Sentencia Social 1847/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2143/2022 de 11 de octubre del 2023

PRIMERO.- Se alza la parte actora contra la sentencia desestimatoria de la demanda.

Razonaba la juzgadora a quo:

"... Alega la parte actora en su demanda que la resolución impugnada, es nula de pleno derecho al amparo del art. 146. LRJS en relación con el art. 47.1b), e)y o f) de la LRPAC, pues conforme al apartado segundo b) del art. 146 LRJS, ha transcurrido el plazo de un año para que la entidad pueda revisar sus actos, debiendo acudirse a la vía judicial. No se discute si la cuantía o cobro indebido es correcta.

El SEPE se opone a la demanda formulada de contrario, interesando la confirmación de la resolución de 22 de febrero de 2022, ya que la cantidad reclamada como indebida corresponde a un ingreso erróneo producido en la nómina de junio de 2020, derivada de un error administrativo y no a consecuencia de revocarse una resolución; lo que hubo fue una duplicidad de pagos respecto de un mismo periodo.

Traemos a colación la STS 1068/2020 de 10 de marzo , aplicable al supuesto que nos ocupa, que dice textualmente:

"TERCERO.-1. La representación de la parte actora recurrente denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 146.2 a) de la LRJS , que conlleva la inaplicación del art. 146.2.b) in fine del mismo texto legal y el quebranto de la doctrina que relaciona. Paralelamente argumenta que el SPEE debió haber articulado la correspondiente demanda revisora al haber transcurrido el plazo de prescripción legalmente previsto, sin que el error de cobertura que invoca el organismo sea subsumible en el concepto de error de hecho o material contemplado por la citada norma. Mas arriba hemos señalado que el reconocimiento del subsidio por parte del SPEE se produjo el 21.01.2011, siendo la certificación del periodo de carencia expedida por el INSS de fecha 18.01.2011; que es el día 2.05.2013 cuando se comunica una nueva certificación según la cual no reuniría la trabajadora el periodo de carencia de la pensión de jubilación, y el 27.05.2013 cuando el SPEE procede a la revisión de oficio del subsidio (pérdida del subsidio y devolución del indebidamente percibido desde el inicio). 2. Como primer avance puede compartirse que ha transcurrido el plazo de un año preceptuado en la norma procesal vigente al tiempo en el que se emite la resolución revocatoria del subsidio, plazo cuyo dies a quo no sería el de la emisión de la nueva certificación por el INSS, sino el del dictado de la resolución de reconocimiento de la prestación, tal y como puede inferirse de la propia norma de cobertura al configurar el acto de revisión del acto declarativo del derecho mismo, y no de cualesquiera actos intermedios, o preparatorios o confirmadores de sus elementos constitutivos. En este punto deviene preciso reparar en la siguiente circunstancia: en el momento en el que acaece el propio reconocimiento se encontraba vigente la Ley de

Procedimiento Laboral (iter temporal que igualmente se observa en la sentencia de contraste), cuyo texto no contemplaba aquel lapso para la revisión por las entidades gestoras o los servicios comunes de sus actos declarativos de derechos en perjuicio de los beneficiarios ( art. 145 LPL ) sin necesidad de formular la oportuna demanda. Es la LRJS la que muta la dicción de la norma, ampliando las excepciones precedentes de manera correlativa a una mayor capacidad en la gestión de la prestación de desempleo. El art. 146 , sobre Revisión de actos declarativos de derechos, estableció inicialmente lo que sigue: "1. Las Entidades, órganos u Organismos gestores, o el Fondo de Garantía Salarial no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido. 2. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior la rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos, así como las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario. Se exceptúan también las revisiones de los actos en materia de protección por desempleo, y por cese de actividad de los trabajadores autónomos, siempre que se efectúen dentro del plazo máximo de un año desde la resolución administrativa o del Órgano gestor que no hubiere sido impugnada, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 147. (...)". 3. En STS de fecha 21.06.2018, rcud 59/2017 , examinábamos idéntico contenido del precepto (análisis que también encontramos en STS 6.06.2018, rcud 3045/2016 ), argumentando que positiva una vieja doctrina sobre la posibilidad de que las Entidades Gestoras de la Seguridad Social (o entes asimilados) activen un proceso judicial para revisar un acto propio, anterior y declarativo de derechos. De esa posibilidad (sometida a un plazo prescriptivo de cuatro años) deriva el principio que impera: la imposibilidad de que el ente gestor revise por sí mismo lo que ha reconocido con anterioridad ("auto tutela"). Queda así proscrita la revisión de actos declarativos que se

lleva a cabo "en perjuicio de sus beneficiarios" y silenciada (por tanto, permitida de manera implícita)la revisión que sea favorable para el titular de los derechos. Seguidamente relacionamos las excepciones a esa norma general: Rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos. Constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario. Actos en materia de protección por desempleo, y por cese de actividad de los trabajadores autónomos, siempre que se efectúen dentro del plazo máximo de un año. Para indicar que entonces no se trataba de revisar prestaciones por desempleo a cuyo fin la Entidad Gestora posee mayores competencias, como pone de relieve la STS 778/2017 de 10 octubre, rec. 4076/2016 , dado que la última excepción ya no se refiere solo a revisar actos cuando la causa deriva de la propia conducta del beneficiario, sino en todo supuesto ("los actos", reza la norma). Efectivamente en esa resolución, en línea con lo informado por el Ministerio Fiscal y en materia de desempleo, consideramos que la Entidad Gestora del Desempleo (el SPEE) está facultada para revisar sus propios actos, sin necesidad de acudir a la vía judicial, cuando se haga con fundamento en que el beneficiario los propició al dejar de aportar datos relevantes o hacerlo con inexactitudes. (...) La Entidad Gestora de las prestaciones por desempleo viene contando con mayores capacidades de gestión que en el resto de prestaciones. En concreto:

.Le corresponde declarar el reconocimiento, suspensión, extinción y reanudación de las prestaciones, sin perjuicio de las atribuciones reconocidas a los órganos competentes de la Administración laboral en materia de sanciones ( art. 226.1 LGSS ).

· Le corresponde declarar y exigir la devolución de las prestaciones indebidamente percibidas por los trabajadores ( art. 227.1 LGSS ).

· Le corresponde comprobar las situaciones de fraude que puedan cometerse, incluso suspendiendo en determinados casos el abono de la prestación ( art. 229 LGSS ). En el mismo sentido, la suspensión o extinción del subsidio de desempleo por haber variado las circunstancias que determinaron la concesión del mismo puede ser decidida de oficio por la entidad gestora, sin tener que acudir a la jurisdicción social (en este sentido, STS 12 junio 1996, rec. 161/1995 y las allí citadas). Recientemente hemos puesto de relieve el mayor rigor que preside la legislación sancionadora en materia de desempleo (en contraste con la referida al resto de prestaciones de Seguridad Social). En concreto, la falta de comunicación de datos relevantes en orden al percibo del subsidio por desempleo constituye una infracción grave, ex. arts. 25.3 y 47.1) de la LISOS , sancionable con pérdida de la prestación, sin que se aprecie inconstitucionalidad de los preceptos legales sancionadores por ausencia de proporcionalidad SSTS (Pleno) 19 y 22 febrero 2016 ( rec. 3035/2014 y 994/2014 ). Sería un contrasentido que siendo las normas sobre gestión y tutela administrativa más severas en el caso de prestaciones por desempleo que en el las de otro

tipo se invirtieran los términos por parte de la regulación procesal, minorando las facultades del SPEE respecto del resto de Entidades Gestoras. 4. Recordemos aquí que el supuesto ahora enjuiciado no tiene su sustento en la excepción atinente a la concurrencia de errores o inexactitudes del beneficiario, sino la atinente a rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos, aunque ambas están incardinadas en el mismo apartado del precepto. Trasladando la doctrina que recoge esa última sentencia, la salvedad contemplada en el art. 146.2 LRJS permitiría al SPEE la autotulela, en las circunstancias o condiciones que relaciona el propio precepto e independientemente de aquel plazo -plazo que ya señalamos habría trascurrido con creces desde el dictado de la resolución de reconocimiento e igualmente si tomásemos como punto de partida la entrada en vigor del texto procesal que diseñaba la facultad de autotutela en el referido periodo-, para revisar sus actos declarativos de derechos derivados, en fin, de la concurrencia de los referidos errores. Restaría por determinar, en consecuencia, si este supuesto resulta o no incardinable dentro de los conceptos identificados por la norma: "errores materiales o de hecho y los aritméticos". Para obtener la respuesta, y dado que lo sucedido es la revocación del reconocimiento del subsidio para mayores de 52 años por el SPEE en razón a una nueva certificación del INSS indicando que la demandante no reunía el periodo de carencia o periodo mínimo de cotización para tener derecho a la pensión de jubilación, acudiremos al

análisis efectuado por la doctrina al perfilar el significado de aquéllos. Así, en STS 23 de noviembre de 2009, rcud 126/2009 , dijimos: "La literalidad del precepto, al excepcionar sólo "los supuestos de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos", nos obliga a estimar que es más correcta la doctrina que hace suya la sentencia recurrida.

Como dice el precepto interpretado, los errores materiales que se pueden rectificar son los de hecho y los aritméticos y no los jurídicos, ni los que requieren una nueva calificación jurídica. Por errores materiales sólo pueden tenerse los evidentes, los que se pueden apreciar sin necesidad de hipótesis, deducciones o conjeturas, sin que puedan tener tal consideración aquellos errores cuya apreciación requiera realizar una nueva calificación jurídica o resolver cuestiones discutibles. En apoyo de esta solución puede citarse la doctrina que la Sala III de este Tribunal ha sentado con relación al artículo 105-2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común , precepto legal que contiene una redacción similar al que nos ocupa con relación a las Administraciones públicas, carácter que tiene el INSS. Las sentencias de la Sala 3ª de este Tribunal de 18 de junio de 2001 (Rec. 2947/1993 ) y 15 de febrero de 2006 (Rec. 6060/2003 ), entre otras, señalan, como se dice en la última de las citadas: La

jurisprudencia de esta Sala... viene realizando una interpretación del error material que puede resumirse o compendiarse del siguiente modo: el error material o de hecho se caracteriza por ser ostensible, manifiesto e indiscutible, implicando, por sí solo, la evidencia del mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y exteriorizándose "prima facie" por su sola contemplación (frente al carácter de calificación jurídica, seguida de una declaración basada en ella, que ostenta el error de derecho), por lo que, para poder aplicar el mecanismo procedimental de rectificación de errores materiales o de hecho, se requiere que concurran, en esencia, las siguientes circunstancias: Que se trate de simples equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritméticas, o transcripciones de documentos, que el error se aprecie teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en el que se advierta, que sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones de normas jurídicas aplicables, que no se proceda de oficio a la revisión de actos administrativos firmes y consentidos, que no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto (pues no existe error material cuando su apreciación implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica), que no padezca la subsistencia del acto administrativo es decir, que no genere la anulación o revocación del mismo, en cuanto creador de derechos subjetivos, produciéndose uno nuevo sobre bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado, pues el acto administrativo rectificador ha de mostrar idéntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio que el acto rectificado, sin que pueda la Administración, so pretexto de su potestad rectificatoria de oficio, encubrir una auténtica revisión, y que se aplique con profundo criterio restrictivo". La STS IV de 29.03.2017, rcud 1883/2015 , con cita de la STS

de 29.3.2010, de Pleno (R. 1130/09), reproduce ese mismo criterio, alcanzando allí una solución favorable a la Gestora, por entender que el reconocimiento de la prestación con

una revalorización de la base reguladora desde 1975, es decir, más de 21 años antes de la fecha en que se produjo el hecho causante de la propia prestación (2006), constituye un

error material que no requiere de cálculos complejos -- indiscutidos en cualquier caso-- o de interpretación jurídica alguna, y, por ello, la prescripción de la acción de revisión que contemplaba de manera genérica el art. 146.3 LRJS en su redacción original, por remisión al núm. 1 de ese mismo precepto, se encuentra excepcionada de ese efecto extintivo para la rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos por el segundo párrafo in fine del art. 43.1 de la LGSS/1994 , igual que en la actualidad hace con más claridad aún y en coherencia con ese art. 43, el apartado a) del núm. 2 del art. 146 LRJS , en la redacción dada por la Disposición Final 13.2 de la Ley 26/2015 , cuando excluye "la rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos..., así como la reclamación de las cantidades que, en su caso, se hubieran percibido indebidamente por tal motivo". 5. El acto concernido en esta litis afecta a la determinación del periodo de carencia. El Instituto Nacional de la Seguridad Social, reiteramos, emite certificación el 22.5.2013 indicando que la demandante no reunía el requisito de carencia o período mínimo de cotización para tener derecho a la pensión de jubilación, anulando la anterior certificación librada el 18.1.2011, lo que origina que el SPEE comunique a la demandante el día 27.05.2013 que había iniciado el procedimiento de revisión del acto administrativo de reconocimiento de la prestación con propuesta de revocación. Esa revisión o subsanación de un error que el SPEE achaca a un acto del INSS (no a la beneficiaria), ha provocado a su vez una alteración substancial del acto de reconocimiento de la prestación, hasta el punto de determinar aquella revocación y declaración de percepciones indebidas del correlativo periodo, afectando en esta forma el derecho subjetivo declarado en 2010. Pero, previamente, hemos de decir que el acto que sustenta la revocación de oficio tampoco goza de la condición o significado de error material, de hecho o aritmético, en tanto que se evidencia tributario de una valoración o valoraciones de los elementos mismos que conforman el periodo de carencia. En ese sentido precisaría, no sólo de la mera constatación de datos indiscutidos de periodos cotizados, sino también de la necesaria concreción de los días asimilados, e inclusive de opciones interpretativas respecto de los trabajos realizados a tiempo parcial y los coeficientes de ocupación asignados por la Gestora, punto este sobre el que la propia demanda hace referencia a la justificación aducida por el INSS para la exégesis que motiva la minoración del periodo de carencia, aludiendo al vacío legal motivado por la STC 61/2013, de 14 de marzo , que declaraba inconstitucional y nula la regla segunda del apartado 1 de la disposición adicional séptima de la LGSS , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 15/1998, de 27 de noviembre, acerca de las diferencias de trato en cuanto al cómputo de los períodos de carencia que seguían experimentando los trabajadores a tiempo parcial respecto a los trabajadores a jornada completa, que entendió desprovistas de una justificación razonable que guarde la debida proporcionalidad entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida. Por ello, conforme al canon de enjuiciamiento expuesto en el fundamento jurídico 4, hemos de declarar que la norma cuestionada vulnera el art. 14 CE , tanto por lesionar el derecho a la igualdad, como también, a la vista de su predominante incidencia sobre el empleo femenino, por provocar una discriminación indirecta por razón de sexo. En definitiva, exigiéndose una operación no exenta de complejidad, de la llevanza a cabo de calificaciones jurídicas extramuros de los supuestos de errores materiales, de hecho o aritméticos, y alterada grave y sustancialmente el acto de reconocimiento de la prestación,

hasta privarlo de eficacia -como bien señala el informe del Ministerio Fiscal y concluye la sentencia referencial-, irremediablemente ha de colegirse que la actuación del SPEE no resultaba comprendida en las excepciones reguladas en el precepto en el que pretendía ampararse."

Pues bien, en el caso que nos ocupa, el SEPE corrige el error material de hecho sufrido en la nómina de junio de 2020, donde hubo una duplicidad de pagos respecto al mismo periodo; se observa en el documento nº 1 de la demandada que en junio de 2020 se le ingresó la cantidad de 12.672,59 euros, todo ello derivado del dictado de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 donde se revoca la resolución de fecha 12 de diciembre de 2013, declarando la percepción indebida de la misma en la cantidad de 2.696,52 euros correspondientes al

periodo 1 de diciembre de 2013 a 30 de mayo de 2014. Lógicamente y tal y como indica la demandada cuando la sentencia deviene firme ya se había generado distintas prestaciones en

2014, 2016, 2019 y 2020, que hubieron de ser reajustadas.

Por lo tanto la revisión de los importes recibidos surgen con motivo de la ejecución de la sentencia dictada a favor de la hoy actora y que generó que por error en junio de 2020 se le devuelvan periodos ya cobrados; razón por la que constatado el mismo, por la entidad se proceda a corregirlo.

Al venir motivada la revisión del acto administrativo por la rectificación de error material, de hecho o aritmético, conforme a la jurisprudencia expuesta, no entra en juego el límite temporal de 1 año a que se refiere el art. 146.2 LRJS, y que invoca en su demanda la parte actora, insistiendo en que éste es el único motivo impugnado, no discutiéndose cantidades algunas.

Finalmente indicar que no ha existido vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (como alega la actora en demanda) ya que en la resolución que se impugna consta que en fecha 11 de febrero de 2020 el Juzgado de lo Social nº 4 de Granada emite sentencia 47/2020 por la cual deja sin efecto la resolución de fecha 7 de junio de 2017 del Servicio Público de Empleo Estatal por la que se revocaba la resolución de fecha 12 de diciembre de 2013, declarando la percepción indebida de la misma en la cantidad de 2.696,52 euros correspondientes al periodo 1 de diciembre de 2013 a 30 de mayo de 2014. Que la cantidad reclamada como indebida corresponde a un ingreso erróneo producido en la nómina de junio de 2020 en ejecución de la sentencia mencionada y no a consecuencia de revocación de una resolución determinada y que supuso duplicidad de pagos respecto al mismo periodo, habiéndose dado traslado en el expediente administrativo de la resolución de 26 de noviembre de 2021, presentando la actora alegaciones en fecha 3 de diciembre, y posteriormente, dictada la resolución de revocación de prestaciones, interponiendo la actora la correspondiente reclamación previa".

SEGUNDO.-Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

Revisión de los Hechos Declarados Probados. Se articulo este motivo del recurso de conformidad con lo previsto en el articulo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al entender esta parte que procede revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

En cuanto a la solicitud de revisión fáctica, con carácter previo, expondremos también la doctrina de esta Sala sobre el motivo:

1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS), sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18 ); 294/1993 (RTC 1993, 294 ); 93/1997 (RTC 1997, 93)- de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que " no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca" ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que " debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003 , con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

* -Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

* -Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

* -Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

* -Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

*-Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca" del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que " debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

* -Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

* -Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) literalmente dispone: " El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas."

6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo", conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS.

Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminates del fallo.

Expuesta la doctrina general sobre el motivo, pasamos a analizar la revisión suscitada:

*Mediante este apartado se articula la petición de modificación del Hecho Probado Segundo proponiendo la siguiente redacción:

"Interpuesta reclamación previa en fecha 28 de enero de 2022, se dicta resolución de fecha 22 de febrero de 2022, donde consta que en fecha 11 de febrero de 2020 el Juzgado de lo Social nº 4 de Granada emite sentencia 47/2020 por la cual deja sin efecto la resolución de fecha 7 de junio de 2017 del Servicio Público de Empleo Estatal por la que se revocaba la resolución de fecha 12 de diciembre de 2013, declarando la percepción indebida de la misma en la cantidad de 2.696,52 euros, correspondientes al periodo 1 de diciembre de 2013 a 30 de mayo de 2014. Que la cantidad reclamada como indebida corresponde a un ingreso erróneo producido en la nómina de junio de 2020 en ejecución de la sentencia mencionada y no a consecuencia de revocación de una resolución determinada y que supuso duplicidad de pagos respecto al mismo periodo.

Asimismo dicha resolución indica lo siguiente: "Que como consecuencia de que el ingreso realizado en junio de 2020 era superior al correspondido en derecho, en fecha 26 de noviembre de 2021 se le informa de la cuantía de cobro indebido correcto resultante".

Dicha modificación dentro del Hecho Probado Segundo se basa en la prueba documental que consta en el expediente administrativo (documento COPIA EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO - EXPEDIENTE SIN ESPECIFICAR.PDF y en concreto en la página 1) donde consta la resolución a la reclamación previa interpuesta Esta adicción tiene trascendencia en el fallo ya que deja claro las fechas de pago de la prestación (Junio 2020) así como la fecha de inicio del expediente de reintegro (Noviembre 2021) lo que conlleva que se haya superado los 12 meses entre una fecha y otra.

Resolución.- Ha de accederse a lo solicitado, sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso, por comprender todos esos extremos la resolución citada.

TERCERO.- Infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia. Este motivo que se invoca al amparo de lo dispuesto en el articulo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por el que se solicita que, en recta aplicación de la normativa aplicable y jurisprudencia, que consideramos infringida por la sentencia recurrida. Infracción por inaplicación del artículo 24.2 de la Constitución Española, el artículo 237 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social así como la Jurisprudencia Constitucional que interpreta el concepto de juez predeterminado por la ley. El articulo 24.2 recoge expresamente lo siguiente:

2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia.

La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.

Y por otro lado el artículo 237.2 de la LRJS recoge lo siguiente:

2. La ejecución se llevará a efecto por el órgano judicial que hubiere conocido del asunto en instancia, incluido el supuesto de resoluciones que aprueben u homologuen transacciones judiciales, acuerdos de mediación y acuerdos logrados en el proceso. Cuando en la constitución del título no hubiere mediado intervención judicial, será competente el juzgado en cuya circunscripción se hubiere constituido

Esto hay que ponerlo en consonancia con el Hecho Probado Segundo de la Sentencia de instancia que recoge expresamente lo siguiente:

Que la cantidad reclamada como indebida corresponde a un ingreso erróneo producido en la nomina de junio de 2020 en ejecución de la sentencia mencionada y no a consecuencia de la revocación de una resolución determinada y que supuso

duplicidad de pagos respecto al mismo periodo.

Es por ello que la actitud del Servicio Público de Empleo Estatal de iniciar un expediente administrativo de reclamación de cantidad sin la intervención del Juzgado de lo Social núm. 04 de Granada (que fue el que dictamino la Sentencia 47/2020) vulnera sendos artículos ya que ese es el Juez predeterminado para conocer todas las incidencias que se puedan producir dentro de dicho procedimiento judicial como ha podido ser un ingreso indebido dentro de una ejecución judicial.

El obviar dicha obligación constitucional y legal conlleva que entre de pleno en aplicación el artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Publicas que declara 1. Los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional y

e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.

Este derecho constitucional al juez predeterminado por la ley es una de las garantías constitucionales que rige en todo proceso, es decir, que se extiende a todos los órdenes jurisdiccionales ( Sentencia del Tribunal constitucional 101/1984 FJ2)

Pues bien, esta parte considera que por parte del Servicio Público de Empleo Estatal no puede iniciar una reclamación administrativa derivada de la ejecución de Sentencia (HP 2º de la Sentencia de instancia) ya que ello quiebra el principio general de que todo procedimiento debe seguirse ante el mismo Juez o Tribunal que conoció el caso desde el inicio ya que lo contrario conllevaría que cualquier Administración o ciudadano que no estuviese conforme con la ejecución de un procedimiento (en lugar de instar el correspondiente incidente de ejecución) proceda arbitrariamente a iniciar otro proceso judicial para resolver lo que es dado a un primer juez o tribunal.

La forma de actuar en este procedimiento por parte del SEPE de forma (por no decir que atropella) tanto el derecho constitucional de la actora como las normas contenidas en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social lo que hace destacar que

estaríamos ante una mala fe por parte de dicha Administración y es por ello que en la propia demanda se solicitaba lo siguiente:

CONDENA EN COSTAS. Asimismo en virtud del artículo 97.3 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social se solicita expresamente la condena en costas al Servicio Público de Empleo Estatal todo ello en virtud de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 07/06/2017 donde se recoge la facultad de imponer las costas al INSS para los casos en los que se aprecie temeridad o mala fe de dicho organismo.

Entendemos que dicho criterio de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo es totalmente extrapolable a este procedimiento y por ello se pide dicha condena en costas que esta parte cuantifica en 600,00 euros.

Infracción por inaplicación del artículo 146.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social. Dicho artículo recoge la siguiente redacción:

Articulo 146. Revisión de actos declarativos de derechos.

1. Las Entidades u Organismos gestores, o el Fondo de Garantía Salarial no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derecho en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido.

2. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior:

a) La rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos, así como las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario, así como la reclamación de las cantidades que, en su caso, se hubieran percibido indebidamente por tal motivo.

b) Las revisiones de los actos en materia de protección por desempleo, y por cese de actividad de los trabajadores autónomos, siempre que se efectúen dentro del plazo máximo de un año desde la resolución administrativa o del órgano gestor que no hubiere sido impugnada, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 147.

c) La revisión de los actos de reconocimiento del derecho a una prestación de muerte y supervivencia, motivada por la condena al beneficiario, mediante sentencia firme, por la comisión de un delito doloso de homicidio en cualquiera de sus formas, cuando la víctima fuera el sujeto causante de la prestación, que podrá efectuarse en cualquier momento, así como la reclamación de las cantidades que, en su caso, hubiera percibido por tal concepto.

Debemos partir de la redacción del Hecho Probado Segundo de la Sentencia con la modificación que se ha propuesto:

Asimismo dicha resolución indica lo siguiente: "Que como consecuencia de que el ingreso realizado en junio de 2020 era superior al correspondido en derecho, en fecha 26 de noviembre de 2021 se le informa de la cuantía de cobro indebido correcto resultante.

Esto nos da dos fecha claves: Junio de 2020 y Noviembre de 2021. Como se puede constatar desde una y otra fecha ha superado en exceso el plazo máximo de un año para poder revisar de oficio cualquier tipo de resolución administrativa. En este caso el plazo de doce meses finalizo en Mayo de 2021 y no es hasta pasados casi seis meses cuando se produce la primera notificación en dicho expediente de reclamación.

La juez "a quo" deniega dicha oposición en el procedimiento al alegar que estamos ante un supuesto de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos pero como podrá comprobar este Tribunal en el expediente administrativo aportado por el SEPE no se recoge en ningún momento cual es el supuesto error cometido por dicho Organismo, no se aporta ningún cálculo para poder discutirlo en el procedimiento y más aun, a lo largo del propio procedimiento hace una variación sustancial de las causas de inicio del procedimiento administrativo.

Tenemos que en la resolución de fecha 26 de Noviembre de 2021 recoge que dicha reclamación es por REVOCACION DE ACUERDO ADMINISTRATIVO (No constando dicho acuerdo en el propio expediente administrativo) y ante las alegaciones de esta parte en la resolución de la reclamación previa de fecha 22 de Febrero de 2022 recoge Que la cantidad reclamada como indebida corresponde a un ingreso erróneo en la nomina de junio de 2020 en ejecución de la sentencia mencionada, y no a consecuencia de revocación de una resolución determinada y que supuso duplicidad de pagos respecto de un mismo periodo.

Tal y como recoge la jurisprudencia plasmada en la propia Sentencia de instancia tenemos lo siguiente:

Por errores materiales solo pueden tenerse los evidentes, lo que se pueden apreciar sin necesidad de hipótesis, deducciones o conjeturas, sin que puedan tener tal consideración aquellos errores cuya apreciación requiera realizar una nueva calificación jurídica o resolver cuestiones discutibles.

Que se trate de simples equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritméticas o transcripciones de documentos que el error se aprecie teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en el que se advierta, que sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones de normas jurídicas aplicables, que no se proceda de oficio a la revisión de actos administrativos firmes y consentidos, que no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto, que no padezca la subsistencia del acto administrativo es decir, que no genere la anulación o revocación del mismo, en cuanto creador de derechos subjetivos, produciéndose uno nuevo sobre bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado.

Pues bien, por parte del SEPE se alega una duplicidad de pagos pero como puede comprobar este Tribunal en ninguna de las resoluciones del expediente administrativo (y tampoco en la documental aportada extemporáneamente en juicio y que debería estar dentro del expediente administrativo para no generar indefensión a esta parte) aparece cual es ese pago duplicado y cuáles son los cálculos realizados para entender que existe duplicidad en el pago.

Y en este punto hay que indicar que el artículo 70 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Publicas recoge que el expediente administrativo es del siguiente literal:

Artículo 70. Expediente Administrativo.

1. Se entiende por expediente administrativo el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla.

2. Los expedientes tendrán formato electrónico y se formarán mediante la agregación ordenada de cuantos documentos, pruebas, dictámenes, informes, acuerdos, notificaciones y demás diligencias deban integrarlos, así como un índice numerado de todos los documentos que contenga cuando se remita. Asimismo, deberá constar en el expediente copia electrónica certificada de la resolución adoptada.

3. Cuando en virtud de una norma sea preciso remitir el expediente electrónico, se hará de acuerdo con lo previsto en el Esquema Nacional de Interoperabilidad y en las correspondientes Normas Técnicas de Interoperabilidad, y se enviará completo, foliado, autentificado y acompañado de un índice, asimismo autentificado, de los documentos que contenga. La autenticación del citado índice garantizará la integridad e inmutabilidad del expediente electrónico generado desde el momento de su firma y permitirá su recuperación siempre que sea preciso, siendo admisible que un mismo documento forme parte de distintos expedientes electrónicos.

4. No formará parte del expediente administrativo la información que tenga carácter auxiliar o de apoyo, como la contenida en aplicaciones, ficheros y bases de datos informáticas, notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas, así como los juicios de valor emitidos por las Administraciones Públicas, salvo que se trate de informes, preceptivos y facultativos, solicitados antes de la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento.

Es por ello que reiteramos que la documentación aportada en el acto de juicio por el SEPE no forma parte del expediente administrativo (ni tampoco deja claro los cálculos realizados para entender que estamos ante un error de pago de la prestación por desempleo alegada) y es por ello que en aplicación de la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que no estamos ante un supuesto de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos ya que para ello no se está teniendo solamente en cuenta el expediente administrativo sino documento de formación posterior (se podrá comprobar que todos tienen fecha de 13 de Mayo de 2022 y por tanto de fecha posterior al inicio del procedimiento administrativo) que no pueden respaldar la alegación de revisión sin tener que acudir previamente a la vía judicial y que por su aportación en el mismo día del acto de juicio además genera una total indefensión a esta parte al no poder discutir las cantidades que en dichos documentos se recogen ni tampoco discutir la cantidad reclamada.

Por todo ello dicho procedimiento administrativo se debe declarar nulo de pleno derecho con los efectos jurídicos y económicos que ello conlleva. Por lo expuesto, SUPLICA Sentencia, en la que estime el recurso de suplicación interpuesto y en virtud del mismo proceda al estimación de la demanda interpuesta y declare la nulidad del procedimiento administrativo que ha regido este procedimiento judicial por los hechos que se indican en el presente Recurso de Suplicación y en su virtud dicte Sentencia declarando la nulidad con las consecuencias jurídicas y económicas que ello conlleva. Asimismo se solicita la condena en costas por entender esta parte que existe mala fe procesal así como temeridad por parte del SEPE al obligar a la actora a iniciar un procedimiento judicial impugnatorio cuando la vía adecuada sería un incidente en ejecución de sentencia o en su caso la interposición de la correspondiente demanda de oficio pero nunca actuar de la forma que ha hecho que ha alterado las posiciones procesales obligando al que tendría que haber sido demandado tener que tomar la posición de demandante.

Cuarto.- Resolución de la censura jurídica.-

Como indica la gestora impugnante, el objeto del presente juicio se trata de una reclamación de cobro indebido por valor de 7.463,57 euros emitida con fecha 22 de diciembre de 2021.

En resolución de reclamación previa de fecha 22 de febrero 2022, este Organismo tras el escrito de reclamación previa de la interesada, manifiesta, que la cantidad reclamada como indebida corresponde a un ingreso erróneo producido en la nómina de junio de 2020 derivada de un error administrativo y no a consecuencia de revocación de una resolución determinada. Hubo por tanto una duplicidad de pagos respecto de un mismo periodo que el SEPE, al tratarse de un error de hecho, rectifica.

Que de acuerdo con el documento de prueba número 1 que consta en autos aportado por aquella impugnante, en junio de 2020 se le ingresó la cantidad 12.672. 59 euros.

Dicha la nómina ingresada en junio de 2020, tiene que ver, con la ejecución de la sentencia de 11 de febrero de 2020 del Juzgado de lo social número 4 de Granada . En dicha sentencia cuyo origen se remontaba a una prestación contributiva de 2013 y que consta en el expediente, se condena a esta parte a dejar sin efecto una resolución de revocación de una prestación contributiva de doña Francisca. Hasta que se dictó aquella y se clarificó la situación jurídica, no se pudo ejercitar las facultades de autotutela en su caso por el SPEE. Por otra parte, en juicio la actora pudo acreditar diferencias sobre cuantías percibidas o que no se duplicaron los percibos.

Como puede observarse, para cuando el pronunciamiento judicial al que nos referimos fue firme, doña Francisca ya había generado con posterioridad a la prestación del año 2013, que se discutía, diferentes prestaciones.

Ellas son:

Subsidio en el año 2014, subsidio en el año 2016, prestación en el año 2019 y un nuevo subsidio en el año 2020.Este Organismo hubo de reajustar las nóminas y cobros a tiempo real de todo el resultado de los últimos 7 años y como se ha dicho, la nómina de junio de 2020 fue el equivocadamente de 12.672. 59 euros

Resaltar que en todo el escrito de demanda lo que viene a rechazar es la oportunidad de la resolución de cobro indebido al entender tal y como dice su punto cuarto: que el procedimiento sería nulo. En este sentido el presente juicio trata por tanto de una cuestión estrictamente formal en cuanto a la aplicación del art 146 de la LEY 36 /2011 sobre la potestad de revisión de los actos administrativos y no se entra desde un punto de vista material. No se entra a discutir en sí la cuantía del cobro indebido ni en la demanda ni con la oportunidad de la reclamación previa por lo que el SEPE no ha de defenderse respecto de esta cuestión que no interesa en los correspondientes escritos la parte demandante.

Dispone el Artículo 146 DE LA ELY 36 2011. Revisión de actos declarativos de derechos. Las Entidades, órganos u Organismos gestores no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior:

a) La rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos, así como las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario, así como la reclamación de las cantidades que, en su caso, se hubieran percibido indebidamente por tal motivo.

Tal regla, como recuerda la doctrina sentada por la jurisprudencia STS 3 de octubre de 2001 en recurso 2906/2000 de 15 de junio, recurso 2085/99 de 19 de abril de 2000 y recurso1266/99, supone consagrar una facultad de autotutela de la Administración de la Seguridad Social, facultad que tiene fundamento en la gestión en masa que incumbe a la administración.

Esta excepción ha sido aplicada por el TS tanto en el supuesto de error aritmético ( STS 10 05 1995 REc 3352/94) como cuando los beneficiarios de la prestación no han efectuado declaraciones de rentas. Y tal facultad de revisión afecta no sólo la modificación del "quantum" de la pensión, sino también el derecho al reintegro de prestaciones ( STS 19 04 2000, de 3 de octubre de 2001 y de 28 de abril de 2004 recurso 2081/2002). Así cuando el SEPE revisa por sí mismo sus actos declarativos de derechos y esta revisión está motivada por la rectificación de errores materiales, de hecho, o aritméticos, no entra en juego el límite temporal de un año a que se refiere el segundo párrafo del art. 146.2 desde la resolución impugnada.

En este sentido, también la mas reciente sentencia del TS de 22/11/2022 en el rcud 3030/19, en que el Alto Tribunal sintetiza la doctrina precedente:

"... La cuestión a resolver es la de dilucidar el alcance de la facultad que atribuye el art. 146 LRJS a las entidades gestoras de la Seguridad Social para revisar de oficio sus actos declarativos de derecho en perjuicio del beneficiario, sin necesidad de activar la vía judicial con interposición de una demanda frente a los mismos. La sentencia del juzgado de lo social considera que el SPEE ha actuado conforme a derecho, al anular de oficio las resoluciones administrativas que reconocieron a la demandante las prestaciones de desempleo que ha dejado sin efecto. El recurso de suplicación de la parte actora es acogido en sentencia de la Sala Social del TSJ de Andalucía/ Málaga de 5 de junio de 2019, rec. 8/2019, que revoca la de instancia e invalida la actuación del SPEE, al entender que la beneficiaria de las prestaciones de desempleo no ha incurrido en ninguna omisión que pudiere justificar la revisión de oficio, por el hecho de no comunicar a la entidad gestora el reconocimiento de su condición de funcionaria, en tanto que esa circunstancia se produce con posterioridad al tiempo en el que ha percibido aquellas prestaciones y no existía un deber de notificarlo a la entidad gestora durante el periodo en el que ha estado cobrando el desempleo. 2.- El recurso del SPEE denuncia infracción del art. 146.2 LRJS, en relación con el art. 215.1 y 3 LGSS; 62. 1 f) de la LRJPAC -actual art. 47 LPACAP-; así como del art. 1969 del Código Civil y doctrina jurisprudencial que se invoca. Y a tal efecto sostiene que la actuación de autotutela del SPEE se ha desenvuelto dentro del marco de facultades que en tal sentido le atribuye el art. 146.2 LRJS, que le permite revisar de oficio sus actos declarativos de derecho sin necesidad de interponer demanda judicial contra la beneficiaria de las prestaciones indebidamente percibidas. Hace valer de contraste la sentencia de la Sala Social del TSJ de Madrid de 5 de octubre de 2017, rec. 210/2017. 3.- El Ministerio Fiscal informa en favor de la estimación del recurso del SPEE, por entender que la entidad gestora está facultada para revisar de oficio sus actos declarativos de derecho sin necesidad de interponer demanda judicial contra la beneficiaria, una vez que se le ha notificado el reconocimiento a la actora de la condición de funcionaria con efectos económicos retroactivos al coincidente periodo durante el que ha venido percibiendo las prestaciones de desempleo. La recurrida no cuestiona la existencia de contradicción, ni niega tampoco la percepción de la cantidad que le ha sido abonada por el periodo al que se extiende la retroactividad del reconocimiento de la condición de funcionaria. Lo que alega en su escrito de impugnación es que la suma percibida en tal concepto no es de naturaleza salarial, sino indemnizatoria, porque no se corresponde con la efectiva prestación de servicios, y por este motivo no estaba obligada a poner en conocimiento de la entidad gestora esa circunstancia, lo impide que pueda activarse la revisión de oficio del acto declarativo mediante el que se le reconoció en su momento la prestación de desempleo. ...Debemos resolver si entre la sentencia recurrida y la referencial hay contradicción en los términos exigidos por el art. 219.1º LRJS, que, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos que sea necesario unificar. Lo que sin duda merece una respuesta positiva ante los coincidentes elementos de hecho y de derecho que concurren entre las sentencias en comparación. 2.- En el caso de la recurrida le fueron reconocidas a la beneficiaria prestaciones de desempleo en el periodo 26/6/2009 a 1/11/2013. Paralelamente, por sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Granada de 5 de marzo de 2012, se declara su derecho a una determinada valoración del periodo de servicios prestados para la administración y se ordena la realización de las oportunas correcciones en la lista definitivas de los aspirantes que participaron en el proceso de selección. Es nombrada finalmente funcionaria de carrera y toma posesión de su puesto de trabajo el 29 de abril de 2015, con reconocimiento de efectos económicos retroactivos desde el 17 de abril de 2007. La Junta de Andalucía comunica estas circunstancias al SPEE el 6 de julio de 2016, que en fecha 15 de febrero de 2017 dicta la resolución objeto del litigio en la que acuerda revocar las prestaciones de desempleo reconocidas y declara la percepción indebida en la suma de 32.251, 86 euros, correspondiente al citado periodo de 26/6/2009 a 1/11/2013. En esas circunstancias la sentencia recurrida concluye que el SPEE no puede activar de oficio la facultad revisoría de actos declarativos de derechos regulada en el art. 146 LRJS, sino que ha de interponer demanda en vía judicial. 3.- En el supuesto de la sentencia referencial el SPEE reconoce prestaciones de desempleo en resolución de 19/3/2007. En fecha 25/2/2015 se acuerda nombrar a la beneficiaria funcionaria de carrera, en ejecución de STS/3ª de 7/7/2014, con efectos económicos retroactivos a 24/11/1999. Mediante resolución del SPEE de 7/7/2015 se revocan las prestaciones de desempleo reconocidas y se declara la percepción indebida de 40.426,65 euros. La sentencia de contraste considera ajustada a derecho la actuación del SPEE, calificando como un error de hecho sobrevenido el reconocimiento de las prestaciones de desempleo, una vez declarado el derecho de la actora a ocupar un puesto de funcionaria, un derecho que ya estaba vigente cuando se le concedió el subsidio de desempleo. Y niega la existencia de prescripción, porque es a partir de la evidencia del error cuando el SEPE podía reclamarlas, habiéndose emitido, tanto la citada resolución, como la de propuesta de revocación de la prestación, dentro del plazo prescriptivo de un año a que se refiere el art. 146.2 LRJS. 4.- Estamos de esta forma ante doctrinas contradictorias que han de ser unificadas, puesto que en una situación jurídica sustancialmente idéntica las sentencias comparadas alcanzan un diferente resultado. En ambos casos coincide la circunstancia de que se perciben prestaciones de desempleo durante un determinado periodo temporal, al que posteriormente se retrotraen los efectos económicos derivados del reconocimiento en sentencia firme de la condición de funcionaria de carrera a la beneficiaria con el consiguiente abono de los salarios devengados. Y mientras que la recurrida entiende que en esas circunstancias el SPEE no puede revisar de oficio la resolución en la que reconoció tales prestaciones, la referencial ofrece la solución contraria.

.... 1.- La resolución de esta cuestión exige partir de lo que establece el art. 146 LRJS, bajo el título "Revisión de actos declarativos de derechos", sin que a los efectos de este litigio resulten relevantes las modificaciones introducidas en este precepto por la Ley 26/2015 de 28 de julio de 2015. En su primer apartado incluye la norma general en esta materia, al disponer que "Las Entidades, órganos u Organismos gestores, o el Fondo de Garantía Salarial no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido". Pero seguidamente regula diferentes excepciones a esta regla, con las que habilita la posibilidad de que las entidades gestoras de las prestaciones de seguridad social puedan revisar de oficio sus anteriores resoluciones en perjuicio del beneficiario, sin necesidad de acudir para ello a la vía judicial. A tal efecto establece en primer lugar, que "Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior la rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos, así como las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario. Y seguidamente señala, que también se exceptúan "las revisiones de los actos en materia de protección por desempleo, y por cese de actividad de los trabajadores autónomos, siempre que se efectúen dentro del plazo máximo de un año desde la resolución administrativa o del órgano gestor que no hubiere sido impugnada, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 147". 2.- Excepciones que abarcan dos distintos supuestos y situaciones jurídicas. De una parte, habilita a todas las entidades gestoras para revisar de oficio sus actos declarativos de derecho, cuando se trate de rectificar errores materiales o de hecho y los aritméticos, o bien se constate la existencia de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario. Y de otra, en favor de la entidad gestora de las prestaciones de desempleo, autoriza al SPEE a revisar los actos en materia de protección de desempleo, siempre que lo haga dentro del plazo máximo de un año desde la resolución administrativa que no hubiere sido impugnada.

Se regulan de esta forma dos situaciones diferentes. La primera de ellas permite la autotutela, sin sujeción a plazo revisorio alguno, cuando se trate de rectificar errores materiales o aritméticos, o corregir omisiones o inexactitudes en las declaraciones de los beneficiarios. Con el límite, obviamente, del fatal plazo de cuatro años de prescripción que en todo caso impone el apartado tercero de ese mismo precepto.

Pero la segunda, específicamente dirigida a las entidades gestoras de la prestación de desempleo, les atribuye la facultad de revisar de oficio en el plazo de un año sus resoluciones declarativas de derechos, cualquiera que sea el motivo para ello, que no solamente por la existencia de errores materiales, de hecho, o aritméticos, y de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario.

3.- Como pone de manifiesto la STS 7/9/2022, recud. 2690/2019, esta excepcional facultad revisoria que se otorga a la entidad gestora del desempleo, "encuentra su fundamento en las especiales condiciones y circunstancias que concurren en esta específica materia, como son la duración determinada y generalmente no dilatada en el tiempo de la protección que se otorga a los desempleados; la práctica imposibilidad de la entidad gestora de recuperar lo que haya pagado indebidamente en razón de las circunstancias económicas que en estos casos suelen concurrir y los altos niveles de fraude que se producen en esta concreta área de protección ... lo que justifica la previsión legal de otorgar facultades a la entidad gestora para la revisión de sus resoluciones en el ejercicio regular de su gestión en casos concretos.". Tras lo que seguidamente recuerda, que la STS 10/10/2017, rcud. 4076/2016, "explica que la Entidad Gestora del Desempleo está facultada para revisar sus propios actos, sin necesidad de acudir a la vía judicial, cuando se haga con fundamento en que el beneficiario los propició al dejar de aportar datos relevantes o hacerlo con inexactitudes. Esa conclusión deriva en primer término de la interpretación literal de la norma: la primera excepción (que no somete a plazo la revisión) omite cualquier indicación temática respecto del contenido del acto revisado. Por tanto, debe entenderse que se trata de cualquiera de los comprendidos en el artículo 146 LRJS: "prestaciones de Seguridad Social", como reza la rúbrica del Capítulo en que se inserta. La regla no se ha circunscrito a alguna de ellas y el desempleo forma parte de la acción protectora de la Seguridad Social ( art. 41 CE; art. 38.1.c LGSS), por lo que la previsión también se extiende a la gestión del SEPE". Y finalmente explicita lo que anteriormente hemos adelantado, que esa última excepción en favor del SPEE - actual letra b) del art. 146. 2 LRJS-, "ya no se refiere solo a revisar actos cuando la causa deriva de la propia conducta del beneficiario, sino en todo supuesto (" los actos", reza la norma)". Conjunto normativo del que nuestra precitada sentencia extrae la conclusión de "que la Entidad Gestora de las prestaciones por desempleo viene contando con mayores capacidades de gestión que en el resto de prestaciones. En concreto: . Le corresponde declarar el reconocimiento, suspensión, extinción y reanudación de las prestaciones, sin perjuicio de las atribuciones reconocidas a los órganos competentes de la Administración laboral en materia de sanciones ( art. 226.1 LGSS). Le corresponde declarar y exigir la devolución de las prestaciones indebidamente percibidas por los trabajadores ( art. 227.1 LGSS). Le corresponde comprobar las situaciones de fraude que puedan cometerse, incluso suspendiendo en determinados casos el abono de la prestación ( art. 229 LGSS). En el mismo sentido, la suspensión o extinción del subsidio de desempleo por haber variado las circunstancias que determinaron la concesión del mismo puede ser decidida de oficio por la entidad gestora, sin tener que acudir a la jurisdicción social (en este sentido, STS 12 junio 1996, rec. 161/1995 y las allí citadas). También es innegable el mayor rigor que preside la legislación sancionadora en materia de desempleo (en contraste con la referida al resto de prestaciones de Seguridad Social). En concreto, la falta de comunicación de datos relevantes en orden al percibo del subsidio por desempleo constituye una infracción grave, ex. arts. 25.3 y 47.1) de la LISOS, sancionable con pérdida de la prestación, sin que se aprecie inconstitucionalidad de los preceptos legales sancionadores por ausencia de proporcionalidad SSTS (Pleno) 19 y 22 febrero 2016 ( rcud. 3035/2014 y 994/2014)".

... 1.- En aplicación de esa misma doctrina, la STS 4/10/2022, rcud. 4779/2019, resuelve un supuesto sustancialmente idéntico al presente, en el que se invoca la misma sentencia de contraste, e igualmente se trata de discernir si el SPEE puede revisar de oficio las prestaciones de desempleo declaradas en favor de una beneficiaria, a la que posteriormente se le reconoce de forma retroactiva el derecho a percibir determinados salarios durante un periodo temporal que resulta incompatible con tales prestaciones. 2.- Tal y como así sucede en el presente asunto, en ese caso se trataba igualmente de una revisión de oficio acordada por el SPEE una vez que había transcurrido con creces el plazo de un año desde la fecha de la resolución administrativa que declaraba el derecho a las prestaciones de desempleo, tras tener conocimiento a través del FOGASA de la percepción de tales salarios. Lo que en aquella sentencia nos llevó a poner de manifiesto que, en una primera aproximación, la dicción literal de la norma "abocaría a concluir la prescripción de la autotutela que argumenta la recurrida pues había transcurrido un año desde que el SPEE dictó la inicial resolución de reconocimiento prestacional (de fecha 7.01.2015), y, en consecuencia, tendría que haber formulado demanda judicial frente al beneficiario para solicitar que quedase sin efecto aquel reconocimiento". Prescripción que seguidamente descartamos, al entender que ese plazo de un año debe comenzar a computarse desde el momento en el que la entidad gestora tiene conocimiento de la percepción de salarios incompatibles con la prestación de desempleo. En tal sentido indicamos, que "El organismo gestor del desempleo no pudo llevar a efecto regularización alguna en el lapso de un año desde el reconocimiento de la prestación, ni dejarla sin efecto ni tampoco exigir la correlativa devolución, en razón a que la situación de incompatibilidad acaece de forma sobrevenida; al tiempo de aquella resolución primigenia de concesión no existía declaración ninguna de abono de salarios de tramitación. Es tras la actuación del FOGASA cuando se alcanza el conocimiento de una incompatibilidad sobrevenida y, correlativamente, cuando puede dejar sin efecto el derecho prestacional al amparo del precepto transcrito. El dictado de la resolución del Fondo de Garantía de la que se da traslado al SPEE determina el inicio del cómputo prescriptivo de un año para regularizar y adoptar la decisión de dejar sin efecto la prestación y declarar su percepción indebida, plazo que el SPEE no llegó a agotar". De lo que finalmente concluimos, que "El cómputo, por tanto, ha de iniciarse desde el día en que pudieron ejercitarse esas acciones -cita al efecto la parte recurrente el art. 1969 CC, en dicción similar a la contenida en el art. 55 LGSS TR 8/2015 ( art. 45 TR 1/1994) sobre reintegro de prestaciones indebidas-, de manera que la resolución sobre revocación de prestaciones por desempleo dictada por el Director Provincial del SPEE lo fue dentro del lapso fijado en el art. 146 LRJS". 3.- Y eso mismo es lo que cabalmente sucede en el presente supuesto, en el que la resolución revocada por el SPEE que declara el derecho a la prestación de desempleo es de 16/7/2009, pero no es hasta el 6/7/2016 cuando la Junta de Andalucía comunica a la entidad gestora que le ha sido reconocida a la beneficiaria la condición de funcionaria con efectos económicos retroactivos desde el 17/4/2007, en ejecución de la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Granada de 5/3/2012. Es a partir de la fecha de esa comunicación de la Junta de Andalucía cuando el organismo gestor alcanza conocimiento de la incompatibilidad sobrevenida de las prestaciones de desempleo. Este es el momento a partir del cual puede proceder a su regularización y dejar sin efecto el derecho a las prestaciones reconocidas. En cualquier caso, y como igualmente destacamos en nuestra antedicha sentencia, "la omisión de puesta en conocimiento de la certificación de aquellos salarios de tramitación, exigible al beneficiario en razón a la situación de incompatibilidad con la prestación de desempleo percibida, resultaría en todo caso incardinable en la primera de las excepciones -constatación de omisiones o inexactitudes en sus declaraciones- de aquel art. 146 LRJS en la redacción aplicable, para la que ya no se establecía ese límite temporal de un año para poder revisar la Gestora por sí misma el acto declarativo de derechos en perjuicio del beneficiario". Lo que es asimismo aplicable en un supuesto como el de autos, en el que el derecho a los salarios correspondientes a la fecha a la que se extiende el reconocimiento retroactivo de la condición de funcionaria es preexistente a las prestaciones de desempleo, y opera de manera coetánea e incompatible durante todo el periodo de su percepción, por más que se hubiere reconocido con posterioridad en la sentencia judicial que lo declara. Y contra lo que se alega en el escrito de impugnación del recurso, la naturaleza jurídica de las cantidades percibidas en tal concepto por la actora no puede calificarse como una indemnización conciliable con las prestaciones de desempleo, en tanto que obedecen a las sumas que indebidamente dejó de percibir durante el periodo en el que debió de serle reconocida la condición de funcionaria, y obedecen, en consecuencia, a una finalidad retributiva del pago de atrasos que no es compatible con el desempleo. Conforme a lo razonado, y de acuerdo con el Ministerio Fiscal, debemos estimar el recurso, casar y anular la sentencia recurrida.

En el presente caso la Administración corrige un error de un abono superior al correspondido. La petición del importe reclamado tiene que ver con el hecho de que ya le fue pagado a la demandante y por tanto en virtud de lo debido, este Organismo ha de corregir lo que le fue abonado en junio de 2020 mediante resolución de fecha de diciembre de 2021".

Por tanto, se ha de analizar si la revisión se fundamenta en un error material o de hecho y aritmético, para que tampoco se exigiera el citado plazo de un año y poder actuar de oficio.

A los efectos de terminar si estamos ante un error manifiesto debemos de recordar que la doctrina jurisprudencial por razones de seguridad jurídica ha establecido un concepto estricto y riguroso de estos errores para garantizar que las facultades de rectificación no sean ilimitadas. El error que justifica la rectificación no es el error en la representación de la realidad que trasciende, sino en error en la expresión material del juicio y así la doctrina jurisprudencial del orden contencioso-administrativo ha establecido que:

- El error debe ser independiente de cualquier valoración, opinión o interpretación.

-Tienen que ceñirse a los supuestos en que el propio acto administrativo o excepcionalmente el expediente revele una equivocación manifiesta y evidente para sí misma.

-Debe afectar a elementos accidentales del acto sin proyectarse sobre su contenido fundamental

-Ha de conservar los efectos del acto, sin implicar una revocación del mismo, de forma que el acto subsista después de corregido el error.

De esta forma en resumen en el presente caso la actuación de la administración se incluye dentro los supuestos planteados. Además de ello no puede considerarse que exista indefensión en cuanto que la demandante tuvo todos plazos y momentos a su alcance para su defensa siendo notificados los actos y gozando de trámite de alegaciones de los que hizo propio.

No ha habido ni queda demostrado que haya mala fe o mala práctica en la actuación de este Organismo en la revisión de sus actos, cuando de no hacerlo además incumpliría en discriminación directa respecto del resto de los ciudadanos con el cobro doble de las prestaciones.

La ley ampara al SEPE a actuar de la manera que lo hizo cuando además la complejidad de los efectos temporales en el devengo de las prestaciones era dificultosa por el devenir de las solicitudes posteriores realizadas por la interesada.

La sentencia de instancia es clara en este sentido al decir:

" por tanto la revisión de los importes recibidos surgen con motivo de la ejecución de la sentencia dictada a favor de la hoy actora y que generó que por error en junio de 2020 se le devuelvan periodos ya cobrados; razón por la que constatado el mismo, por la entidad se proceda a corregirlo. Al venir motivada la revisión del acto administrativo por la rectificación de error material, de hecho, o aritmético, conforme a la jurisprudencia expuesta, no entra en juego el límite temporal de un año a que se refiere el art. 143.2 LRJS, y que invoca en su demanda la parte actora, insistiendo en que éste es el único motivo impugnado, no discutiéndose cantidades algunas"

Y de la misma manera resulta aplicable la sentencia de STS 1068/2020 de 10 de marzo que resuelve sobre un caso análogo al que se juzga.

Finalmente indicar que no ha existido vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (como alega la actora en demanda), ya que en todo caso la parte demandante de este proceso pudo expresamente instar la correcta ejecución de la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 4 ante la actuación del Spee y no consta que se hiciere, actuando aquel una vez le fue notificada la sentencia que devino firme . Por otro lado, de mantenerse la tesis de la actora recurrente, se produciría un claro enriquecimiento injusto por su parte, al percibirse por el mismo periodo dos veces la misma prestación.

Así como no es dudoso, el SPEE tiene la condición de entidad gestora de la Seguridad Social a los efectos del derecho de asistencia jurídica gratuita reconocido en el artículo 2.1 b) de la Ley la Ley 1/1996, de 10 de enero, por lo que no debió ser condenado en costas. La doctrina de las SSTS 850/2018, 20 de septiembre de 2018 (Pleno, rcud 56/2017) y 951/2018, 7 noviembre de 2018 (rcud 254/2017), no es aplicable al SPEE, al que ha de aplicársele la doctrina de la STS 612/2018, 12 de junio de 2018 (rcud 684/2017). Y no es aplicable porque, como se recoge en esta última sentencia, la acción protectora de la Seguridad Social comprende el desempleo, en sus niveles contributivo y asistencial ( artículo 42.1 c) LGSS) y el SPEE es la "entidad gestora" de las prestaciones por desempleo ( artículo 294.1 LGSS y artículo 18 j) del texto refundido de la Ley de Empleo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2015, de 23 de octubre). No es relevante, a estos efectos, que artículo 66.1 LGSS, no mencione al SPEE, pues, como acabamos de decir, el SPEE es calificado expresa y específicamente como "entidad gestora" de las prestaciones de desempleo ( artículo 294.1 LGSS y artículo 18 j) del texto refundido de la Ley de Empleo) y dichas prestaciones forman parte de la acción protectora de la Seguridad Social ( artículo 42.1 c) LGSS).