pregunta "Ž¿Qué trabajo hacia D. Aquilino para D. Avelino?" a lo que responde "reformas de casas y de invernaderos".

La adicción de esta puntualización es muy importante para la

modificación del salario, puesto que a pesar de que en la sentencia consta que la misma basa algunos hechos probados en la aplicación del convenio colectivo de la provincia de Almería de trabajo de construcción y obras públicas, la manifestación realizada por el testigo no deja ningún lugar a dudas de que la aplicación correcta para esa actividad laboral es el convenio colectivo que aplica el Juez de instancia.

( Respecto a la modificación del salario para que conste en el hecho probado primero que el salario real del trabajador es de 1.793,27€, esta parte tiene que indicar que mi cliente cobraba semanalmente la cantidad de 390€, lo que supone un salario mensual de 1.560 € más dos pagas extraordinarias en los meses de junio y diciembre de 1.399,29€ cada una de ellas. El prorrateo mensual de esas pagas extraordinarias adicionado a el salario mensual supone un salario de 1.793, 27€, que es el salario solicitado en el acto del juicio.

Por otra parte, en aplicación del convenio colectivo de Construcción y Obras Públicas para la provincia de Almería y su revisión salarial, los cuales constan aportados a los autos como documentación probatoria aportada en el acto del juicio esta parte, como documentos números 11 y 12. En dicho Convenio Colectivo establece que a un oficial de primera (que trabaja de lunes a sábados, como quedo acreditado en el acto del juicio oral) le corresponde la siguiente nóminas:

Salario Base 955,77€

P. Product. 17,23€ x 25 días 430,75€

P. Transp. 5,95€ x 25 días 148,75€

Prorrateo de pagas extras 233, 26€

Total........... 1.768,53€

Hay que recordar que el propio Juez en este primer hecho probado indica que es de aplicación el convenio colectivo de construcción, y que el salario establecido por el mismo es muy similar al que realmente percibía el trabajador. Además, otro dato significativo es que el empresario le abonaba al trabajador la cantidad de 325 € semanales cuando no podía trabajar como consecuencia del accidente de trabajo sufrido y que dicha cantidad es aproximadamente el 75% del salario que percibía realmente el demandante. La cantidad que percibía el

trabajador estando impedido para el trabajo se puede comprobar en los recibos elaborados por el Sr. Avelino y que se aportaron por esta parte como prueba documental en el acto del juicio oral, concretamente el documento número 4.

Resolución.- No puede aceptarse la integridad de la revisión que se solicita, pues se basa en interrogatorio de parte, o prueba testifical o tablas salariales de convenio, que no obstante el juzgador luego aplica por la actividad desarrollada por el trabajador, por lo que a estos efectos la revisión sobre actividad desempeñada se considera intrascendente ya que el juez entiende que son las de un oficial de primera, que implican funciones más cualificadas, técnicas o de responsabilidad y son las que determinan el salario aplicable, que efectivamente implican y por último, el juzgador ha apreciado que esa no puede ser la antigüedad correcta, pues el actor vino prestando también servicios no desde 2017, sino para terceras empresas, en 2018, lo que justificaría que el inicio de la relación laboral no pueda entenderse más que en la forma fijada en la sentencia, y este extremo es carga de la prueba del actor, que no asume con éxito.

Puede aceptarse sin embargo el salario pedido en juicio, que altera levemente el de demanda, estando ante una cuestión más de tipo jurídico, pues efectivamente el aplicable a esa categoría de oficial primera en el Convenio de construcción de Almería, para un trabajador a tiempo completo, con inclusión de prorrata de dos pagas extras, con el plus de transporte, sin que por otra parte conste que se hubiera pactado el percibo de un plus de productividad, que no se prevé en el Convenio como concepto retributivo, sino el de asistencia y actividad, por lo que no se ha de fijar en como entiende el juzgador en 1069, 14 euros mensuales, con inclusión de prorratas de extras, pues el salario base no es de 916, 41, mes, como reseña el juzgador, sino de 955, 77 euros, tras la actualización ulterior de tablas salariales publicada en el BOP de 6/9/2019, por lo que aquel se incrementa a la cantidad pedida de 1.768,53€ o 58,14 euros diarios a efectos de los de tramitación.

b) Se solicita que añada un hecho probado nuevo, concretamente el hecho probado "šSegundo bis", proponiendo la siguiente redacción:

"SEGUNDO BIS.- En el mes de febrero y marzo de 2020, previamente al despido, el demandante presentó una denuncia ante la Inspección de Trabajo, denuncia ante la Inspección Médica y demanda por reclamación de cantidad y reconocimiento de derechos."

Dicha adicción viene fundamentada en los justificantes de dichas denuncias y demanda presentada y que se aportaron como prueba documental de la parte demandante en el acto del juicio oral, concretamente fueron los documentos números 5, 6 y 7.

Ha de aceptarse lo solicitado, por así figurar en el texto de los referidos documentos, sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso, si bien no consta que las empresas hayan tenido efectivo conocimiento de las mismas. Las denuncias a la Inspección de trabajo y a la Inspección médica se cursaron el respectivamente los días 12/2/2020 y 20/2/2020 y la demanda ante el juzgado de lo social nº 3 se interpuso el 17/6/2020, sin que se celebrase el preceptivo acto de conciliación previo por la situación de covid, demanda que se admitió a trámite el 15/7/2020, citándose a juicio el 28/11/2023, sin que se haya aportado emplazamiento de las demandadas.

Quinto.- Al amparo de lo dispuesto en el apartado C) del artículo 193 de la Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social, por este motivo se entra en el examen del derecho aplicado en la Sentencia recurrida, entendiendo esta parte recurrente de que existe infracción por indebida aplicación de lo establecido en el artículo 24 de la Constitución Española y el artículo 55.5 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

El trabajador ha estado prestando servicios para la empresa durante un largo periodo de tiempo, sin contrato laboral y sin ningún tipo de incidencia en la empresa. El problema comienza cuando el Sr. Aquilino sufre un accidente de trabajo en el mes de enero de 2020 y como consecuencia de ver que no va a percibir ningún tipo de prestación puesto que no se encuentra de alta en Seguridad Social y se prevé un largo periodo de tiempo sin ningún tipo de ingresos. Por este motivo el trabajador decide, en el mes de febrero, presentar

demanda reclamando una cantidad de dinero adeudada y solicitando que se le reconociera la relación laboral. En un principio puede parecer que ha pasado mucho tiempo desde que se presentaron las reclamaciones hasta que la empresa procedió al despido del trabajador, pero realmente la decisión de proceder a su despido se tomó en el momento en el que se recibieron las reclamaciones, pero como el trabajador estaba incapacitado para el trabajo el despido se ha producido cuando el trabajador ha tenido una mejoría que le permitía realizar su trabajo habitual; por lo que nos encontramos ante un caso claro de acción - reacción y aunque parezca que está separado en el tiempo, realmente se produce justo en el momento en el que el trabajador solicita su incorporación al trabajo.

En el acto del juicio por la parte demandante se han dado numerosos indicios de que hay una vulneración del derecho fundamental de la tutela judicial efectiva y el principio de indemnidad y así se reconoce en la Sentencia, por lo que en ese caso la carga de la prueba recae sobre la empresa y es esta la que debe probar los motivos del despido del trabajador. Pues bien, la empresa no ha justificado, ni siquiera lo ha intentado, los motivos que han llevado a la misma a realizar el despido, por lo que el mismo debe de calificarse como radicalmente nulo.

Es numerosa la jurisprudencia en ese sentido, como por ejemplo la Sentencia del Tribunal Constitucional 14/1993, de 18 de enero y la Sentencia 38/2005, de 28 de febrero, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haberse ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido -o, también actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de la acción judicial ( SSTC 16/2006, de 19 de enero; la SSTC 120/2006 de 24 de abril; y la SSTC 138/2006, de 8 de mayo) o actuaciones tendentes a la evitación del proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril, FJ 3)-, debe ser calificada

como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores]. En sentido similar, resulta evidente que una tutela efectiva del derecho de huelga [ art. 28.2 CE y art. 4.1 g) del Estatuto de los trabajadores] resulta incompatible con la tolerancia de una actuación empresarial dirigida a sancionar directa o indirectamente su legítimo ejercicio, pues el ejercicio de un derecho constitucional no puede ser nunca objeto de sanción ( SSTC 11/1981, de 8 de abril, FJ 22; y 90/1997, de 6 de mayo, FJ 4), por lo que toda decisión de tal naturaleza habrá de ser igualmente declarada discriminatoria y radicalmente nula".

Del mismo modo el Convenio nº 158 de la OIT en su artículo 5.c) dispone que expresamente se excluye de las causas válidas de extinción del contrato "el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes", el Tribunal Constitucional ha razonado en sus sentencias que la prohibición de despido como

respuesta al ejercicio por el trabajador de la Tutela de sus derechos se desprende del precitado Convenio de la OIT.

El Tribunal Constitucional determinó en su sentencia de 19 de abril de 2004 que constituía una vulneración de la garantía de indemnidad el despido de un trabajador realizado como consecuencia de la reclamación extrajudicial formulada por el Abogado del mismo enviando una carta a la empresa en la que reclamaba determinados derechos que entendía le correspondían al trabajador, anunciando el posible ejercicio subsidiario de accione judiciales. Razonaba el Tribunal Constitucional que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el artículo 24.1 de la Constitución Española quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial.

En virtud SUPLICA Sentencia por la que estimando el recurso interpuesto, se declare la nulidad del despido efectuado o en su defecto se mantenga la improcedencia del mismo, teniendo en cuenta la antigüedad y el salario solicitado y se condene así mismo a las demandadas al abono solidario de la cantidad de 6.251 € en concepto de indemnización por daños y perjuicios.

Sexto.- En cuanto al potencial atentado al principio de indemnidad, determinante de la calificación nulidad del cese, la doctrina de nuestro Tribunal Supremo se recoge en su sentencia de 09-12-2021, nº 1242/2021, rec. 92/2019: "TERCERO.- Doctrina relevante. Nuestra reciente STS 924/2021 de 22 septiembre (rcud. 2125/2018) ha inventariado la jurisprudencia principal en materia de derecho a la indemnidad. Siguiendo sus pautas, pasamos seguidamente a exponerla. 1. Pautas de la jurisprudencia constitucional. La garantía de indemnidad consiste en que "del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza"", toda vez que el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ) no se satisface sólo "mediante la actuación de jueces y tribunales, sino también a través de la (citada) garantía de indemnidad ", como dijera tempranamente la STC 14/1993, de 18 de enero. Según se ha anticipado, la garantía de indemnidad incluye no sólo el estricto ejercicio de acciones judiciales, sino que asimismo se proyecta, y de forma necesaria, sobre los actos preparatorios o previos (conciliación, reclamación previa, etc.). De otra forma -afirma la propia STC 14/1993, de 18 de enero -, "quien pretenda impedir o dificultar el ejercicio de la reclamación en vía judicial, tendrá el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo de su derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría con actuar..., en el momento previo al inicio de la vía judicial". La posterior jurisprudencia constitucional ha precisado que "el artículo 24.1 CE en su vertiente de garantía de indemnidad resultará lesionado tanto si se acredita una reacción o represalia frente al ejercicio previo del mismo, como si se constata un perjuicio derivado y causalmente conectado, incluso si no concurre intencionalidad lesiva", de manera que, además de lesiones "intencionales" pueden darse lesiones "objetivas" contrarias a la garantía de indemnidad ( STC 6/2011, de 14 de febrero ). 2. Doctrina de la Sala. La jurisprudencia de esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo es ya muy abundante y reiterada en materia de garantía de indemnidad. Basta con remitir, por todas, a las SSTS 17 de junio de 2015 (rcud 2217/2014 ), 27 de enero de 2016 (rcud 2787/2014 ), 18 de marzo de 2016 (rcud 1447/2014 ), 26 octubre 2016 (Pleno, rcud 2913/2014 ), 25 de enero de 2018 (rcud 3917/2015 ), 21 de febrero de 2018 (rcud 2609/2015 ) y 22 de enero de 2019 (rcud 3701/2016 ) y a las por ellas citadas. De conformidad con esta jurisprudencia, para que opere el desplazamiento hacia el empresario de la carga de prueba, no basta simplemente con que el trabajador afirme la vulneración de la garantía de la indemnidad (o de cualquier otro derecho fundamental), sino que ha de acreditar un indicio o -sin que proceda realizar mayores precisiones- un principio de prueba que permita deducir que aquella vulneración se puede haber producido (se remite, por ejemplo, a las SSTS 26 de abril de 2018, rcud 2340/2016 , y 22 de enero de 2019, rcud 3701/2016 ). Esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha declarado, ciertamente,que, con carácter general, la mera reclamación de fijeza del trabajador no resulta indicio suficiente de la vulneración de la garantía de indemnidad si el contrato se extingue en la fecha que estaba inicialmente prevista ( SSTS 196/2020, 3 de marzo de 2020, rcud 61/2018 ; 356/2020 , 19 de mayo de 2020, rcud 4496/2017 ; y 540/2020 , 29 de junio de 2020, rcud 2778/2017 )."

Pues bien en este caso es cierto que el actor acredita haber actuado antes del despido en distintos ámbitos administrativos y judiciales en reclamación de sus derechos que entendía le correspondían, pero lo que no acredita de manera palmaria es que los codemandas hayan tenido previo conocimiento antes de despedir de esas reclamaciones, pues no se han aportado al juicio pruebas de que dichas actuaciones fehacientes ante el INSS, la Inspección de trabajo o ante la jurisdicción social fuesen conocidas por los demandados, y cronológicamente después hayan procedido como consecuencia de su formulación al cese. El magistrado habla genéricamente de desavenencias personales por razón de amistad hasta entonces mantenida, pero no de reclamaciones recepticias de derechos laborales, lo que impide por tanto calificar el cese como nulo, pues la represalia ligada al derecho a la indemnidad exige previo conocimiento empresarial de la actividad reivindicativa que propicia el despido como reacción inmediato cronológicamente próxima.

No obstante, debe de mantenerse la calificación de despido improcedente de la sentencia, si bien al elevarse el salario, y como consecuencia legal ineludible y como se ha pedido en el recurso del trabajador, la indemnización extintiva ha de incrementar, manteniendo la antigüedad de la sentencia a la cifra de 3.197,70 euros, acorde a la legal del art 56 del ET, extremo en que se acoge en parte el recurso del trabajador y se revoca la sentencia.